STS 384/2009, 1 de Junio de 2009

El Procurador de los Tribunales don José Alberto Azpeitia Sánchez, en representación de Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh y de Motorpress Ibérica, SA, presentó, el quince de septiembre de dos mil, escrito de demanda de juicio ordinario de mayor cuantía, contra don Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike, en reclamación de la aplicación de una pena convencional establecida para el caso de infracción de prohibición de competencia incorporada a un contrato de transmisión de las acciones de una sociedad anónima.

Alegó la representación de las demandantes, que, el nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh adquirió, de don Nicanor, su cónyuge doña Alejandra y de Hache Hache Luike SL, las acciones que le faltaban para ostentar el cuarenta y nueve por ciento del capital social de Luike Motorpress SA - hoy Motorpress Ibérica SA -. Que en ese contrato también intervinieron los hijos de don Nicanor y doña Alejandra, don Aurelio y don Carlos Manuel. Que éstos y los contratantes pactaron - en la cláusula 5 del contrato - una prohibición de concurrencia y - en la 6 - una cláusula penal. Que, conforme a la cláusula 5 (1 ) " Los vendedores y don Aurelio... don Carlos Manuel... se obligan por la presente frente al comprador, por un periodo de tres años contados a partir de la fecha del contrato, a: (i) no realizar negocio competitivo, ni participar directa ni indirectamente en negocios (ya sea como accionista, socio o en cualquier otra calidad) que compitan con el negocio de la sociedad. Se excluye expresamente de esta prohibición el trabajo o prestación de servicios por cuenta ajena, realizado en régimen laboral por.... (4) " La obligación de no concurrencia contemplada en la presente estipulación 5 se entiende referida al negocio editorial en las facetas de mercado y países en que la sociedad desarrolla su actividad a la fecha de la firma de este contrato, sin que se extienda a otros negocios distintos a los reseñados. (5) " El comprador acepta como no competitivos los siguientes negocios de los vendedores en la forma que se realizan actualmente:... En lo que respecta al negocio editorial, su contenido no podrá ser similar al de las publicaciones actualmente editadas por la sociedad. Las citadas actividades se realizan por las compañías propiedad de los vendedores: Preimpresión Acora SA, Montacora SA, Teleimagen SA y Mercury Press International. Que en la cláusula 6 establecieron que " Si alguno de los otorgantes incumpliera cualquiera de las obligaciones recogidas en la estipulación anterior, los vendedores y... vendrán obligados a indemnizar al comprador por cada incumplimiento producido de acuerdo con lo siguiente: (i) 200 millones de pesetas si el incumplimiento consiste en la edición directa o indirectamente a través de terceros o sociedades de una publicación en el ramo del automóvil. Que los demandados habían constituido una fundación, denominada Fundación Luike, cuyo fin era " promover, patrocinar y financiar la realización de todo tipo de actividades relacionadas con el fomento, impulso y desarrollo del periodismo del motor en todas sus facetas.. a la edición de prensa y publicaciones especializadas... ". Que dicha fundación había distribuido y distribuía, bajo suscripción, un anuario de motor denominado "Quien es quien en el motor ". Que también producía la Fundación Luike un libro denominado " Humanismo y Automóvil ". Que, con ello, los demandados habían infringido la prohibición de concurrencia y debían indemnizar a las actoras, conforme a lo pactado.

En el suplico de dicho escrito interesaron las sociedades demandantes que se dictara sentencia " condenando solidariamente a Hache Hache Luike, SL, a las tres personas físicas demandadas al pago a mis representadas del importe de 400 millones de peseta, y a las mismas y a la Fundación Luike a que cesen en el uso del término Luike, para distinguir el grupo de empresas que poseen y controlan, debiendo suprimir la fundación demandada el término Luike de su denominación".

La demanda se repartió al Juzgado de Primera Instancia número Treinta y nueve de Madrid, que la admitió a trámite y mandó emplazar a los demandados, los cuales se personaron en las actuaciones representados por el Procurador de los Tribunales don Vicente Ruigómez Muriedas, que en esa representación contestó la demanda, escrito en el que negó los hechos descritos como constitutivos de la pretensión de condena deducida por las actoras.

En el suplico de dicho escrito interesaron que "se dicte en su día sentencia que desestime la demanda en su totalidad, absolviendo a mis representados de cuantos pedimentos se contienen en la misma".

A dicho escrito siguieron los de réplica y dúplica.

Por auto de doce de febrero de dos mil uno el Juzgado de Primera Instancia recibió el proceso a prueba, fase en la que se practicaron las propuestas y admitidas.

Unidas las pruebas a las actuaciones, las partes concluyeron por escrito y el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha diez de diciembre de dos mil uno, con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Azpeitia Sánchez en nombre y representación de Motor Presse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh, Motor Press Ibérica, SA contra don Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Fundación Luike, Hache Hache Luike, SL. representados por el Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas debo condenar y condeno solidariamente a Hache Hache Luike SL a don Nicanor, don Carlos Manuel y don Aurelio al pago de la cantidad de cuatrocientos millones de pesetas.- Absolviendo a os demandados del resto de las pretensiones de la demanda. No procede expresa condena en costas".

La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por los demandados. El recurso fue admitido y las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Nueve de la misma, la cual tramitó el recurso y señaló como día para la votación del fallo el tres de mayo de dos mil cuatro.

El Tribunal de apelación dictó sentencia con fecha siete de junio de dos mil cuatro, con la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de don Nicanor, don Aurelio, don Carlos Manuel, Fundación Luike, SL. y Hache Hache Luike, SL. contra la sentencia dictada por la Ilma. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 39 de esta Capital el 10 de diciembre de 2.001, cuya resolución revocamos y en su lugar: Desestimamos la demanda interpuesta por el Procurador don José Alberto Azpeitia Sánchez en nombre y representación de Motor Presse Ibérica, SA. contra don Nicanor, don Aurelio, don Carlos Manuel, Fundación Luike, Hache Hache Luike, SL., debemos absolver a los demandados de los pedimentos formulados contra ellos por la citada actora, imponiendo a éste último el pago de las costas y estimando parcialmente la demanda del Procurador don José Alberto Azpeitia Sánchez en nombre y representación de Motor Presse International Verlagesellschaft Holding Gmbh contra don Nicanor, don Aurelio, don Carlos Manuel, Fundación Luike, Hache Hache Luike, SL, debo condenar y condeno a los citados demandados a abonar a la actora la cantidad de 40.000.000 pesetas (240404,84 euros) sin hacer expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. No procede hacer expresa condena en costas en esta alzada".

Por escritos presentados los días veintisiete y veintiocho de octubre de dos mil cuatro, respectivamente, las representaciones de don Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike y de Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh interpusieron sendos recursos de casación, los cuales tuvo por interpuestos la Audiencia Provincial de Madrid por providencia de veinticinco de noviembre de dos mil cuatro.

Elevadas las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, ésta, por auto de veintinueve de enero de dos mil ocho, acordó: "1º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Motor Press International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2.004, por la audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª ter), en el rollo de apelación nº 25/2004 dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía 553/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid.- 2º) Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Fundación Luike y la entidad mercantil Hache Hache Luike, SL. contra la sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2.004, por la audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª ter), en el rollo de apelación nº 25/2004 dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía 553/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid.- 3º) Dar traslado de los respectivos escritos de interposición de recurso de casación, a las partes recurridas, para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días".

Son dos los motivos del recurso de casación de Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding Gmbh Ambos tienen su fundamento en el artículo 477, apartado 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Infracción del artículo 1.154 del Código Civil.

Infracción del artículo 1.154 del Código Civil.

El recurso de casación de don Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike se compone de un único motivo, con fundamento en el artículo 477, apartado 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

ÚNICO. Infracción de los artículos 1.254 a 1.260, 1.278 a 1.280, 1.281 a 1.289, 1.152 a 1.155 del Código Civil.

Evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador don Vicente Ruigómez Muriedas, en nombre y representación de Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike y la mercantil Hache Hache Luike, SL. y Motorpress Ibérica, SA representada por el Procurador de los Tribunales don José Alberto Azpeitia Sánchez, impugnaron el recurso formulado de contrario.

Se señaló como día para votación y fallo del recurso el doce de mayo de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

La sentencia de apelación, recurrida por las dos partes litigantes, condenó a los demandados - don Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Hache Hache Luike SL y Fundación Luike - a pagar a la sociedad demandante - Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding GmbH - la suma de doscientos cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros, con ochenta y cuatro céntimos, en concepto de pena convenida en un contrato de transmisión de acciones - representativas del capital de Luike Motorpress, SA - para el caso de que los transmitentes no cumplieran una obligación de no competir en el mercado en que operaba la adquirente - editora de varias revistas sobre temas relacionados con los automóviles y las motocicletas -.

Los hechos sobre los que se basa la decisión recurrida son, en síntesis, los siguientes:

1. ) El nueve de julio de mil novecientos noventa y ocho, Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding GmbH, al contratar con los demandados la adquisición de las acciones representativas del capital de Luike Motorpress, SA de la que éstos eran titulares, pactó con ellos, en la cláusula 5.1, que " los vendedores... se obligan por la presente frente al comprador, por un periodo de tres años contados a partir de la fecha del contrato, a: (i) no realizar negocio competitivo, ni participar directa ni indirectamente en negocios (ya sea como accionista, socio o en cualquier otra calidad) que compitan con el negocio de la sociedad ", con expresa exclusión "de esta prohibición" del "trabajo o prestación de servicios por cuenta ajena, realizado en régimen laboral..."; en la cláusula 5.4, que " la obligación de no concurrencia contemplada en la presente estipulación 5 se entiende referida al negocio editorial en las facetas de mercado y países en que la sociedad desarrolla su actividad a la fecha de la firma de este contrato, sin que se extienda a otros negocios distintos a los reseñados "; y, en la cláusula 5.5, que " el comprador acepta como no competitivos los siguientes negocios de los vendedores en la forma que se realizan actualmente:... En lo que respecta al negocio editorial, su contenido no podrá ser similar al de las publicaciones actualmente editadas por la sociedad " .

   La cláusula penal fue descrita en la cláusula 6, en estos términos: "Si alguno de los otorgantes incumpliera cualquiera de las obligaciones recogidas en la estipulación anterior,..vendrán obligados a indemnizar al comprador por cada incumplimiento producido de acuerdo con lo siguiente: (i)200 millones de pesetas si el incumplimiento consiste en la edición directa o indirectamente a través de terceros o sociedades de una publicación en el ramo del automóvil " .

2. ) Los demandados don Nicanor y sus hijos don Carlos Manuel y don Aurelio constituyeron una fundación, denominada Luike, por escritura de veintitrés de junio de mil novecientos noventa y nueve, inscrita el diez de noviembre siguiente, con los fines fundacionales, entre otros, de promover, patrocinar y financiar la realización de todo tipo de actividades relacionadas con el fomento, impulso y desarrollo del periodismo del motor en todas su facetas.

3. ) La Fundación Luike, de la que son patronos don Nicanor, don Carlos Manuel y don Aurelio, dentro del plazo de vigencia de la prohibición pactada, distribuyó, a partir de unos datos proporcionados por el primero de ellos, un anuario de motor denominado "Quien es quien en el mundo del motor " y produjo un libro titulado "Humanismo y automóvil ".

   Consideró el Tribunal de apelación que con ese comportamiento los demandados habían incumplido la obligación negativa que, al transmitir las acciones, asumieron.

   Y que, por tratarse de incumplimientos " parciales y de escasa entidad " y ser la pena convencional " desproporcionada ", procedía una moderación de la misma, en los términos señalados en el artículo 1.154 del Código Civil. Razón por la que la condena impuesta en la primera instancia a los demandados a pagar a la demandante cuatrocientos millones de pesetas se redujo a la suma de cuarenta millones.

   La sentencia de la segunda instancia ha sido recurrida por las dos partes.

En los dos motivos de su recurso de casación, la demandante, Motorpresse International Verlagsgesellschaft Holding GmbH, denuncia la infracción del artículo 1.154 del Código Civil, al haber sido aplicado pese a no concurrir en el caso el supuesto que el mismo describe y a que se había cumplido literalmente la conducta convenida por quienes pactaron la pena para sancionarla.

El artículo 1.154, con precedentes en el artículo 1.085 del Proyecto de 1.851 y en el artículo 1.231 del Código Civil francés -" ... a été exécuté en partie, la peine convenue peut éter diminuée par le juge à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier... "- remite al juicio de equidad del Juez para la moderación de la pena convencional " cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ".

Como señalamos en la sentencia de 20 de junio de 2.007, responde la mencionada norma a la idea de que, cuando los contratantes han previsto una pena para el caso de un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de la sanción si el deudor la cumple en parte o deficientemente, ya que, en tal caso, se considera alterada la hipótesis prevista.

En definitiva, la potestad judicial moderadora de la pena convencional está contemplada para los supuestos en que " la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor ", como establece el artículo 1.154 del Código Civil - sentencias de 13 de julio de 1.984, 29 de marzo y 21 de junio de 2.004 -, pero sólo si tal incumplimiento no hubiera sido el pactado como supuesto condicionante de la aplicación de la pena, ya que entonces se debe estar a lo acordado por las partes.

Dicha doctrina ha sido sancionada por la jurisprudencia, que por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil - y al efecto vinculante de la regla contractual - "pacta sunt servanda": artículo 1.091 del Código Civil -, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación. Así, la sentencia de 13 de febrero de 2.008 se remite a la de 14 de junio de 2.006, para declarar que "cuando la cláusula penal está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes ".

En el caso que se enjuicia la Audiencia Provincial de Madrid redujo la pena no para adaptarla a una voluntad de las partes no expresada y presunta, sino porque le pareció desproporcionada y porque el incumplimiento al que la habían vinculado los contratantes, como una consecuencia querida, era de escasa entidad.

La aplicación de la jurisprudencia cuya esencia ha quedado expuesta lleva a la conclusión de que el Tribunal de apelación hizo una indebida utilización de la potestad moderadora de la cláusula penal que atribuye el artículo 1.154, al corregir sin justificación el resultado del ejercicio legítimo por los contratantes de su autonomía de voluntad, mediante una cláusula cuyo efecto vinculante ha de ser en el caso el mismo que el de las demás del contrato.

El recurso de la demandante debe ser estimado.

En su recurso de casación, los demandados don Nicanor, don Carlos Manuel, don Aurelio, Fundación Luike y Hache Hache Luike, SL, denuncian, sin la precisión que hubiera sido deseable, la infracción de artículos del Código Civil relativos a las obligaciones con cláusula penal - 1.152 a 1.154 -, a las reglas generales sobre los contratos - 1.254 a 1.260 - y a la interpretación de los mismos - 1.281 a 1.289 -, muchos de los cuales nada tienen que ver con la cuestión realmente planteada.

Aunque los recurrentes expresan en el motivo cual era para ellos la interpretación correcta de la cláusula penal - y lo hacen con evidente razón - es lo cierto que el Tribunal de apelación no interpretó la regla sexta del contrato sin ponerla en relación sistemática con los distintos apartados de la quinta; ni consta que hubiera llegado a conclusión alejada de la de entender que los demandados tipificaron, entre otras infracciones, la de participar, aunque fuera indirectamente, en la edición de publicaciones de contenido similar a las editadas por la sociedad demandante.

Realmente, lo que se formula en el recurso es una crítica a la operación jurídica por la que el Tribunal de la segunda instancia subsumió en la previsión negocial las dos publicaciones señaladas en la demanda como infractoras - " Quien es quien en el motor " y " Humanismo y automóvil " -, al considerarlas productos editoriales competidores con los editados por la demandante.

Debe indicarse en este punto del razonamiento que en casación no cabe controlar el llamado juicio de hecho a que hubiera llegado el Tribunal de la instancia para identificar el supuesto fáctico condicionante de la consecuencia jurídica reclamada, puesto que para ello sería necesario revisar la valoración de la prueba, lo que no es jurídicamente posible, ya que dicho recurso no abre una nueva instancia - sentencias de 9, 20, 26 y 28 de mayo de 2.008, entre las últimas dictadas -.

Sin embargo, para afirmar que un producto compite con otro se hace necesario llevar a cabo un segundo juicio, de naturaleza distinta, a partir de los hechos probados, para identificar el mercado relevante, en sus dimensiones objetiva, temporal y espacial, y para comparar los productos supuestamente competidores, todo ello a la luz de reglas económicas y jurídicas cuya aplicación al caso tolera, esta sí, una revisión en casación, como hemos declarado en supuestos semejantes a estos efectos - así, respecto de la relación de causalidad, sentencia de 29 de noviembre de 2.006 ; la entidad resolutoria del incumplimiento de contrato, sentencia de 14 de mayo de 2.-007 ; o la existencia del riesgo de confusión en el ámbito de las marcas, sentencias de 7 de julio de 2.006, 12 de junio de 2.007 y 15 de enero de 2.009 -.

Ello sentado, los datos que los demandados aportan en su recurso no justifican una corrección de la calificación efectuada en la instancia en relación con la publicación titulada " Quien es quien en el motor ", considerada en la sentencia recurrida concurrente en el mercado con las revistas de motor editadas por la demandante, por su contenido y por los destinatarios posibles de una y otras. Pero sí lo justifican respecto del libro " Humanismo y automóvil ", que se muestra como una recopilación de conferencias, impartidas en una Universidad española, sobre las materias identificadas en el título y, al fin, como un producto editorial manifiestamente distinto de los editados y distribuidos por la demandante, relacionados en su escrito inicial de alegaciones.

El motivo se estima en parte.

En definitiva , procede que, en ejercicio de funciones de Tribunal de instancia, estimemos en parte la demanda, con la condena de los demandados al pago del equivalente en euros a los doscientos millones de pesetas que la cláusula 6 del contrato litigioso señala como pena " por cada incumplimiento producido ", ya que sólo uno se ha probado. Y no procede reducir la sanción, al no autorizarlo el artículo 1.154 del Código Civil.

No ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas de los recursos de casación, en aplicación de los artículos 394 y 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo propio decidimos sobre las de las instancias, en aplicación, respectivamente, del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y de los antes mencionados de la vigente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.