STS, 2 de Junio de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sección Primera, dictó Sentencia, el doce de mayo de dos mil seis, en el Recurso número 1575 de 2002, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar en parte el recurso contencioso administrativo 1575/02 interpuesto por Don Celestino contra la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 10 de julio de 2002 que resolvía los expedientes NUM000 y NUM001 denegando la autorización de apertura de oficina de farmacia para la zona de salud nº 9 de Murcia/Cabezo de Torres, solicitadas por Don Celestino y Don Indalecio ; con los siguientes pronunciamiento:

1) Anulamos la Orden de la citada Consejería de 10 de julio de 2002 que denegaba la autorización de apertura de la reseñada oficina de farmacia, dejándola sin efecto por no ser ajustada a Derecho.

2) Reconocemos la procedencia de la autorización de la apertura de una nueva oficina de Farmacia (nº 5) en la Zona de Salud nº 9 Murcia/Cabezo de Torres, a conceder a quien de todos los solicitantes (expedientes NUM000 y NUM001 ) reúna la mejor puntuación.

3) Desestimamos las demás pretensiones ejercitadas.

4) Sin hacer pronunciamiento de condena en costas".

En escrito de cinco de junio de dos mil seis, el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha doce de mayo de dos mil seis.

La Sala de Instancia, por Providencia de doce de junio de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escritos de once y veintisiete de julio de dos mil seis, el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en la representación que le es propia y el Procurador Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Doña Rosario, respectivamente, procedieron a formalizar Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de diecinueve de noviembre de dos mil siete.

En escrito de veintidós de febrero y dieciséis de septiembre de dos mil ocho, la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de Don Indalecio, y la Procuradora Dª Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Don Celestino respectivamente, manifiestan su oposición a los Recursos de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a los mismos y se impongan las costas a los recurrentes.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día once de marzo del corriente, iniciándose en esa fecha la deliberación que se prolongó en distintas y sucesivas audiencias, concluyendo en la de veinte de mayo en la que se votó.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Los servicios jurídicos de la Comunidad Autónoma de Murcia y una de las codemandadas en la instancia D.ª Rosario, recurren la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de doce de mayo de dos mil seis, pronunciada en el recurso contencioso administrativo núm. 1575/2002, que estimando el mismo anuló la Orden de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de diez de julio de dos mil dos, que resolvió los expedientes NUM000 y NUM001, denegando la autorización de apertura de oficina de farmacia para la zona de salud n.º 9 de Murcia / Cabezo de Torres, solicitada por los recurrentes y reconoció la procedencia de la autorización de la apertura de una nueva oficina de Farmacia (núm. 5) en la Zona de Salud núm. 9 Murcia/Cabezo de Torres, a conceder a quien de todos los solicitantes (expedientes NUM000 y NUM001 ) reúna la mejor puntuación.

La Sentencia recurrida en el fundamento de Derecho primero recogió las razones por las que la Administración denegó la autorización de nueva oficina de farmacia solicitada, y así expuso que:

"1) La delimitación de zona de salud núm. 9 Murcia/Cabezo de Torres en el momento en que se formuló la solicitud se correspondía con las pedanías de Churra y Cabezo de Torres del Término municipal de Murcia, de conformidad con la Orden de 13 de octubre de 1999 de la Consejería de Sanidad y Consumo, que aprobaba el Mapa sanitario de la Región de Murcia, vigente en la fecha en que se formuló la presente petición, y en dicha zona existían cuatro oficinas de farmacia.

2) En el momento de la solicitud, que fue el 20 de enero de 2000, y según datos oficiales del Padrón Municipal de 1 de enero de 1998, aplicables a aquella fecha, el cómputo total de habitantes ascendía a 13.019 habitantes de derecho, por lo que no se alcanzaban los 2.000 habitantes adicionales necesarios una vez superado el promedio de 2.800 por oficina de farmacia, establecido por la norma estatal.

3) Las cifras de población resultantes de la revisión padronal, referida al 1 de enero de 1998, en cada uno de los municipios españoles, se declararon oficiales por RD 480/99, publicado en el BOE al día siguiente, y para la Región de Murcia la Delegación Provincial de estadística publica el 22 abril 1999 en el BORM las cifras oficiales de cada uno de los municipios de Murcia, siendo éste el padrón vigente en el momento de la solicitud que debe ser aplicado a estos expedientes, sin que puedan tenerse en consideración las cifras de padrones municipales que se aprueban y declaran oficiales con posterioridad a la fecha de la solicitud, ni tampoco cabe apreciar los datos que se derivan de otras pruebas indirectas que reflejen movimientos de población no empadronada. Por esa razón, si bien la revisión padronal fue referida a 1 de enero de 1999 no podía aplicarse porque esas cifras se declararon oficiales por RD 3491/00 de 29 de diciembre, pues los efectos se producen a 31 diciembre 2000".

El fundamento tercero planteó la cuestión nuclear del recurso y en el mantuvo la Sentencia que "Todas las alegaciones formuladas en el presente recurso se reconducen a impugnar el cómputo de habitantes realizado por la Administración, siendo esta la cuestión esencial para la resolución del pleito, haciéndose preferente determinar la normativa aplicable. Sirva como guía para no perder el norte de la cuestión debatida que la Administración (y el Colegio Farmacéutico), entienden que solo deben computarse los habitantes censados según el padrón vigente (aprobado RD 480/99) en el momento de la solicitud (20 enero 2000), y por tanto solo cuenta la población de derecho incluido en el mismo, mientras que el recurrente alega que en ningún caso establece la Ley que el número de habitantes preciso para la apertura de una nueva oficina, deba ser el considerado de la manera como lo hace la Administración, según se ha expuesto. El Padrón del municipio de Murcia, confeccionado al 1 de mayo de 1996, a través de su correspondiente apéndice, establece que al 1 de enero de 2000 había 3.680 habitantes de derecho en Churra y 9.807 de derecho en Cabezo de Torres. Por ello, cuando el 19 de enero de 2000 se formula la solicitud de inicio de la autorización de nueva oficina deben ser computados en su totalidad, siendo este número de habitantes de derecho, certificados por la Autoridad Municipal competente de llevar el registro de altas y bajas en el padrón. En definitiva, según el certificado que acompaña, los habitantes de derecho existentes al 1 de enero de 2000 (y los existentes al 1 de enero de 1999 según está certificado), superan la cifra de 13.200, debiendo tenerse en cuenta que los datos del padrón constituyen prueba de la residencia en el municipio (art. 15 y 16 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local), siendo computables los habitantes de derecho, según las rectificaciones que se vayan incorporando al Padrón".

En el fundamento cuarto la Sentencia manifiesta la normativa aplicable, y dice que es "el Real Decreto- Ley 11/96, de 17 de junio, sustituido por la Ley 16/97 de 25 abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, que produjeron un cambio sustancial en el régimen jurídico aplicable a los procedimientos relativos a las autorizaciones de apertura de nuevas oficinas de farmacia, sustituyendo el sistema perfilado en el Real Decreto 909/78. El cambio sustancial consiste en que la Ley preceptúa como módulo general el de 2.800 habitantes por oficina de Farmacia, pudiendo instalarse una nueva farmacia por fracción superior a 2.000 habitantes una vez superada la proporción anterior, pero ello teniendo en cuenta los datos poblacionales del Padrón Municipal vigente en el momento de la solicitud. Para la aplicación inmediata de la normativa estatal, se dictó la Orden de 29 de julio de 1996, que delegaba en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia el ejercicio de la competencia de tramitación, y además se dictaban normas mínimas en cumplimiento del Real Decreto Ley 11/96 de 17 de Junio. Por tanto, la Administración identifica y concreta la normativa aplicable en el caso en la Ley 16/97 de 25 de abril, de Regulación de los servicios de farmacia, y la Orden Regional de 29 de julio de 1996, implicando ello que las zonas farmacéuticas coincidan con las zonas básicas de Salud de la Región de Murcia, teniendo todas la consideración de urbanas, siéndoles de aplicación el criterio general o módulo establecido en el art. 2.3 de la Ley 16/97 ".

Como anticipamos frente a la Sentencia de instancia se plantean dos recursos de casación; el primero de ellos interpuesto por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, representada y defendida por Letrado de sus Servicios Jurídicos, y el posterior deducido por la codemandada en la instancia D.ª Rosario. A los recursos mencionados se oponen los recurridos D. Celestino y D. Indalecio.

Los dos recursos contienen dos motivos de casación que se acogen ambos al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

En el primero de los motivos el recurso de la Comunidad Autónoma considera que la Sentencia aplica en forma indebida la Ley 16/1997, de regulación de los Servicios de Farmacia y la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local.

El motivo hace referencia a la postura de la Sala de instancia mantenida en distintas Sentencias en las que sostuvo que el Real Decreto 909/1978 había sido derogado por el Real Decreto-Ley 11/1996 y que el cómputo de habitantes para el otorgamiento de nuevas autorizaciones de oficinas de farmacia ha de efectuarse según los datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud siendo la única cifra a considerar la de los residentes. Pone de relieve el motivo el cambio de criterio que la Sala introduce en la Sentencia recurrida al expresar que ese modo de proceder sin embargo no es aplicable en situaciones transitorias como la acaecida en el supuesto contemplado en la Sentencia, de manera que en el caso resuelto lo procedente era estar al censo de habitantes certificado por el Ayuntamiento y que ofrecía una cifra suficiente para autorizar una nueva oficina de farmacia en la zona.

Como consecuencia de lo anterior el motivo manifiesta que «la Sala de instancia incurre en errores sustanciales que claramente conculcan la Disposición derogatoria única del Real Decreto Ley 11/96, que deja sin efecto el R.D 909/78, de 14 de Abril, infringiendo también el art. 1.3 de dicho Real Decreto Ley 11/96, que prescribe que el cómputo de habitantes de cada zona se efectuará según los datos del padrón municipal vigente en la fecha de la solicitud, así como la Disposición derogatoria única de la Ley Estatal 16/97, de 25 de Abril, en cuanto que al derogar el anterior Real Decreto Ley 11/96 deroga también cuanta normativa se oponga a lo dispuesto en ella, conculcando también el art. 2.5 de la indicada Ley en el que expresamente se establece que el cómputo de habitantes se efectuará en base del padrón municipal vigente, sin perjuicio de los elementos correctores que, en razón de las diferentes circunscripciones demográficas, se introduzcan por las Comunidades Autónomas.

La sentencia recurrida infringe también el art. 6.1 de la Orden de la Consejería de Sanidad y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 29 de Julio de 1.996, publicada en el B.O.R.M. nº 183, de 7 de Agosto de 1.996, Disposición expresamente invocada en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, y en la que se apoya para la errónea fundamentación de su sentencia.

Como ya sabemos, la indicada Orden es de aplicación al presente caso por expresa remisión de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 3/97, en la que se prevé que hasta la entrada en vigor del correspondiente desarrollo reglamentario, el régimen aplicable a los procedimientos citados será el establecido en la ley 16/97, de 25 de abril de Regulación de Servicios de Oficinas de farmacia, y la Orden de 29 de Julio de 1.996, añadiendo seguidamente que dicho desarrollo reglamentario determinará el régimen transitorio aplicable a las solicitudes formuladas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo.

Así, el art. 6º.1 de la Orden citada, exige para la tramitación de los expedientes sobre autorización de apertura de farmacia, la aportación con la solicitud de certificación del padrón municipal vigente en la fecha de presentación de la instancia en relación a la Zona de Salud solicitada, prescribiendo además esa Orden en su Disposición Adicional Primera, precisamente en relación con el régimen de aperturas de nuevas oficinas de farmacia, que el R.D. 909/78, de 14 de Abril, y su normativa de desarrollo, se aplicará en todo aquello en que no se oponga al R.D. Ley 11/96, de 17 de junio, y a la presente Orden, la que se dictó para establecer las normas mínimas para el cumplimiento de dicho Real Decreto Ley en la Comunidad Autónoma de Murcia, Orden que permaneció vigente tras quedar sin efecto este último al derogarlo la Ley 16/97, todo ello de acuerdo con la Disposición Transitoria primera de la Ley 3/97 de la Comunidad Autónoma de Murcia antes reseñada.

De igual manera ese primer motivo de la Región de Murcia considera que la Sentencia conculca también los artículos 79 y 82 del Real Decreto de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales que obliga a tomar en consideración para la formación del censo, las cifras establecidas por Real Decreto y que se publican en el Boletín Oficial del Estado.

Por lo que hace al primero de los motivos del recurso de la Sra. Rosario es sustancialmente igual al desarrollado más arriba, si bien no contiene la alegación efectuada por la Comunidad en relación con el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales. Como consecuencia de lo expuesto es posible que la Sala dé respuesta conjunta a ambos por medio de los razonamientos que seguidamente exponemos.

Pero antes de seguir adelante en la resolución de esos dos motivos conviene poner de relieve cómo ya esta Sala se ha pronunciado en un supuesto prácticamente idéntico, en el que eran semejantes las circunstancias concurrentes, fijando una doctrina que por razones de seguridad jurídica y unidad de la misma seguimos en esta decisión al considerarla conforme a Derecho.

En Sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho, recurso de casación núm. 2112/2006, manifestamos para rechazar dos motivos de similar contenido en lo sustancial, lo que sigue: "Pues el artículo 2.5 de la Ley 16/97 de 25 de abril, lo que establece es que los habitantes a considerar por las Entidades Locales son los que figuren en el Padrón Municipal vigente, y es lo cierto que la sentencia ha valorado para señalar el numero de habitantes de la zona hasta tres certificaciones obrantes de los datos del Padrón Municipal al 1 de enero de 1999 o al 31 de diciembre de 1998, que es ciertamente lo aplicable a una solicitud efectuada en marzo de 1999, y no el censo de población efectuado por el INE en 1996, pues una cosa es el censo de población, cual refieren las partes recurridas, y otra cosa es el Padrón Municipal, que es lo que valora la Ley 16/97 y lo que ha tenido en cuenta la sentencia recurrida, pues mientras el Padrón Municipal conforme al artículo 16 de la Ley 7/85 es el registro administrativo donde constan los vecinos de un municipio y las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento publico y fehaciente para los todos los efectos administrativos y corresponde a los Ayuntamientos conforme al artículo 17 de la citada Ley la formación, mantenimiento, revisión y custodia, y otra cosa es el censo población, que aparece regulado en el artículo 79 del Reglamento de Población y Demarcación Territorial Real Decreto 1690/86 de 11 de julio, modificado por el Real Decreto 2612/96, que en su artículo 79 precisa el censo de población que constituye una competencia exclusiva del Instituto Nacional de Estadística se apoyará en datos de los padrones municipales... y conforme al artículo 83,3 los datos de los padrones que obren en poder del Instituto Nacional de Estadística no podrán servir de base para la expedición de certificaciones".

En definitiva lo que se establece en estas sentencias es que en una situación transitoria como la existente en el momento de la solicitud de autorización de farmacia, el cómputo de habitantes debía realizarse de acuerdo con el padrón realizado por el Ayuntamiento sin atender al aprobado por Real Decreto.

De igual manera que procedimos en el fundamento de Derecho anterior, hemos ahora de examinar los motivos que las recurrentes acogen también al apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por infracción de la jurisprudencia que interpreta la forma en que han de computarse los habitantes a efectos de la aplicación de la Ley 16/1997, de 26 de abril, y en ambos motivos se esgrime como argumento decisivo el criterio mantenido en la Sentencia de esta Sala y Sección de diez de junio de dos mil cuatro.

Tampoco estos motivos pueden estimarse. Como expresamos en la Sentencia de cuatro de noviembre de dos mil ocho, recurso de casación núm. 2112/2006, cuya doctrina seguimos: "de una parte la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2004 que los recurrentes invocan como infringida, no es ciertamente aplicable al supuesto de autos, ya que esa sentencia tiene en cuenta y valora una situación definitiva en la que Comunidad Autónoma ya había aprobado el régimen aplicable incluidas las modificaciones o elementos correctores que las Comunidades Autónomas podían introducir de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 16/97 y sin embargo en el supuesto de autos, aun se estaba en un régimen transitorio, cual refiere y valora la sentencia recurrida, en atención a que así además lo reconoce la Orden de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 29 de julio de 1996 y a que la Comunidad Autónoma aun no había regulado ni dispuesto las modulaciones o elementos correctores que al régimen general de 2800 habitantes por farmacia podía y debía introducir.

Y de otra parte porque esa tesis general de la sentencia recurrida cuando se trata, cual aquí acontece, de la aplicación del régimen de apertura de farmacias en una Comunidad Autónoma en la que la citada Comunidad aun no había regulado los elementos correctores que podía y debía introducir, es en todo conforme con la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo expresada en sentencia de 15 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación núm. 5977/2005, relativa a situaciones y circunstancias similares a la que en el caso de autos ha valorado y tenido en cuenta la sentencia recurrida".

Al desestimarse los recursos de casación interpuestos por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y de D.ª Rosario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a las partes recurrentes, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cantidad máxima que en concepto de honorarios de abogado se podrá hacer constar en la tasación de costas la suma de 3000 euros, de los que corresponden 1500 euros a cada uno de los Letrados de las dos partes recurridas y que serán abonados por mitad por las dos partes recurrentes por tanto 1500 euros cada una.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN