STS, 22 de Mayo de 2009

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Tercera, dictó Sentencia, el cuatro de mayo de dos mil siete, en el Recurso número 954 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto pro Dª Eufrasia, representada por D. Joaquín-Francisco Funes Gracia y asistida por el Letrado D. Miguel Mancebo Monge, contra Resolución del Director General de Farmacia y Productos Sanitarios, de la Consellería de Sanidad, de 3 de junio de 2004, por la que se inadmite el recurso extraordinario de revisión formulado por la actora el 9 de febrero de 2004, contra la resolución de 13 de octubre de 1998, desestimatoria del recurso ordinario interpuesto por la Sra. Eufrasia, contra la denegación (el 2 de enero de 1997) por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de solicitud de apertura de una nueva oficina de Farmacia en el municipio de Pilar de la Horadada. No hacer expresa imposición de costas".

En escrito de ocho de junio de dos mil siete, el Procurador don Joaquín-Franciso Funes Gracia, en nombre y representación de Doña Eufrasia, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha cuatro de mayo de dos mil siete.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintiuno de junio de dos mil siete, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veinticuatro de julio de dos mil siete, la Procuradora Doña María de las Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Doña Eufrasia, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veinte de noviembre de dos mil siete.

En escrito de veintinueve de febrero de dos mil ocho, la Abogada de la Generalitat, en la representación que ostenta, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día trece de mayo de dos mil nueve, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se impugna en este recurso de casación la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana, Sección Tercera, de cuatro de mayo de dos mil siete, interpuesto por la representación procesal de D.ª Eufrasia contra la Resolución de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios de la Consejería de Sanidad de la Generalidad Valenciana de tres de junio de dos mil cuatro, que inadmitió el recurso extraordinario de revisión formulado el tres de febrero anterior frente a la Resolución de trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho que desestimó el recurso ordinario deducido por la representación procesal citada contra la denegación acordada el dos de enero de mil novecientos noventa y siete por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante de solicitud de apertura de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Pilar de la Horadada.

La Sentencia de instancia en el fundamento de Derecho primero refiere tanto la pretensión de la demandante en el recurso interpuesto, como la de la Administración oponiéndose a ella, y así expresa que: "1º Anule y deje sin efecto la resolución impugnada; 2º Decrete la retroacción de actuaciones al momento en que el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana debió emitir su dictamen previo a la resolución del recurso de revisión; 3º Subsidiariamente, estime el recurso de revisión y declare el derecho de la demandante a abrir una nueva Farmacia en el municipio de Pilar de la Horadada, con arreglo al art. 3.1.a) del R.D. 909/1978, de 14 de abril ".

A dichos pedimentos se oponen la Administración y los codemandados, que afirman la plena sujeción a Derecho de la resolución impugnada, con cita del art. 119 de la Ley 30/92 y por la propia fundamentación que incorpora el acto inadmitiendo el recurso".

El fundamento segundo de la Sentencia sintetiza los hechos que considera necesarios para el entendimiento de la controversia, y tras ello trascribe en síntesis los motivos que esgrime la demanda para solicitar la estimación del recurso. "I.- Con fecha 20 de mayo de 1996, por D ª. Eufrasia se solicita ante el Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, autorización para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia en el municipio de Pilar de la Horadada, al amparo de lo establecido en el artículo 3.1 a) del R.D. 909/1978, de 14 de abril, que fue denegada mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de fecha 2 de enero de 1997.

2. No conforme con el citado acuerdo, por D ª. Eufrasia se interpuso recurso ordinario ante la Conselleria de Sanidad, que se desestimó mediante resolución de fecha 13 de octubre de 1998, por considerar que no se acreditan los requisitos exigidos en la norma en que se ampara la solicitud.

3. Contra la citada resolución por Dª. Eufrasia se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue resuelto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Alicante, mediante sentencia de 25 de abril de 2000, que estimándolo, anula los actos administrativos recurridos declarándolos nulos y autorizando la apertura de la oficina de farmacia solicitada.

4. Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Lorenzo y D. Simón ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que mediante sentencia de 10 de febrero de 2001 revocó la sentencia apelada, dejando sin efecto la misma y confirmando las resoluciones administrativas citadas.

5. Con fecha 23 de septiembre de 2002, por D ª. Eufrasia, se interpone recurso extraordinario de revisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 118.1.2ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, solicitando la revocación de la resolución de esta Conselleria de Sanidad de 13 de octubre de 1998, que fue desestimado mediante resolución de esta Conselleria de Sanidad de fecha 29 de septiembre de 2003.

6. Con fecha 9 de febrero de 2004 por D ª. Eufrasia, se interpone un nuevo recurso extraordinario de revisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 118.1.2ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, solicitando la revocación de la resolución de esta Conselleria de Sanidad de 13 de octubre de 1998, por considerar en lo fundamental que se da la aparición de documentos de valor esencial que evidencian el error de la resolución recurrida".

Sustenta la actora sus pretensiones, en síntesis esgrimiendo tres motivos:

La inadmisión a trámite del recurso fue ilegal, en la medida que no se basó en ninguno de los dos únicos motivos recogidos en el artículo 119.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre (LJCAy PAC ). Dicha inadmisión no se compadece con la doctrina jurisprudencial consolidada del T.C. del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos y del T.S. "inspirado en el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada por el art. 24.1de la Constitución Española (disponiendo que las normas procedimentales no deben interpretarse con criterios extremadamente formalistas y limitativos, como ha sucedido al no entrar la Administración en el fondo del asunto.

El recurso extraordinario tenía fundamento en una de las circunstancias tasadas por el artículo 118.1 de la misma LRJAP y PAC, "la aparición de documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida"; en este caso la obtención por la actora el 19 de enero de 2004, de certificación del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada del anterior 12 de enero acreditativa de lo siguiente: en el año 1992 el municipio registraba 7.909 viviendas y 123 plazas hoteleras y en el año 1996 registraba 10.781 viviendas y las mismas plazas hoteleras. Así las cosas -afirma la representación de la actora- como la denegación de la autorización para apertura de la nueva farmacia solicitada se fundamentó en el desconocimiento del número de viviendas y la nueva certificación pone de relieve ese dato concreto -siendo esencial- de haberlo conocido la Administración habría dictado una resolución diferente, ya que acreditaba el incremento poblacional entre ambos años superior a 5.000 habitantes".

En el tercero de sus fundamentos la Sentencia avanza la resolución de la cuestión al dejar constancia del modo en que se fundó el recurso y referirse al documento en el que se basa, y así dice que: "Ciertamente la actora fundamentó el recurso invocando el contenido del artículo 118.1.2º, siendo el documento "aparecido" un certificado municipal sobre número de viviendas y establecimientos turísticos existentes en el municipio en los años 1992 y 1996; documentación que acompañó al recurso de revisión interpuesto el 9 de febrero de 2004: extracto del acta de la sesión de la Junta de Gobierno local del Ayuntamiento de Pilar de la Horadada levantada por su Secretario accidental, en la que quedaron enterados los miembros de la misma de un informe "del área técnica del Ayuntamiento" suscrito el 12 de enero de 2004, por D. Daniel y D. Inocencio, "técnicos" -no se dice más- del Ayuntamiento sobre padrones del impuesto sobre bienes inmuebles de naturaleza urbana de los años 1992 y 1996". Pues bien, dicho informe no puede cabalmente incluirse en el supuesto de hecho que prevé el artículo 118.1.2º de la ley -lo que constituye la segunda de las cuatro "circunstancias" que recoge el precepto para fundamentar la vía de un recurso administrativo extraordinario de revisión- esto es, la "aparición" de documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida.

Se dice esto porque, en rigor el documento no "aparece" con posterioridad, sino que se elabora a solicitud de D ª. Eufrasia, el día 18 de noviembre de 2003; es decir, después de que fuera desestimado su primer recurso extraordinario de revisión (que había interpuesto el 23 de septiembre de 2002) y también, desde luego, después de la Sentencia firme de este Tribunal datada el 10 de febrero de 2001, que había zanjado la cuestión (siempre la misma) relativa a la solicitud de 20 de mayo de 1996 para la apertura de farmacia, sin satisfacer las pretensiones de la actora, en aquél como en este proceso la Sra. Eufrasia ".

Por último el fundamento cuarto concluye argumentando la desestimación del recurso del modo siguiente: "El indudable esfuerzo dialéctico plasmado en la demanda tratando de desvirtuar la corrección jurídica de la resolución impugnada no secunda ni la pretensión principal ni la subsidiaria. Ello así porque, en definitiva -y aunque no se recoja así expresamente en la resolución del Conseller de Sanidad sujeto a enjuiciamiento- tales pretensiones no se compadecen con el principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 de la Constitución, sin olvidar, además, el mandato también constitucional (art. 103.1 ) de actuación administrativa eficaz. Como expresa la contestación a la demanda de la Administración -y en parecido sentido la de los codemandados- el proceder de la actora tras la Sentencia firme de esta Sala de 25 de abril de 2000, no deja de ser un intento de reabrir un proceso ya fenecido, aportando por segunda vez documentos que pudo recabar y aportar durante la tramitación del recurso ordinario y en sede judicial después.

Se ha referido la representación de la actora en el escrito de demanda al párrafo segundo del informe municipal de 12 de enero de 2004: "los datos facilitados en el presente informe, no se han conocido fehacientemente hasta el día de hoy, por no contar este Ayuntamiento con los medios humanos y técnicos suficientes para realizar el estudio que se adjunta". Sin detenernos más de lo necesario en dicha afirmación, como quiera que los datos de las viviendas y establecimientos hoteleros se extraen "examinados" los Padrones del Impuesto sobre bienes inmuebles de naturaleza urbana de los años 1992 y 1996", no se hace fácil sostener (con razón) que no pudieran obtenerse precisamente hasta 2004, siendo que se extraen del padrón fiscal indicado, de obligada existencia en el Ayuntamiento.

En suma, aunque arropado formalmente el recurso extraordinario de revisión con la invocación de una de las causas que lo hacen viable, en rigor no pasó de ser una invocación, -que no fundamento- por lo que no juzga la Sala contrario a Derecho la inadmisión ad límine de un recurso sobre el que no había razón para recabar nuevo dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana (dicho órgano ya emanó dictamen sobre la misma cuestión de fondo en la tramitación del primero de los recursos extraordinarios de revisión) y seguir con la tramitación del procedimiento".

El primero de los motivos del recurso que interpone la representación de la recurrente se funda en el apartado c) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" al incurrir la Sentencia de instancia a su juicio en incongruencia procesal, y ello por que: "La Sentencia 744/2007, de 4 de mayo, contra la que ahora se prepara el recurso de casación, desestima el recurso contencioso administrativo 3/954/2004 y declara la legalidad de la Resolución de la Consejería de Sanidad de 3 de junio de 2004, pero no confirma la tesis jurídica recogida en dicha Resolución ( que la vía procedente era el recurso de revisión judicial), ni acoge o rechaza los argumentos invocados por las partes en el proceso, sino que introduce ex novo un razonamiento que no fue expuesto ni debatido por las litigantes, cual es el de que la inadmisión del recurso de revisión resultó ajustada a derecho con arreglo al art. 119.1 de la L.R.J.P.A.C. 30/1992, en tanto que a pesar de que la recurrente fundó la revisión en una de las causas estipuladas por el art. 118.1 del mismo cuerpo legal, no dejó de ser una mera invocación formal, pero sin fundamento: En suma, aunque arropado formalmente el recurso extraordinario de revisión con la invocación de una de las causas que lo hacen viable, en rigor no pasó de ser una invocación, -que no fundamento- por lo que no juzga la Sala contrario a Derecho la inadmisión ad límine de un recurso sobre el que no habría razón para recabar nuevo dictamen del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana.

Pues bien, si la Sala de instancia entendía que los litigantes no habían centrado correctamente el debate, y que existían otros motivos ajenos a los expuestos susceptibles de fundar el recurso o su oposición, debía haber conferido audiencia a las partes para que alegaran sobre esas nuevas cuestiones dentro del plazo de 10 días previsto en los arts. 33.2 y 65.2 de la L.R.J.C.A. Lo que no pudo hacer la Sala sentenciadora, e hizo, es fundar su decisión en una cuestión ajena a la recogida en el acto administrativo, y extraña a la planteada y discutida en la litis por las partes, puesto que con ello se infringe el principio de congruencia procesal, de acuerdo con el cual en el orden contencioso administrativo los órganos judiciales no sólo deben resolver dentro del general límite de las pretensiones de las partes, sino incluso dentro del especial límite de las alegaciones de los litigantes".

Al primer motivo se opone por la Generalidad que la Sentencia no incurrió en la incongruencia que se denuncia por que no resolvió nada que no se hubiera planteado en el proceso. Así la decisión de la Administración tenía un doble fundamento por un lado pretendía revisar no un acto administrativo sino una Sentencia firme, y por otro no evidenciaba un error de la Administración ni de la Sentencia por que no aparecía un documento sino que lo que se aportaba era un documento elaborado a instancia de la recurrente.

El motivo debe rechazarse. En primer término porque como dice la Sentencia que se recurre, el recurso estuvo bien inadmitido ad liminen por la Administración, ya que, aún invocando la recurrente que concurría en la controversia el motivo previsto en el art. 118.1.2ª de la Ley 30/1992 "que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida", realmente esa causa no concurría por lo que luego expondremos, mientras que por el contrario el recurso si se hallaba en el supuesto contemplado por el art. 119.1 de la Ley citada que dispone que: "el órgano competente para la resolución del recurso podrá acordar motivadamente la inadmisión a trámite, (...) en el supuesto de que se hubiesen desestimado en cuanto al fondo otros recursos sustancialmente iguales" situación que precisamente se daba en este caso ya que unos meses antes y frente a idéntica situación se había desestimado también un recurso extraordinario de revisión dirigido contra la Resolución de la Consejería de Sanidad de 13 de octubre de 1.998 que había denegado la apertura de una nueva oficina de farmacia en El Pilar de la Horadada.

Y la otra razón que lleva a igual resultado, es la que deriva del nuevo documento que se dice aportado a tenor de lo previsto en el art. 118.1.2ª de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común que como anticipamos dispone: "contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida". Pues bien como con todo acierto mantuvo la Sentencia en el supuesto que enjuiciaba no se estaba en esa situación, puesto que el documento aportado aún siendo posterior al momento de la resolución, no había aparecido sino que había sido elaborado unos meses antes a instancia de la recurrente y no evidenciaba error en la resolución recurrida, que, por otra parte, había sido confirmada por la Sentencia de la Sala de instancia de 10 de febrero de 2.001 que había llegado a la conclusión de que la diferencia entre el total de los habitantes censados y población flotante en 1.992 y 1.996 se cifraba en 3.573 personas de tal manera que no se alcanzan los cinco mil exigidos por el art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril, por lo denegó la autorización de la instalación de nueva oficina de farmacia como había hecho la Administración.

Plantea también el recurso un segundo motivo de casación al amparo del apartado d) del número 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" porque cuando el Tribunal de instancia confirma la inadmisión de plano del recurso de revisión, aventurando que la causa impugnatoria invocada por la recurrente es un mero artificio formal sin fundamento, sin permitir siquiera que se entre a conocer sobre el fondo del asunto, viene a contrariar la abundante y uniforme doctrina jurisprudencial que, inspirada en el derecho a la tutela efectiva consagrado por el art. 24.1 de la Constitución Española, dispone que las normas procedimentales no deben interpretarse con criterios extremadamente formalistas y limitativos, como aquí ha sucedido, sino que por el contrario deben proyectarse con un marcado carácter favorecedor de la acción, removiéndose todos los obstáculos e impedimentos formales que dificultan el acceso al proceso y a los recursos, llegando a señalarse incluso que las resoluciones de inadmisibilidad deben ser absolutamente excepcionales.

Como consecuencia de lo expuesto entiende la recurrente que la Sentencia debe casarse y estimarse el recurso ya: "que el Tribunal de instancia no podía refrendar la inadmisión del recurso de revisión, en base a un argumento que no se recoge en el acto administrativo, y que tampoco fue propuesto ni debatido por las partes en el litigio, lo cierto es que la tesis esgrimida por el Tribunal, independientemente considerada, también resulta contraria al art. 118.1.2ª, pues éste permite literalmente que el documento sea posterior al acto impugnado, e igualmente resulta contraria a la Jurisprudencia que interpreta y desarrolla el reiterado precepto, disponiendo que la fecha del nuevo documento es indiferente, y lo único que importa es que los datos que contengan el mismo se refieran a hechos o circunstancias anteriores a la adopción del acto recurrido y que evidencien el error de dicho acto".

Concluye afirmando que: "No se trata de un documento que se pudo aportar a la vía ordinaria, pues como reza el apartado Segundo de la nueva certificación "los datos suministrados en el presente informe, no se han conocido fehacientemente hasta el día de hoy, por no contar este Ayuntamiento con los medios humanos y técnicos suficientes para realizar el estudio que se adjunta". Tesis que por otra parte viene confirmada por el oficio del Instituto Nacional de Estadística de 12 de marzo de 1998, unido como doc. 6 del recurso de revisión, en el que dicho organismo responde a la Consellería de Sanidad que no existen datos sobre el número de viviendas censadas en Pilar de la Horadada en el año 1996".

La Administración demandada en relación con este segundo motivo afirma que se trata de mezclar argumentos y motivos pero sin que se justifique la pretensión que se ejercita.

El motivo debe seguir igual suerte que el anterior y por ello debe desestimarse. Y ello por las siguientes razones; en primer término porque la decisión del Tribunal de desestimar el recurso era congruente con el hecho de refrendar la inadmisión en la vía administrativa previa que había efectuado la Administración recurrida. Siendo cierto en principio que las decisiones de inadmisión de un recurso son indeseables ello no es óbice para que las mismas sean perfectamente conformes a Derecho cuando concurren las circunstancias que habilitan para ello a quien las adopta. Y este el caso. A ello se refería la Administración cuando mantuvo que la recurrente volvía a plantear un recurso extraordinario de revisión de un acto firme en vía administrativa reiterando petición idéntica y en relación con igual resolución que se le había desestimado unos meses antes.

Y también hemos respondido ya a la cuestión de si la Administración pudo rechazar el recurso sin entrar en el examen de el documento nuevo que se decía aportado y el Tribunal pudo dar por bueno ese hecho sin tomar en consideración el documento pretendidamente aparecido.

Por último no es posible asumir que el documento que se aporta pueda encajar en el tipo de documento que describe el art. 118.1.2ª de la Ley 30/1992 porque no es un documento posterior aparecido sino creado para satisfacer el deseo de la recurrente, y refiriéndose a datos que no fueron puestos de relieve en su momento y que una Sentencia firme ya rechazó en su momento.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN