STS, 5 de Mayo de 2009

Con fecha 21 de mayo de 2004, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Leonardo contra D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA, condenándose al INE a abonar al actor la suma de 2.653,02 €en concepto de diferencias salariales devengadas entre el 15/10/01 y el 02/04/02, desestimándose las demás pretensiones de la demanda, de las que se absuelve al demandado".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El demandante ha venido prestando servicios para el I.N.E. desde el 15/10/01, con categoría profesional de Encargado de Grupo, percibiendo un salario de 3.681,18 € en el período comprendido entre el 15/10/01 y el 02/04/02. 2º.- Fue contratado con tal categoría profesional mediante contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio, siendo la misma la realización del Censo demográfico 2001-2002, a jornada de 37,5 horas semanales y con un sistema retributivo que consta en la claúsula 3ª de dicho contrato, que se da por reproducido íntegramente, así como la claúsula adicional del mismo, descriptiva de las funciones y tareas a realizar por el demandante. En el contrato se pactó que el mismo quedaba fuera de Convenio a los efectos del art. 1.6 del mismo. 3º.- De aplicarse al actor las condiciones retributivas del Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, hubiera debido percibir en el período trabajado la suma de 6.334,20 €. 4º.- Se agotó la vía previa".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de Estadística ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria), la cual dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimamos el recurso interpuesto por Instituto Nacional De Estadística, contra la sentencia de fecha 21.5.2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos. Se condena en costas a la parte recurrente incluyendo los honorarios del letrado que impugna el recurso que se calculan en 600 €uros".

Por el Abogado del estado, en nombre y representación del Instituto Nacional de Estadística, mediante escrito de fecha 3 de junio de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas de Gran Canaria) de fecha 14 de marzo de 2006.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado al no personarse la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de abril de 2008, en el que tuvo lugar.

1.- El demandante en las presentes actuaciones ha prestado servicios para el INE como Encargado de Grupo desde el 15/10/01, mediante contrato para obra o servicio consistente en la elaboración del Censo Demográfico 2001/2002, habiéndose pactado expresamente que quedaba fuera del Convenio Colectivo y una retribución específica que en el periodo 15/10/01 a 02/04/02 alcanzó los 3.681,18 euros, en tanto que la que le hubiese correspondido con arreglo a aquél hubiese sido de 6.334, 20 euros.

2. - Presentada reclamación por diferencias salariales, le fue estimada en cuantía de 2.653,03 euros por la sentencia que en 21/05/04 pronunció el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria [autos 781/02]; decisión confirmada por la STSJ Canarias 19/12/07 [rec. 1379/04], que es objeto del presente recurso y que fundamenta su criterio -rechazando la exclusión pactada- en diversos argumentos de índole constitucional, muy singularmente el principio de igualdad y su influencia en el ámbito personal de los Convenios Colectivos [SSTC 52/1987, de 7/Mayo; y 136/1987, de 22 /Julio].

3. - Se recurre por la Abogacía del Estado en casación para la unidad de la doctrina, acusando la infracción de los arts. 26 ET [apartados 1 y 3 ], en relación con el art. 1255 CC, así como el CCU; y señalando como contradictoria la STSJ Canarias/Las Palmas de Gran Canaria 14/03/06 [rec. 1019/03], que en idéntico supuesto de trabajadora contratada por el INE para obra o servicio consistente en el mismo Censo Demográfico 2001/2002, con -también- exclusión aplicativa del Convenio Colectivo, llegó a la opuesta conclusión de que la trabajadora había percibido las retribuciones que como Agente censal le correspondían. Con lo que el cumplimiento de la exigencia de contradicción que impone el art. 217 LPL para la viabilidad del recurso en unificación de doctrina, puesto las partes dispositivas de la sentencia que se impugna y la que se invoca como referencial contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (entre las últimas, SSTS 24/02/09 -rcud 1365/08-; 24/02/09 -rcud 1995/08-; y 03/03/09 -rcud 4424/07 -).

4. - Aunque fundamentación de la denuncia resulte ciertamente mejorable, en tanto que efectúa unas primeras argumentaciones que no guardan conexión ni con la pretensión ejercitada [reclamación de cantidad] ni con el planteamiento de la sentencia recurrida [desigualdad injustificada], sino que más bien parecen propias de un procedimiento por despido en el que se discutiese la validez de la figura contractual elegida, lo cierto es que el correspondiente apartado se ciñe in fine al verdadero objeto del proceso, cuando sostiene que «no es posible obviar la literalidad de la cláusula de exclusión del CCU, que fue válidamente pactada entre las partes y que en sí misma no implica criterio peyorativo para el trabajador»], con lo que -sin la deseable precisión- la recurrente centra el debate en la autonomía de la libertad contractual [art. 1255 CC ] y en la licitud de la cláusula de exclusión del Convenio Colectivo [art. 1.4.6 CCU ].

1.- Como cuestión previa -no aludida en el recurso, aunque sí en la sentencia del Tribunal Superior- hemos de tratar la relativa a la trascendencia que para la presente litis pueda tener la STS 26/12/02 [-rco 73/02 -], en la que se resolvió Conflicto Colectivo formulado por la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de CCOO y se confirmó sentencia de la Audiencia Nacional [a la que sí se alude en la preparación del recurso], desestimando la pretensión colectiva y afirmando en su fundamentación -la sentencia de esta Sala- que «la cláusula del art. 1.4.6 del convenio único no establece condicionamiento expreso alguno para la contratación "fuera de convenio"... En fin, como apunta la sentencia recurrida, el régimen de contratación para obra o servicio determinado no parece inadecuado para atender a las exigencias de recursos humanos de una actividad censal de tales características».

2. - Traemos a colación esta sentencia porque no hay que olvidar que: a) que el art. 158.3 LPL dispone que la sentencia firme dictada en proceso de conflicto colectivo «producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto»; b) que este efecto positivo [de cosa juzgada] que atribuye el citado art. 158.3 LPL deriva igualmente del art. 222.4 de la LECiv cuando dispone que "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes en ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal"» (STS 20/02/02 -rcud 2235/01 -); c) que a pesar de haberse rectificado criterio anterior y se afirme actualmente por la Sala que la apreciación de oficio de la cosa juzgada no es posible en el RCUD, sino que debe invocarse expresamente en el mismo, concurriendo los presupuestos de contradicción y siempre que no se trate de una cuestión nueva traída al recurso (STS 16/06/98 -rcud 5062/97 -), de todas formas se han excepcionado de tal regla general los supuestos en que el Ministerio Fiscal la alegue en su informe y su existencia no hubiera podido ser planteada en Suplicación por razones cronológicas (STS 23/07/99 -rcud 4817/98 -) y también el caso de que hubiese sido la propia Sala Cuarta la que hubiese resuelto previamente la cuestión litigiosa (SSTS 08/02/00 -rcud 2208/99 -; y 06/03/02 -rcud 1367/01-); y d) que tampoco es ocioso destacar que a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada, en el que es necesaria la concurrencia de las tres identidades [sujetos, objeto y fundamento de la pretensión], el efecto positivo de aquella institución no exige una completa identidad [imposible tratándose de la incidencia del conflicto colectivo en el individual], sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado (entre otras, SSTS 20/10/04 -rec. 4058/2003-; 30/09/04 -rcud 1793/03-; y 03/03/09 -rcud 1319/08 -).

3. - Ahora bien estas afirmaciones no pueden desligarse de las concretas pretensiones que el Conflicto Colectivo planteaba y que -según la propia decisión de que tratamos- iban referidas a las «instrucciones para la contratación de los trabajadores mencionados, denominadas Manual de Gestión de Recursos Humanos para los Censos Demográficos 2001-2002» y eran las que siguen: a) «se declare la nulidad de las contrataciones por contravenir el procedimiento convencionalmente establecido»; b) «se declare la nulidad de la denominación de las categorías de los contratos previstas en el Manual y su sustitución por las correspondientes a sus funciones en el Convenio único, en los términos del hecho quinto de la demanda»; y c) «se declare la nulidad de las cláusulas contractuales que fijan las retribuciones fijas mensuales y su sustitución por las establecidas en el Convenio Unico».

Con lo que está claro -como con acierto razona la sentencia recurrida- de que en referido Conflicto Colectivo «no se cuestiona con carácter general la ilegalidad del art. 1.4.6º del Convenio Colectivo, sino el acierto de hacer una contratación en masa peyorativa fuera del Convenio Colectivo, que la Sala del Tribunal Supremo resuelve» no teniéndola por acreditada con carácter genérico; en tanto que el concreto litigio de esta litis lo que se debate, según entendemos, es si la retribución del actor -inferior a la que corresponde a funciones de la misma categoría profesional en el CCU- puede ampararse en la cláusula contractual que le deja «fuera» del Convenio Colectivo, con pretendido apoyo en el art. 1.4.6º CCU, y si en todo caso esa inferior retribución es o no ajustada a Derecho. Específica cuestión que en manera alguna puede entenderse comprendida -siquiera guarde indudable conexión- en el marco de las pretensiones ejercitadas por la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de CCOO en el Conflicto Colectivo suscitado ante la Audiencia Nacional, cuya decisión por esta Sala no presenta -en nuestro parecer- cualidad condicionante sobre lo que en concreto es objeto de debate en los presentes autos; con independencia de que alguna afirmación -aisladamente considerada- pudiera parecer prejudicial respecto de esta litis [en particular la frase «siendo las circunstancias particulares de una importante actividad de elaboración de censos demográficos decenales motivo suficiente para justificar tal exclusión»], pero que realmente no tiene tal alcance, siendo así que la misma no iba referida a pretensión identificable como el «objeto» del proceso, y por lo mismo tampoco puede comportar efecto positivo de cosa juzgada.

A mayor abundamiento tampoco puede pasarse por alto que para este Tribunal, el art. 158.3 LPL «significa que lo resuelto en la sentencia de conflicto colectivo se impone sobre lo resuelto en una sentencia [individual] [...], a salvo la existencia de otros argumentos de legalidad o constitucionalidad [...], que pudieran hacer reflexionar sobre la posibilidad de una sentencia con contenido diferente» (STS 20/02/02 -rcud 2235/01 -, ya citada). Y no hay que olvidar -con independencia de la ya razonada falta de identidad de la pretensión, excluyente del efecto de cosa juzgada derivable de los arts. 158.3 LPL y 222.4 LECiv- que precisamente en el caso de autos toda la argumentación de la sentencia recurrida -que compartimos plenamente- versa sobre los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, con lo que ello tendría de invitación a reconsiderar la automática aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada.

1.- Centremos la cuestión de fondo que en la litis se suscita, recordando que el actor fue contratado por el INE como Encargado de Grupo para «obra o servicio» consistente en la elaboración del Censo demográfico 2001/2002, y que en su contrato se pactó expresamente que su relación laboral quedaba «fuera de Convenio a los efectos del art. 1.4. 6 del mismo» [segundo de los hechos declarados probados]. Esta afirmación impone que reproduzcamos -en su íntegra literalidad- el mencionado precepto del Convenio Único para el Personal Laboral de la Administración General del Estado [BOE 1 /Diciembre/98], a cuyo tenor «Quedan excluidos del ámbito de aplicación del presente Convenio: [...] 6º El personal cuya relación se haya formalizado o formalice expresamente fuera de Convenio». A lo que añadir que conforme al art. 38.1 de la propia regulación convencional, «Las necesidades no permanentes de personal se atenderán mediante la contratación de personal temporal a través de la modalidad más adecuada para la duración y carácter de las tareas a desempeñar».

2. - Ni que decir tiene que el juego combinado de ambos preceptos colectivos no puede amparar que las contrataciones temporales sean excluidas del ámbito del Convenio, porque el art. 38 se refiere exclusivamente a los supuestos -plenamente justificados- en los que se impone la contratación temporal, y el art. 1.4.6º no es admisible en su tautológica generalidad [se excluyen del convenio los trabajadores que sean contratados como excluidos del convenio], sino que -como veremos- está condicionado a una elemental exigencia de legalidad [siempre que la exclusión se ajuste a Derecho], de forma que en manera alguna puede interpretarse en el sentido de que la Administración esté facultada para situar extramuros del ámbito del Convenio - por su exclusiva voluntad- a los colectivos temporales, con la minoración de derechos que ello comporta. Esta última conclusión, no solamente contraría el art. 1256 CC [«tanto en la contratación colectiva como en la individual lo que no está permitido en modo alguno es la aplicación con arreglo a criterios unilaterales y arbitrarios del contenido de los contratos»: STS 17/01/07 -rco 16/05 -], sino que vulnera flagrantemente el art. 15.6 ET [redacción incorporada por el RD- Ley 5/2001, de 2 /Marzo; luego Ley 12/2001, de 9 /Julio] y desconoce la doctrina constitucional y jurisprudencial sentada sobre el tema en cuestión.

3. - Muy resumidamente expuestos, los criterios jurisprudenciales seguidos en orden a la determinación del ámbito de aplicación personal del Convenio Colectivo, son los siguientes: 1) las partes no gozan de libertad absoluta; 2) son limitaciones el principio de igualdad y no discriminación; 3) el principio de igualdad no obliga a que la unidad de negociación comprenda a todos los trabajadores de una empresa o de un ámbito funcional; 4) tampoco impide que determinados trabajadores pacten por separado; 5) esta exclusión voluntaria no puede asimilarse a la forzosa de los de los trabajadores que carecen de poder de negociación; y 6) la exclusión -forzosa- requiere que se base en singulares características (STC 136/1987, de 22/Julio. Y STS 09/10/03 -rco 103/02 -, que interpreta y aplica aquélla).

   Ya más concretamente respecto del colectivo de trabajadores temporales, el Tribunal Constitucional afirma -a propósito de la exclusión del personal eventual del ámbito de un Convenio Colectivo- que el «principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente. En este último supuesto, la exclusión puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados» (STC 136/1987, de 22/Julio, FJ 5 ). Y en aplicación de tal doctrina, esta Sala Cuarta ha sentado el criterio de que aunque no se constate una situación de debilidad contractual, las exclusiones del ámbito del convenio del personal que está incluido naturalmente en él requieren una especial justificación (SSTS 09/10/03 -rco 103/02-; y 14/03/07 -rco 158/05 -). Por ello se ha declarado válida la cláusula del Convenio que excluye de su ámbito de aplicación a determinados cargos de dirección y «personal que ocupe puestos similares a los enunciados y aquellos otros que, por desempeñar funciones de confianza, sean comunicados a la Comisión Negociadora», pero en el bien entendido de que tanto la similitud como la confianza son conceptos objetivos y no dependientes de la mera voluntad de la empresa, que atienden a la mayor responsabilidad, capacidad de decisión y autonomía laboral (STS 17/01/07 -rco 16/05 -).

4. - Y en cuanto a la minoración retributiva de los trabajadores temporales [es el caso de que tratamos, imponiendo unas condiciones salariales reducidas por la indirecta vía de expulsarles del ámbito personal del Convenio Colectivo y atribuirle diferente nombre a lo que funcionalmente integra la misma categoría profesional], el mandato del art. 15.6 ET no ofrece resquicio a duda interpretativa alguna [«los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida»]. Como tampoco lo ofrecen la doctrina del Tribunal Constitucional y nuestra propia jurisprudencia, expresivas -resumimos- de que si bien la duración del contrato no es un factor desdeñable a la hora de establecer ciertas diferencias [SSTC 136/1987, de 22/Julio; 177/1993, de 31 /Mayo], las mismas han de tener su origen en datos objetivos relacionados con la prestación de trabajo o el régimen jurídico del contrato -en particular en lo relativo a sus causas de extinción- que las expliquen razonablemente [STC 177/1993, de 31 /Mayo], pero no alcanzan al distinto tratamiento sin apoyo en datos objetivos, como es su exclusión del ámbito del Convenio Colectivo, incrementando las dificultades de un conjunto de sujetos sin poder negociador propio [STC 136/1987, de 22 /Julio], o las diferencias retributivas ajenas al contenido y condiciones de la prestación de trabajo [STC 177/1993, de 31/Mayo] (STC 104/2004, de 28/Junio. Por todas, SSTS 13/07/06 -rcud 294/05-; 12/12/06 -rcud 3886/95-; 26/12/06 -rcud 3483/05-; y 26/11/08 -rco 95/06-).

5. - Aparte de que -también nos limitamos a una sucinta referencia sobre este punto- el principio general que rige la materia retributiva es el que representa el aforismo «a igual trabajo, igual salario», al que se refieren -incluso-, la Declaración Universal de Derechos del Hombre [10/12/48], el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [19/12/66], el Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea [25/03157 ] y el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa». Y como tal principio, que indudablemente tiene también amparo en el arto 14 CE, ha de inspirar toda interpretación que haya de hacerse respecto de normas o pactos que establezcan diversidad de regímenes en materia salarial (sirvan como cita, las recientes SSTS 21/12/07 -rec 1/07-; 27/02/09 -rcud 955/08-; y 19/02/09 -rcud 425/08 -). Y que el principio de no discriminación en materia salarial entraña el mantenimiento de una concepción de estricta igualdad salarial, no sólo cuando existe identidad de trabajo sino -en consonancia con las reglas interpretativas sobre esta materia emanadas de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y asumidas, vía art. 10.2 CE, por este Tribunal- cuando se detecta la existencia de trabajos de igual valor (STC 286/1994, de 27/Octubre, FJ 3 ). Y que «el Convenio Colectivo... aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación [SSTC 52/1987, 136/1987, 177/1993 y 43/2003 ]. De ahí que haya de someterse a las normas de mayor rango jerárquico, esté obligado a respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad, y le esté vedado el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que éstas sean razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social [SSTC 177/1988, 119/2002 y 27/2004]» (con estas o parecidas palabras, por ejemplo, las SSTS 10/10/06 -rco 133/05-; 03/11/08 -rco 20/07-; y 10/03/09 -rco 119/08 -).

Las precedentes consideraciones determinan que -oído el Ministerio Fiscal- hayamos de rechazar el recurso formulado, aunque sin imposición de costas al no haberse personado la parte recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.