STS 396/2009, 9 de Junio de 2009

PonenteJESUS CORBAL FERNANDEZ
ECLIES:TS:2009:3631
Número de Recurso2536/2004
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución396/2009
Fecha de Resolución 9 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil nueve

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésima, como consecuencia de autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Madrid; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad HISPAMINSA, S.L. representada por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz y asistida del Letrado D. Javier García-Ochoa Blanco; siendo parte recurrida la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves y asistida del Letrado D. Antonio Freire Dieguez; compareciendo ambas partes a la celebración de la vista.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, en nombre y representación de la entidad Hispaminsa, S.L., interpuso demanda de procedimiento ordinario en reclamación de cantidad ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuarenta y uno de Madrid, siendo parte demandada la entidad Banco Bilbao Vizcaya, S.A., alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene a la entidad demandada Banco de Bilbao Vizcaya, S.A. al pago a mi representada Hispaminsa, S.L. de la cantidad ciento cinco mil veintiún euros y veintiún céntimos (105.021,21 euros o 17.474.059 pts.) detraídas injustamente de las cuentas concertadas con la misma más los intereses correspondientes, se declare nulo y sin efecto el contrato creado unilateralmente por la demandada y en el que aparecen anotados débitos de mi poderdante por la cantidad de dos cientos ochenta y cinco mil doscientos ochenta y nueve euros y noventa y ocho céntimos (285.299,98 euros o 47.458.276 pts.) y que aparece con el nº 58 68 0000 y se declare responsable civil a la tan citada entidad financiera demandada con cantidad que deberá determinarse en ejecución de sentencia por la totalidad de la impropia actuación de la demandada en este asunto, así como la expresa imposición de costas a la misma.".

  1. - El Procurador D. José Antonio Pérez Martínez, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la cual desestime íntegramente la demanda interpuesta de contrario con expresa condena a la actora de las costas causadas.".

  2. - Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia número Cuarenta y uno de Madrid, dictó Sentencia con fecha 31 de diciembre de 2.002, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Hispaminsa S.L., representada por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz, debo absolver y absuelvo a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada por el Procurador D. Antonio Pérez Martínez, de los pedimentos contra ella deducidos con imposición a la demandante de las costas procesales devengadas en este procedimiento.".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Hispaminsa, S.L., la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésima, dictó Sentencia con fecha 22 de julio de 2.004, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Se confirma la sentencia dictada el día 31 de diciembre de 2.002, por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid en la presente causa, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.".

TERCERO

El Procurador D. Luis Ortiz Herráiz, en nombre y representación de la entidad Hispaminsa, S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Madrid, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 22 de julio de 2.004, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 477.1 de la LEC, se alega infracción de los arts. 1.089, 1.101, 1.195, 1.196, 1.256, 1.258, 1.288 y 1.902 del Código Civil ; arts. 7, 13, 25 y 26 de la Ley 26/84 de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios; y art. 46 de la Ley de Comercio Minorista. SEGUNDO .- Se alega infracción de la Jurisprudencia aplicable recogida en las Sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 2.000, 21 de diciembre de 2.001 y 29 de mayo de 2.003.

CUARTO

Por Providencia de 18 de noviembre de 2.004, se tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado y se acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad HISPAMINSA, S.L. representada por el Procurador D. Luis Ortiz Herraiz; y como parte recurrida la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves.

SEXTO

Por esta Sala se dictó Auto de fecha 2 de octubre de 2.007, por el que se admitió el recurso de casación interpuesto por la entidad HISPAMINSA, S.L., respecto la Sentencia dictada en grado de apelación de fecha 22 de julio de 2.004, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veinte.

SEPTIMO

Dado traslado, la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada por el Procurador Dª. María Jesús Gutiérrez Aceves, presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

OCTAVO

Habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de mayo de 2.009, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso, y del recurso de casación, versa sobre la controversia suscitada entre una entidad bancaria y un cliente en relación con las consecuencias económicas de unas operaciones mercantiles que resultaron fallidas y que se habían realizado mediante el mecanismo de Terminal de Punto de Venta instalado en la empresa. Al no resultar abonadas las cantidades anticipadas por el Banco, éste procedió a retroceder su importe mediante el cargo en la cuenta corriente, lo que dio lugar a la reclamación del cliente que aduce falta de información previa y rechaza que los abonos se efectuaran "salvo buen fin".

Por HISPAMINSA S.L. se dedujo demanda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en ejercicio de reclamación de cantidad de 105.021, 21 euros que afirma le fueron injustamente detraídos de las cuentas corrientes concertadas con la entidad bancaria demandada, solicitando igualmente que se declare nulo y sin efecto el contrato creado unilateralmente por el Banco al que se ha asignado el número 58-680000 y en el que aparecen anotados débitos contra la actora por la suma de 285.299,98 euros, y se declare al responsabilidad civil de la entidad financiera que se determine en ejecución de sentencia.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 41 de Madrid el 31 de diciembre de 2.002, en los autos de juicio ordinario núm. 92 de 2.002, desestima la demanda y absuelve a la entidad demandada; cuya resolución fue confirmada en apelación por la Sentencia de la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de julio de 2.004, recaída en el Rollo núm. 215 de 2.003.

Contra la Sentencia de la Audiencia se interpuso por la entidad mercantil HISPAMINSA, S.L. recurso de casación articulado en dos motivos que fue admitido por Auto de esta Sala de 2 de octubre de 2.007.

SEGUNDO

Con carácter previo procede recoger la relación de hechos probados que resultan de la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, expresamente asumida en la Sentencia de la Audiencia, y que, si bien se rechaza en gran medida en el recurso de casación, no se ha desvirtuado, ni intentado hacerlo mediante el mecanismo procesal adecuado, por lo que deviene incólume y vinculante para este Tribunal. Se considera acreditado: 1. Que la actora concertó con el Banco demandado la instalación de un aparato datáfono (TPV -Punto Terminal de Venta-) que fue colocado en la empresa demandante y cuya finalidad era agilizar el pago de las operaciones comerciales realizadas a través de tarjetas de crédito por el sistema VISA; 2. Que la sociedad demandante, en el ámbito de su actividad de venta y distribución de los productos propios de su objeto social, llevó a cabo una serie de operaciones con las sociedades de nacionalidad británica Multicom Products y Main Group sin que el banco emisor de la tarjeta de pago empleada por dichas mercantiles transfiriera las cantidades que habían sido cargadas en la cuenta de las mismas por razón de los pedidos efectuados. 3) Que dichas cantidades fueron adelantadas por la entidad bancaria demandada mediante ingreso por anotación contable en la cuenta de la demandante, a quien posteriormente, y a la vista de que la operación llevada a cabo con las indicadas empresas británicas era fallida por no haber hecho frente las mismas al pago de las facturas emitidas por vía telemática, se le descontó la cantidad en descubierto de las cuentas abiertas en la sucursal del BBVA de las que era titular Hispaminsa; y, 4) Que la demandada conocía perfectamente el uso y funcionamiento del aparato que se había instalado en el establecimiento, que se constata por su utilización en facturaciones anteriores a la operación realizada con las empresas británicas.

TERCERO

En el motivo primero del recurso de casación se denuncia la clara infracción del conjunto de artículos referenciados en el escrito de preparación del recurso, así como de la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo emanada en torno a cada uno de ellos [aunque ésta no se cita].

El motivo debe desestimarse por razones formales y de fondo.

Desde el punto de vista formal se aprecian los siguientes defectos que le hacen improsperable: a) No es correcto indicar en el escrito de interposición las infracciones legales por mera remisión al escrito de preparación, sino que es necesaria enunciar las mismas con claridad y precisión, para seguidamente exponer con la "necesaria" extensión la fundamentación correspondiente; b) Es asimismo incorrecto una exposición como la del motivo que se enjuicia en la que se acumulan las infracciones e incluso se mezclan las argumentaciones, con lo que se dificulta, y hasta imposibilita, la defensa de la contraparte y la respuesta casacional; c) No cabe traer a casación cuestiones o planteamientos jurídicos que no se trataron en la sentencia recurrida -ora nuevas, ora "per saltum"-, que es la objeto del recurso de casación, de modo que si en ésta no se analizaron dichas cuestiones, cuando se trata de pretensiones o alegaciones "sustanciales", se hayan suscitado en el escrito de apelación o en los de oposición o impugnación, es preciso denunciar la incongruencia omisiva (por todas la reciente STC 73/2.009, de 23 de marzo ), que se ha de hacer valer con arreglo al art. 215.1 LEC ; d) No es propio del recurso de casación suscitar temas probatorios, por lo que las alusiones que se contienen en diversos pasajes del motivo a la prueba resultan irrelevantes; y, e) Tampoco cabe denunciar en casación la infracción de preceptos genéricos, como los de los arts. 1.089, 1.101, 1.256 y 1.258 del Código Civil, cuando su invocación se circunscribe al ámbito de su genericidad.

Desde el punto de vista de fondo, que se examina a efectos de completar la respuesta judicial en aras del agotamiento de la tutela judicial efectiva, el motivo carece igualmente de consistencia. Ello es así por las razones siguientes: 1. Las alegaciones relativas a la nulidad del contrato e incluso a la inexistencia no solo carecen de soporte fáctico, e incluso de fundamentación jurídica pues ni siquiera se citan los preceptos del Código Civil, y en su caso del Código de Comercio, que pudieran dar fundamento a la denuncia (arts. 1.261, 1.262 y 1.278 y ss. CC y 51,2 y 50 C. de Comercio), sino que, además, contradicen las propias actuaciones de la entidad actora con plena significación jurídica inequívoca, de las que se deduce la existencia de la voluntad contractual, sin que por lo demás sea exigible una forma especial "ad solemnitatem" para el vínculo contractual contraído; 2) La parte actora se hallaba plenamente informada del funcionamiento del sistema jurídico contratado y sus consecuencias económicas. Y pretender que el Banco debe responder de la solvencia de las personas con quienes contrataba la actora, o de la efectividad de las operaciones realizadas, es tanto como atribuirle una condición de garante que no tiene el más mínimo fundamento legal ni contractual, resultando ciertamente candoroso el argumento del recurso de que "si el gerente de la actora hubiese sido consciente de que el dinero que llegaba a su cuenta no era de sus clientes extranjeros sino, que resultaron ser adelantos y créditos del banco demandado que el mismo podría compensar a su antojo con todas las cuentas abiertas por HISPAMINSA, S.L., en ese caso, como buen comerciante hubiera tomado todas las cautelas con respecto a la solvencia de los citados clientes"; 3) Aparte de lo dicho debe señalarse que la normativa en materia de usuarios y consumidores (se alegan los arts. 1.2, 13.1,d), 25 y 26 de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1.984, de 19 de julio ) no es aplicable, no solo ya porque al demandante no le faltaba el conocimiento adecuado por lo que resulta irrelevante si hubo o no la información previa, sino porque la actora al utilizar el servicio de que se trata en una actividad empresarial carece de la condición de usuario a efectos de dicha regulación (art. 1.2 LGDC y U 1.984, y actualmente art. 3 Texto Refundido aprobado por RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ); 4) La referencia en el recurso a los arts. 1.089 y 1.101 CC, aparte de invocarse en una perspectiva genérica, pues no hay el mínimo soporte concreto o específico que quepa subsumir en la previsión normativa, nada aportan a la infracción de un deber de información que no se ha apreciado como incumplido, ni a una hipotética responsabilidad del Banco por el resultado de las operaciones comerciales realizadas por la actora respecto de las que es un tercero, que no se convierte en garante por el contrato denominado de "datáfono"; 5) No es de ver la invocación como infringidos de los arts. 1.256 y 1.258 CC, el primero, porque no hay ningún aspecto contractual del vínculo existente entre las partes que quede al arbitrio de la entidad bancaria; y el segundo (art. 1.258 CC ) porque hubo consentimiento -concurso de voluntades- contractual, y no se conculcó ningún uso ni la buena fe. Se alude por la parte recurrente a que el Banco creó -"inventó"- un contrato "ex novo" de cuenta corriente al que incorpora un débito de 285.229,98 €, que, al no existir el consentimiento de una de las partes, sería nulo de pleno derecho "ab initio". La alegación carece de sustento alguno en las dos sentencias de instancia, por lo que su planteamiento ante este Tribunal exigía haber alegado el vicio de incongruencia, o de falta de motivación, lo que únicamente resulta factible mediante el recurso extraordinario por infracción procesal. Por lo demás, no hay nada anormal, ni productor de indefensión para la parte actora, en el hecho de que, por el Banco, dada la situación producida, se haga el cargo correspondiente en una cuenta a nombre de la demandante, de modo que si el saldo se halla en números rojos ello es imputable exclusivamente a la actora. En el acto de la vista de este Recurso de casación se adujo "in voce" una falta de información de tal situación por parte del Banco a la actora durante varios meses. De ser así y haber ello provocado un perjuicio al cliente (la actora) podría haber generado una responsabilidad pecuniaria de la entidad bancaria, pero tal hipotética consecuencia jurídica no es aquí apreciable porque ni hubo un planteamiento adecuado en el momento procesal oportuno, -fase de alegaciones, ni, en cualquier caso, hay base fáctica en la Sentencia recurrida que permita sentar el efecto jurídico expresado; 6) Se mencionan también como infringidos el art. 46.1 de la Ley 15/1.996, de 17 de enero, de Ordenación del Comercio minorista, pero tal alegación resulta estéril porque el precepto referido es ajeno a la controversia, y lo mismo sucede con la invocación del art. 1.902 CC, aparte de que no hay en la resolución recurrida ninguna apreciación que permita discurrir acerca de una hipotética violación; 7) Se alega asimismo como infringido el art. 1.288 CC. Al respecto debe decirse que no se comparte la afirmación apodíctica de la parte recurrente de que el contrato de "datáfono" es de adhesión, o al menos en relación a que pueda sacarse alguna consecuencia de ello en la presente controversia, y añadirse que no hay relación alguna entre el argumento desplegado en el motivo y la cita del art. 1.288 CC, ni se advierte la existencia de una cláusula escrita cuya oscuridad de redacción requiera una interpretación contra "proferentem"; 8 ) Finalmente se aduce que falta en la resolución recurrida un pronunciamiento sobre los arts. 1.195 y 1.196 CC relativos a la compensación de créditos, la cual no era operativa al no existir deuda alguna de la recurrente que compensar, y ser sorprendida en su buena fe cuando se le presta un servicio y no se le explica ni su naturaleza ni sus efectos, y sin embargo se le han imputado a la cuenta corriente 86.090,18 euros y a la cuenta de crédito 18.931 euros. La alegación se rechaza porque no se plantea adecuadamente la "falta de pronunciamiento", se trate de incongruencia omisiva o de falta de motivación, por lo que la cuestión se configura en casación como nueva, o, al menos, "per saltum", aunque tampoco el tema había sido tratado en la resolución de primera instancia. Aparte de ello, no hay base fáctica que pueda servir de soporte a un razonamiento jurídico, y, en cualquier caso, se hace supuesto de la cuestión pues ya se ha dicho que los cargos y reembolsos realizados en las cuentas de la actora por la entidad bancaria fueron jurídicamente correctos porque los abonos anteriores se habían efectuado a modo de anticipo y las sumas correspondientes no fueron reintegradas por las mercantiles clientes de la actora.

Por todo ello, y sin necesidad de entrar a analizar si también justifica el rechazo de las pretensiones actoras una actuación de ejercicio abusivo del derecho ex art. 7.2 CC, a la que se refiere el último párrafo del fundamento tercero de la resolución del Juzgado de 1ª Instancia, el motivo decae.

CUARTO

En el motivo segundo se alega infracción de la doctrina jurisprudencial. Se citan las Sentencias de esta Sala de 29 de mayo de 2.003, Rec. de Cas. 3.119 de 1.997, 21 de diciembre de 2.001, Recurso de casación 2.633 de 1.996 y 26 de septiembre de 2.000, Recurso de casación 4.448 de 1.997. Y se fundamenta la alegación diciendo que es pacífica la doctrina jurisprudencial tendente a exigir, del que presta un servicio, la correspondiente obligación principal y previa de informar de las características del mismo al que lo recibe y que la ausencia de este deber de información es dirimente y debe suponer la asunción de las responsabilidades pecuniarias correspondientes, y las sentencias de primera y segunda instancia prescinden absolutamente de la cuestión manteniendo, sobre todo la de apelación, que el contenido de las obligaciones contractuales debe "presumirse" por parte de quien recibe, y por todo ello deben decaer los argumentos de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima por las razones siguientes:

La cita de la doctrina jurisprudencial que se afirma infringida debe exponerse explicando, al menos sucintamente, la adecuación al caso. La fórmula empleada de indicar únicamente la fecha y recurso al que corresponde no se ajusta a la exigencia al respecto.

Además, de las Sentencias citadas, la primera (S. 29 de mayo de 2.003 ) y la tercera (26 de septiembre de 2.000) se refieren a la información médica, que no tiene nada que ver con la que se invoca en el recurso, en tanto que la segunda (S. 21 de diciembre de 2.001 ) no alude para nada a un deber de información, sino que versa sobre la prueba de haberse utilizado una tarjeta de crédito, forma de hacerlo, y carga de la prueba, mientras que la controversia que aquí se plantea radica en las consecuencias económicas de resultar fallidas las operaciones realizadas.

Por otro lado, la parte recurrente vuelve a hacer supuesto de la cuestión al desconocer la base fáctica establecida en las sentencias dictadas en primera y segunda instancia (la de aquélla en cuanto es asumida por la de apelación) en las que se afirma el pleno conocimiento del sistema por la entidad actora, sin que obste que para su acreditamento se haya utilizado una deducción presuntiva, ni quepa cuestionar en casación la logicidad de la inferencia pues se trata de materia procesal (art. 386 LEC ) cuya revisión, en su caso, solo podría tener lugar por el cauce del recurso extraordinario por infracción procesal.

Finalmente, "in voce" en el acto de la vista del recurso se aludió por la parte recurrente a dos cuestiones: los trasvases efectuados por la entidad bancaria entre cuentas, y la creación de una cuenta corriente nueva -se le califica de "fantasma"-, que no está firmada ni se había convenido y en la que consta un saldo de números rojos que coloca a la entidad actora en la situación de morosa y consiguiente dificultad o imposibilidad de obtener crédito en el mercado bancario, aspecto del debate que, afirma la recurrente, no mereció ni un comentario de la sentencia de la Audiencia Provincial. Los planteamientos expresados, además de ser ajenos al enunciado del motivo, son irrelevantes en casación porque, al no haber sido tratados en la resolución recurrida, inciden en el vicio casacional de tratarse de cuestión nueva o "per saltum". La denuncia de la falta de examen por el juzgador "a quo", de considerarse que se efectuó en forma el planteamiento y que se trataba de una alegación sustancial -"fundamental"-, debió tener lugar a través de la incongruencia omisiva, y, de no atribuírsele carácter fundamental, mediante la falta de motivación, lo que no ha sucedido en el caso, en el que ni siquiera se planteó el recurso extraordinario por infracción procesal, único en el que es posible suscitar cuestiones procesales.

Por todo ello el motivo decae.

QUINTO

La desestimación de los motivos conlleva la del recurso de casación y la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas, de conformidad con los artículos 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos ellos de la LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de HISPAMINSA, S.L. contra la Sentencia dictada por la Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 22 de julio de 2.004, en el Rollo núm. 215 de 2.003, dimanante de los autos de procedimiento ordinario núm. 92 de 2.002 del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Madrid, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso. Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Juan Antonio Xiol Rios.- Xavier O'Callaghan Muñoz.- Jesus Corbal Fernandez.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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