STS, 7 de Abril de 2009

Con fecha 16 de febrero de 2007, el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima la demanda de los actores contra CHRONOEXPRÉS, S.A., declarando improcedente el despido, y condenando al demandado a optar en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la Sentencia entre la readmisión con el abono de los salarios de tramitación o el abono de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización de 82.878,13 euros para D. Nemesio y 105.457,37 euros para D. Vicente y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido 8 de Marzo de 2.004 hasta la notificación de la Sentencia de 28 de septiembre de 2.004 dictada por este Juzgado o hasta que hubiera obtenido otro empleo, si tal empleo hubiera sido anterior a dicha Sentencia, a razón de 115 euros diarios para D. Nemesio y 148,61 euros diarios para D. Vicente ".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- Los actores prestan servicios para la demandada CHRONOEXPRES, S.A. D. Nemesio con antigüedad en la empresa desde Abril de 1.988, categoría profesional de conductor repartidor, y con una retribución mensual de 3.467 euros, según promedio de la facturación de los seis últimos meses. D. Vicente, con antigüedad en la empresa desde Junio de 1.988, categoría profesional de conductor repartidor, y con una retribución mensual de 4.458,32 euros, según promedio de la facturación de los seis últimos meses. 2º.- En la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada el 11 de Octubre de 2.006, en Unificación de Doctrina, aclarada por Auto de 22 de Noviembre de 2.006, se dice en su fallo: "Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Nemesio y D. Vicente, representados por el Procurador Sr. Torres Alvarez y defendidos por Letrado, contra la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de Julio de 2.005, en el recurso de suplicación nº 1440/05, interpuesto frente a la sentencia dictada el 28 de Septiembre de 2.004 por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, en los autos nº 315/04, seguidos a instancia de dichos recurrentes contra CHRONOEXPRES, S.A. sobre despido. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de Julio de 2.005 y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de esta clase interpuesto por los actores, con revocación de la Sentencia de instancia. Declaramos la jurisdicción del orden social para conocer de las prestaciones deducidas de la demanda, reponiendo las actuaciones de instancia al momento inmediatamente anterior a dictar Sentencia, para que por el Juzgado de lo Social se dicte nueva resolución, con plena libertad de criterio, pero acatando lo que aquí se establece sobre la jurisdicción del orden social. Sin imposición de costas." 3º.- Los actores realizan para la demandada la actividad de repartidores-perceptores de mercancías, pequeña paquetería, sobrería y valija, conduciendo un vehículo del que ostentan titularidad o poder de disposición, dicho vehículo de reparto, en todos los casos, tiene un peso máximo autorizado (PMA), ello es tara más carga útil, inferior a los 2.000 kilogramos. En el desempeño de su actividad de repartidores-perceptores de mercancías, los actores, vistiendo el uniforme de la empresa les entrega, el uno en el periodo estival y otro para el periodo invernal, comparecen en las instalaciones de la empresa todos los días laborables de lunes a viernes a cumplir su jornada de trabajo que da principio a las 7,15 horas, más los sábados que en rotación, les son asignados por el jefe de tráfico, cargando en los vehículos que están perimetralmente rotulados con los logos y anagramas corporativos de la demandada, los paquetes que han de entregarse a sus destinatarios en la ruta que tengan asignada y que varia cíclicamente en rotación con los restantes miembros de la plantilla, efectúan dichas entregan con apego a la hoja de ruta que ha sido previamente confeccionada por la empresa, y perciben, en su caso, los reembolsos y portes debidos si así lo establece la carta de portes. Concluidas las entregas han de regresar a la nave donde ejerce su actividad la demandada para que les asignen la hoja de recogida, ello tiene lugar entre las 12,30 horas y las 15,00 horas. Vuelven a la ruta para efectuar las referidas recogidas, regresando entre las 18,00 y 19,30 horas, en función de la carga de trabajo y las circunstancias de tráfico, para proceder a la descarga y liquidación de los albaranes. Van provistos los vehículos de un sistema de comunicación con la demandada, que hasta aproximadamente un año consistía en un emisor trasmisor radio telefónico, propiedad de la demandada, y a la actualidad se realiza a medio de terminales celulares de telefonía inalámbrica, por dicho conducto la jefatura de tráfico de la empresa les comunica las incidencias sobre recogidas o entregas que pudieran producirse distintas a las que figuran en los listados iniciales de entrega y recogida. Al concluir la jornada los actores confección y entrega de recogida. Al concluir la jornada los actores confección y entregan a la demandada un reporte manuscrito del número de paradas realizadas, reembolsos cobrados, paquetes entregados o recibidos, kilogramos que pesa por junto la paquetería y el número de kilómetros recorridos. Llano es que a los actores no les cabe iniciativa alguna en cuanto a rehusar la carga de paquetes para su reparto o la percepción de paquetes en el turno de recogida. Las tareas de reparto y recogida han de realizarlas personalmente los actores, sin que le sea dado hacerse sustituir por cualesquier persona, en los supuestos que por vacaciones u otras circunstancias no puedan realizar las tareas de reparto y recogidas, la empresa designa a la persona que haya de realizarlas transitoriamente, abonándole la retribución por dicho trabajo directamente la demandada al trabajador que sustituya a los actores. La determinación de la fecha de disfrute de las vacaciones la efectúa el jefe de tráfico en función de la carga de trabajo y de las solicitudes de preferencia que se hayan formulado por la plantilla. 4º.- Los actores firmaron con la empresa demandada un contrato de Colaboración para la Distribución y Recogida de Mercancías en el que se hace constar lo siguiente: "El transportista se obliga a prestar a la empresa Jet Services los servicios distribución de las mercancías que con destino a distintos destinatarios reciba de ésta, para lo cual el transportista dedicará a dicha actividad los siguientes vehículos de su propiedad: La furgoneta marca Citroen C-15 matrícula FO-....-OI. El transportista no queda comprometido en exclusiva con Jet Services, pudiendo concertar los servicios a que viene dedicándose con otras personas ya físicas o jurídicas. El transportista se obliga, por tanto, a poner las mercancías transportadas a disposición de los clientes de Jet Services y en el sitio o lugar donde los mismos tengan su domicilio, negocio o local comercial. El transportista se obliga a permanecer dado de alta y al corriente en los recibos de Licencia Fiscal del Impuesto Industrial correspondiente a su actividad de empresario o transportista. Igualmente se obliga a permanecer dado de alta y al corriente de los recibos derivados de su afiliación al Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, comprometiéndose a presentar, cuando se le solicite por Jet Services, los justificantes del pago de sus cuotas de Licencia Fiscal y del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Serán de cargo de transportista tanto los gastos generales de mantenimiento como el pago de combustible de los vehículos aportados, así como toda clase de tasas, gravámenes e impuestos derivados de su actividad, quedando exonerado Jet Services de toda responsabilidad civil y pecuniaria que se pueda derivar de la formalización del presente contrato. El transportista no estará sometido a horario de entrada ni salida, ni de dependencia respecto a Jet Services en relación a itinerarios, criterios de distribución o precios a aplicar, pero deberá presentarse en las oficinas de la mencionada Sociedad en el momento en que se le requiera por ella para la ejecución del servicio contratado o para proceder a la oportuna rendición de cuentas. El transportista se obliga a llevar en los vehículos reseñados en la cláusula primera el anagrama de Jet Services, así como a usar el vestuario con publicidad que a tal efecto le suministre Jet Services El transportista se obliga a llevar en los vehículos reseñados en la cláusula primera el anagrama de Jet Services, así como a usar el vestuario con publicidad que a tal efecto le suministre Jet Services. El transportista se obliga a llevar en los vehículos reseñados en la cláusula primera un radioteléfono. Jet Services se obliga a pagar al transportista las cantidades siguientes: 1) 120 Ptas. por cada expedición entregada o recogida a los clientes de Jet Services por el transportista, con un máximo de Ptas.....días. 2) 20 Ptas. por Km. 3) 10.000 ptas. en concepto de propaganda y publicidad por llevar los anagramas de Jet Services en el vehículo, así como uso de vestuario con publicidad. Si el importe de las facturas presentadas al cobro por el transportista es superior a 150.000 ptas., Jet Services abonará la misma mediante pagaré. En caso de que el importe de la factura sea inferior al que se ha especificado, Jet Services abonará la misma mediante talón librado a los 20 días de su presentación de factura. Las mercancías en poder del transportista lo estarán en concepto de depósito, debiendo responder de su buen estado y conservación. El transportista no asume el riesgo y ventura de las operaciones mercantiles realizadas por Jet Services, entendiéndose ello sin perjuicio de la obligación del transportista de entregar las mercancías y efectos que se le encomienden en el mismo estado en que éstos se encontraban en el momento de recibirlos, sin detrimento ni menoscabo alguno; asimismo deberá entregar sin demora ni entorpecimiento alguno al destinatario los efectos que hubiera recibido, siendo responsable, caso de no hacerlo así, de los perjuicios que ello ocasionara. Ambas partes reconocen la naturaleza puramente mercantil de este contrato, que podrá ser revocado libremente y en cualquier momento por cada una de las partes, mediante la simple manifestación de voluntad, con una semana de anterioridad." 5º.- A partir del sábado 6 de Marzo la mayor parte los conductores repartidores que integran la plantilla de la Delegación de Vizcaya recibieron en su domicilio, a medio de burofax, la epístola datada en Madrid el 5 de Marzo de 2.004, y cuyo contenido literal damos por reproducido anejando como documento número uno su mimeocopia fotostática, en virtud de la cual venia en manifestárseles que el martes día 9 de marzo debían de personarse en las instalaciones de la empresa para reanudar la actividad, que se había visto alterada como consecuencia de la decisión adoptada por la empresa de proceder al despido de algunos trabajadores a los que imputaba no tener liquidados los reembolsos, así como las desavenencias surgidas en cuanto a la actualización de retribuciones para el año 2004. Dicha epístola no fue, sin embargo, recibida por ninguno de los actores. En cuanto a D. Vicente, la empresa remitiole el burofax, depositado en la oficina de Correos y Telégrafos el día 5 de Marzo, recibido por el trabajador el siguiente día 6 de Marzo, la epístola datada en Bilbao el 4 de Marzo, cuyo contenido literal damos por reproducido mediante el anejo número dos, y a medio de la cual venia en imponerle la sanción de despido imputándole retención indebida de cantidades percibidas en concepto de reembolsos y portes indebidos, hecho este que niega radicalmente. El lunes 8 de Marzo de 2.004 la delegación permaneció cerrada no compareciendo la dirección y mandos de la empresa y si la totalidad de los trabajadores de reparto. Desde aquella fecha los actores y sus compañeros continúan presentándose al iniciar la jornada no pudiendo incorporarse al trabajo por hallarse la delegación cerrada, sin actividad y vigilada por dos guardias de seguridad de la plantilla de una empresa exterior. 6º.- Con fecha 19 de Abril de 2.004 se celebró el preceptivo acto de conciliación, que concluyó sin efecto para los comparecientes. 7º.- Los actores no ostentan cargo sindical o de representación de los trabajadores.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Nemesio y por D. Vicente ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia con fecha 9 de noviembre de 2007, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos el recurso de suplicación planteado por Nemesio y Vicente, frente a la sentencia de fecha 16-2-2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en el proceso 315/04 seguido ante el mismo y en el que ha sido parte además de los recurrentes CHRONOEXPRESS S.A. y el ABOGADO DEL ESTADO, por lo que revocamos parcialmente la misma, declarando que los salarios de tramitación deberán extenderse desde la fecha de la extinción hasta la de notificación de la sentencia en la instancia (19-3-2007 ). Asimismo, desestimamos el recurso interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO en representación de CHRONOEXPRESS S.A., manteniendo la integridad de la sentencia con respecto al resto de sus extremos".

Por el Abogado del Estado, en nombre y representación de CHRONOEXPRESS, mediante escrito de fecha 23 de enero de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de fecha 8 de junio de 2006.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 1 de abril de 2009, en el que tuvo lugar.

1.- La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior del País Vasco en 09/Noviembre/07 en el recurso de Suplicación nº 2320/07, confirmó la que en 16/02/07 había pronunciado el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao, por la que se había declarado la improcedencia del despido de los actores y se había fijado como módulo salarial e indemnizatorio el «promedio de facturación de los seis últimos meses» que habían tenido los accionantes, conductores- repartidores con vehículo propio y contraprestación económica -amparada en contrato mercantil- que incluía los gastos de mantenimiento y explotación del vehículo, beneficio industrial e IVA.

2. - En su recurso para la unificación de doctrina, la representación de la empresa aduce contradicción con la STSJ Andalucía/Málaga 08/06/06 [recurso nº 1128/06] y denuncia la infracción de los arts. 26.2 y 56.1.a) ET. Esta sentencia referencial versa sobre idéntica reclamación por despido efectuada contra la misma empresa recurrente, por quien es igualmente conductor-repartidor que presta servicios con vehículo propio y que también percibe mensualmente «facturas» que incluyen el IVA; pero que muy contrariamente a la recurrida, llega a la conclusión de que la retribución que al trabajador corresponde - determinante de los salarios de trámite y de la indemnización- es el salario previsto en el Convenio Colectivo aplicable.

Tales precisiones patentizan que se cumple la exigencia de contradicción impuesta por el art. 217 LPL para la viabilidad del recurso para la unificación de doctrina, puesto las partes dispositivas de la sentencia que se impugna y la que se invoca como referencial contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales.

1.- De todas formas el presente recurso adolece de un defecto de fundamentación que impide entrar a conocer el fondo de la cuestión suscitada. En efecto, «una vez lograda la constancia de la contradicción producida, consiste, sin más, en un recurso de casación clásico en el que la Sala ha de examinar las infracciones cometidas en la sentencia recurrida, con el fin de determinar si la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina» (entre las recientes, SSTS 14/05/08 -rcud 1671/07-; 25/02/08 -rcud 2077/06-; 29/02/08 -rcud 2594/04-; y 07/10/08 -rcud 538/07-), pues si bien el elemento predominante y destacable en el RCUD es la existencia de la contradicción, la unificación doctrinal que se persigue únicamente se logra a través del examen de la infracción alegada y cometida, reponiendo la situación a lo que sea conforme al ordenamiento jurídico (SSTS 17/01/07 -rcud 5385/05-; 15/05/07 -rcud 1086/06-; 31/10/07 -rcud 4713/05-; y 06/02/08 -rcud 2206/06 -). De forma que resultan plenamente aplicables en este recurso el art. 477 LECiv, a tenor del cual ha de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso; y el art. 481 de la propia Ley, que exige que en el escrito de interposición del recurso se exponga, con la necesaria extensión, sus fundamentos. Asimismo, el art. 483.2.2º LECiv establece que será causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de los requisitos establecidos para el escrito de interposición (recientemente, SSTS 17/05/04 -rcud 4498/03-; 20/12/05 -rcud 3346/04-; 26/04/06 -rcud 422/05-; y 15/05/07 -rcud 1086/06 -), pues si la parte recurrente no lo hiciese habría de hacerlo el Tribunal asumiendo una función de defensa material de la parte recurrente, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso de casación por su carácter acentuadamente técnico-jurídico, sometido a determinados motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente (entre tantas, SSTS 16/01/06 -rcud 670/05-; 15/05/07 -rcud 1086/06-; 31/10/07 -rcud 4713/05-; y 06/02/08 -rcud 2206/06 -).

2. - Y se incumple el indicado requisito porque en el «suplico» del recurso, la representación de la empresa se limita a solicitar la revocación de la sentencia de instancia «en cuanto al importe de la indemnización y salarios de tramitación consignados en la misma», sin hacer referencia a las cantidades concretas que por uno y otro concepto habrían -a su juicio- de corresponder. Y este defecto se agrava, porque en la previa fundamentación jurídica, aunque se concretan los preceptos que la parte entiende conculcados y se explicite sin ningún género de dudas la forma en que a juicio de la recurrente se produce la vulneración [al haberse utilizado como módulo retributivo la facturación total, que incluye diversos conceptos claramente excluibles como salariales], de todas suertes no señala cuál haya de ser el módulo salarial que considera procedente [a lo sumo habría que sobreentenderse que sostiene el «el mínimo fijado en convenio para su categoría», a la que alude una sentencian que cita; o el 995, 63 euros mensuales a que se alude en el recurso de Suplicación, sin desglose alguno explicativo], con lo que de manera absolutamente desajustada a Derecho parece pretender que sea la Sala la que examine el correspondiente convenio colectivo [posiblemente el establecido para transporte de mercancías por carretera y actividades auxiliares y complementarias de Vizcaya y su provincia; obrante en autos] y que de él obtuviese la correspondiente retribución, computando conceptos como la antigüedad [en ambos trabajadores data de 1988], gratificaciones extraordinarias, paga de vinculación a la empresa y posibles pluses, con todo lo que ello supone de reprochable actuación de oficio por parte de la Sala en un recurso extraordinario y de más que factible indefensión para la otra parte litigante.

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -oído el Ministerio Fiscal- que el recurso ha incurrido en causa de inadmisión que en este trámite se transforma en causa de desestimación; con imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.