STS, 13 de Mayo de 2009

Con fecha 28 de abril de 2005, dictó sentencia el Juzgado de lo Social número 4 de A Coruña, declarando como probados los siguientes hechos: "Primero.- El actor solicitó con fecha 9-12-2002 subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que le es denegado en resolución de 29 de julio de 2003, por no estar en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo. Segundo.- Reúne el periodo de carencia exigido para en su caso solicitar la pensión de jubilación, tanto genérico como específico. Tercero.- El actor trabajó en Alemania por cuenta ajena desde el 27 de mayo de 1971 hasta el 31 de julio de 2002. En España tiene cotizaciones desde el 1-1-1965 al 16-2-1970, por 1749 días.- En Alemania percibió la prestación por desempleo.- A su regreso a España se inscribe como demandante de empleo y percibe la prestación de desempleo que había exportado de Alemania desde el 1-8-2002 hasta el 31-10-2002, permaneciendo inscrito como demandante de empleo desde su retorno a España".

El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por DON Horacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO Y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro el derecho a percibo del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, condenando al INEM a estar y pasar por la anterior declaracion, y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes".

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Servicio Público de Empleo Estatal y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 20 de junio de 2008, con el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL-INEM contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social núm. 4 de A Coruña de fecha 28 de abril de 2005, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida".

Por el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictoria con la recurrida, la sentencia dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 28 de septiembre de 2007, recurso 3785/04.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y no habiéndose impugnado el mismo, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de estimar procedente el recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de mayo de 2009, en el que tuvo lugar.

El Juzgado de lo Social núm. 4 de los de A Coruña dictó sentencia el 28 de abril de 2005, autos 820/03, estimando la demanda formulada por D. Horacio contra el Instituto Nacional de Empleo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando el derecho del actor al percibo del subsidio de desempleo para mayores de 52 años, condenando al INEM a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la prestación en la cuantía, forma y efectos económicos correspondientes. Tal y como resulta de dicha sentencia, el actor trabajó en Alemania, por cuenta ajena, desde el 27 de mayo de 1971 hasta el 31 de julio de 2002. En España tiene cotizaciones desde el 1 de enero de 1965 a 16 de febrero de 1970, por 1749 días. En Alemania percibió la prestación por desempleo y a su regreso a España se inscribe como demandante de empleo y percibe la prestación de desempleo que había exportado de Alemania desde el 1 de agosto al 13 de octubre de 2002, reuniendo el periodo de carencia exigido para, en su caso, solicitar la pensión de jubilación.

Recurrida en suplicación por el demandado Servicio Público de Empleo Estatal, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 20 de junio de 2008, recurso núm. 4025/05, desestimando el recurso formulado. La sentencia entendió que, como señala la exposición de motivos de la Ley 45/02, de 12 de diciembre, el subsidio por desempleo para emigrantes retornados se mantiene exclusivamente para los ciudadanos no comunitarios o con los que no existe convenio de Seguridad Social, por tanto para los emigrantes de la Comunidad Económica Europea se aplica la normativa como si se tratase de un ciudadano español que no hubiera emigrado, lo que trasladado al subsidio para mayores de 52 años, requiere que se acredite la concurrencia de los requisitos señalados en el artículo 215.1 de la Ley General de la Seguridad Social, debiendo entenderse que los periodos de seguro, empleo, residencia etc., dentro del marco comunitario se aceptan como cumplidos en el país de residencia, cualquiera que sea el país donde se hubieren cumplido, debiendo entenderse por periodos de seguro, no sólo en sentido estricto el tiempo de aseguramiento, sino el tiempo de prestación por desempleo, por lo que el actor ha cumplido dicho requisito.

Contra dicha sentencia se interpuso por el Abogado del Estado, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictora la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 8 de septiembre de 2007, recurso 3785/04, firme en el momento de publicación de la recurrida.

El Ministerio Fiscal ha informado que estima procedente el recurso.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones substancialmente idénticas, las sentencias comparadas han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 28 de septiembre de 2007, recurso 3758/04, desestimó el recurso de suplicación formulado por doña Candida frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de A Coruña, de fecha 4 de mayo de 2004, dictada en autos núm. 61/04, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de Empleo y el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Consta en dicha sentencia que la actora percibió prestación por desempleo, exportada de Alemania, desde el 28-7-02 al 27-10-02, figurando inscrita como demandante de empleo desde el 30-7-02. La actora reúne el periodo genérico y el específico de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación, totalizándose los periodos de seguro cumplidos en Alemania y en Suiza, no existiendo en España cotizaciones por jubilación. Habiendo solicitado subsidio de desempleo para mayores de 52 años le fue denegado, por no encontrarse en ninguna de las situaciones que dan acceso al mencionado subsidio. La sentencia entendió que, en virtud de lo establecido en el artículo 215.3 de la L.G.S.S., en relación con el artículo 215.1 y 2 del mismo texto legal y con los artículos 67, 68, 69 y 70 del Reglamento Comunitario 1408/71 y en relación asimismo con el Reglamento Comunitario 574/72 y artículo 14 de la Constitución Española, la exigencia para lucrar el subsidio de desempleo para mayores de 52 años, requiere que el solicitante ha de haber agotado determinadas prestaciones por desempleo, siempre que estas prestaciones hayan sido disfrutadas con cargo a la Seguridad Social española, no siendo eficaces, a estos efectos, las abonadas por la entidad gestora alemana.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, siendo irrelevante el hecho de que, mientras en la referencial la actora no efectuó cotización alguna en España, en la recurrida cotizó en España 1749 días, en el periodo de 1-1-1965 a 16-2-19970, antes de marcharse a trabajar a Alemania, pues el elemento transcendental, a efectos del debate planteado, es si procede el subsidio de mayores de 52 años, cuando el asegurado no ha cubierto "en último lugar" el periodo de seguro o de empleo en España, circunstancia que concurre en los supuestos comparados.

Desde los hechos y circunstancias antes referidas debe comenzarse aquí por decir que la doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha sido unificada en asuntos prácticamente idénticos en las sentencias de 9 y 14 de octubre de 2.008 (recursos 3974/2007 y 3165/2007), 29 de enero de 2009 (R-1308/08) y 26-12-2008 (R-1677/08 ) a cuyos razonamientos y decisión aquí hemos de atenernos en lo esencial, por evidentes razones de seguridad jurídica.

En la última de nuestras sentencias antes citada, se decía lo siguiente, en relación con el razonamiento resumido de la parte actora sobre la cuestión debatida, con arreglo al cual, teniendo en cuenta que reunía todos los requisitos generales del art. 215.1.1) y 1.2) LGSS, así como los específicos del 1.3 ) discutido, debería serle reconocida la prestación que reclamaba, porque acreditando la percepción de 360 días de desempleo procedente de Alemania, era obligado entender que se hallaba en el supuesto del art. 215.1. 3 ), y de lo señalado por el INEM en la resolución administrativa en que se denegó la prestación, dado que dicha demandante, aun reuniendo los requisitos de la Ley española carecía de uno de los requisitos exigidos por la legislación comunitaria cual es el recogido en el art. 67.3 del Reglamento (CEE ) según el cual, el derecho a prestaciones de desempleo en un determinado Estado queda subordinado "salvo en los casos a que se refiere el inciso II) de la letra a) y el inciso II) de la letra b) del apartado 1 del art. 71... al requisito de que el interesado haya cubierto en último lugar", períodos de seguro o de empleo.

"Para resolver la controversia así formulada, decíamos en las sentencias antes citadas que el artículo 215.1.3 ) no es la única norma aplicable al caso, sino que la solución a la reclamación efectuada ha de venir dada por el estudio conjunto de la legislación española y de la comunitaria en la que ha insistido en su recurso el organismo recurrente.

Y así, decíamos literalmente en esas sentencias que es preciso "... partir de la previsión que en materia de desempleo se contiene en la Disposición Adicional Trigésimo tercera de la LGSS, añadida a esta Ley por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre que modificó la normativa española en materia de desempleo y en la cual se dispone que "los trabajadores que provengan de los países miembros del Espacio Económico Europeo o de los países con los que exista convenio de protección por desempleo obtendrán las prestaciones por desempleo en la forma prevista en las normas comunitarias o en los convenios correspondientes". Esta misma norma legal -la Ley 45/2002 - es la que suprimió el subsidio para emigrantes retornados que regía en la versión de la LGSS de 1994 de forma que, mientras en la versión original se preveía el reconocimiento del subsidio por el hecho de ser emigrante retornado, cualquiera que fuera su procedencia (sólo se exigía 'ser trabajador emigrante que, habiendo retornado del extranjero, no tenga derecho a prestación por desempleo y hubiera trabajado como mínimo seis meses en el extranjero desde su última salida de España') en la actualidad sólo se prevé esa posibilidad de acceso al subsidio por parte de los emigrantes retornados cuando reúnan ciertos requisitos, pero sólo si no proceden de países del Espacio Económico Europeo o asimilados (se requiere 'ser trabajador español emigrante que... habiendo retornado de países no pertenecientes al Espacio Económico Europeo o con los que no exista convenios de protección por desempleo...'), pues si el emigrante retornado procede de un país comunitario o asimilado la normativa a aplicar es la comunitaria conforme a la precitada D. A. Trigésimo tercera de la LGSS".

Por otra parte, el denominado "requisito comunitario" en materia de desempleo, se recuerda en las sentencias a las que nos venimos refiriendo, que se contiene fundamentalmente en el artículo 67.3 del Reglamento (CEE) 1408/71 que ha sido interpretado por la Sala en pronunciamientos referidos a la concurrencia o no de otros requisitos para el acceso a este tipo de subsidio. Y así decíamos allí que "... con ocasión de la duda planteada en un determinado momento anterior al presente... acerca de si para causar derecho a este subsidio de desempleo para mayores de 52 años podían computarse o no las cotizaciones efectuadas en otros países, tanto para cubrir la exigencia de tener acreditados los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, como la relativa a la necesidad de tener cubierta la exigencia de seis años de cotización al desempleo - ambas requeridas por el art. 215.1.3 )-, se llegó a la conclusión de que, en efecto, para cubrir ambas exigencias servían cotizaciones realizadas en aquellos otros Estados de la entonces Comunidad Europea. Pero también en aquel momento se discutió acerca de si la exigencia del art. 67.3 , o sea la de que para poder causar derecho a prestaciones por desempleo es necesario que la última cotización se hubiera realizado en el Estado competente para reconocer la que ahora nos ocupa se cubría o no con las cotizaciones que el Estado español debía efectuar (sólo por asistencia sanitaria y prestaciones familiares) durante el tiempo en que el emigrante retornado había percibido el subsidio por desempleo para emigrantes retornados entonces existente (y del que ahora como hemos visto se han excluido a los procedentes del E.E.E)".

"En todos aquellos supuestos el Tribunal Europeo en sus sentencias de 20 de febrero 1997 (Martínez Losada y otros), de 25 de febrero de 1999 (Ferreiro Alvite) e incluso en la de 4 de marzo de 2002 (Marie-Josée Verwayen) se llegó a la conclusión reiterada de que las reglas de totalización de períodos para poder acceder a prestaciones por desempleo en cualquier país comunitario se hallaba supeditada, salvo en los supuestos del art. 71 al que se remite el propio art. 67.3 , al requisito de que el interesado hubiera cubierto en último lugar períodos de seguro o de empleo con arreglo a la legislación a cuyo amparo fueran solicitadas las prestaciones por desempleo, bajo la premisa, mantenida con toda claridad en la sentencia Ferreiro Alvite (punto 16 de la misma) de que 'según el art. 67 de este Reglamento, la concesión de una prestación de desempleo está subordinada a dos tipos de requisitos: por una parte, al requisito anunciado en el apartado 3 de dicha disposición (en lo sucesivo 'requisito comunitario'), y por otra parte, al requisito o los requisitos previstos en la legislación nacional (en lo sucesivo 'requisitos nacionales')".

"La exigencia del 'requisito comunitario' sólo se cumple con arreglo a aquellas sentencias y en aplicación del art. 67.3 denunciado si el interesado cotizó en último lugar en el Estado del lugar en que solicita la prestación, de forma que (punto 18 de la sentencia Ferreiro Alvite) 'si resultase que el interesado no cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social española y que tampoco procede considerar que así fue, dicho interesado no tendría derecho a la prestación controvertida en virtud del art. 76 ni en virtud del art. 51 del Tratado. Por el contrario, si cotizó en último lugar al régimen de Seguridad Social español o debe considerarse que así fue, procede examinar si se cumplen los requisitos nacionales'.".

Sobre el concurso o no del "requisito comunitario" se dictaron reiteradas sentencias por esta Sala del Tribunal Supremo, en concreto SSTS de 7-5-98 (rec.- 4630/96), 18-6-1998 (rec.- 2989/97), 13-10-98 (rec.- 507/98), 25-3-99 (rec.- 1003/98), 7-3-2005 (rec.- 894/04 ) en todas las cuales se estimó cumplido el indicado requisito cuando el demandante retornado había estado disfrutando de aquel específico "subsidio para emigrantes retornados" (suprimido desde el año 2002). Pero por la misma razón se entendió que dicha exigencia no la cubría quien en ningún momento había cotizado en último término en el lugar de reclamación, como ocurrió en el caso contemplado por la STS 29-6-2006 (rec.- 4133/2004 ), en aplicación del art. 67.3 discutido."

"Las consideraciones anteriores condujeron en los casos analizados por la reciente jurisprudencia ya citada (SS.TS. de 9 y 14 de octubre de 2.008 ) elaborada en casos prácticamente iguales a éste, a la conclusión de que la demandante no cumplía el requisito del repetido artículo 67.3 del Reglamento 1408/71 CEE , pues en ningún momento aparece acreditado que hubiera cotizado por desempleo después de percibir sus prestaciones con cargo a la legislación alemana, como ocurre también en el presente caso, razón por la que se ha de llegar a la misma conclusión de que procede denegar la prestación asistencial solicitada por no reunir aquella exigencia del Reglamento, a lo que no se opone el hecho de que percibiera durante setenta y cuatro días en España la prestación reconocida en Alemania, en virtud de la posibilidad de exportación de dicha pensión prevista y realizada conforme al artículo 69 del Reglamento 1408/71 CEE , pues no puede considerarse equiparable ese tiempo al "período de seguro" en los términos exigidos por el artículo 67.3 y en relación con el artículo 1 . r) del mismo, porque en estos casos el INEM cumple una nueva función de mero pagador de la pensión exportada.

Como excepción a esta necesidad derivada de un principio de territorialidad, recogido en el art. 67.3 sólo contempla el propio precepto la que se contienen en el art. 71.1. b) II ), pero este precepto, como indica el enunciado de la Sección 3 en que se halla ubicado, se debe estimar previsto para desempleados que residieran, mientras ocupaban su último empleo, en un Estado miembro distinto del Estado competente, lo que no alcanza más que a determinados trabajadores de conformidad con el contenido de la Decisión de la Comisión Administrativa encargada por el art. 81 del Reglamento (CEE) 1408/71 para la interpretación de sus normas (96/172 / CE) nº 160 de 28 de noviembre de 1995 , entre las que señaló los que trabajan a bordo de un buque, los de temporada, los que desarrollan su actividad a la vez en varios países, los de transportes internacionales etc, pero no a los que ejercen su trabajo estable y duradero en un solo país. El propio impugnante del recurso reconoce que "el art. 71 del Reglamento es de aplicación a los trabajadores fronterizos y es de aplicación también a los trabajadores que, aunque no son fronterizos, mantienen su residencia habitual en un país miembro diferente del país mismo en el que realizan su actividad asegurada" y que "su aplicación al presente caso pasaría por forzar el concepto de 'emigrante' y mantener que pueda considerarse que el trabajador que -como aquí la actora- estuvo trabajando en Alemania durante 30 años seguidos (desde 1973 a 2003) siguió manteniendo su residencia habitual en España".

En la repetida doctrina de la Sala se sale al paso de tales argumentos diciendo que "... la propia Decisión 160... relativa al alcance del inciso II) de la letra b) del art. 71 ya hemos visto cómo no consideró aceptable incluir en este apartado a trabajadores con empleo estable en otro país como es el caso de la actora, estableciendo respecto de ellos la presunción de que su residencia era la del Estado competente. Ello aparte de que como se desprende claramente de la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de noviembre de 2004 , Adanes-Vega, el art. 71 constituye una excepción para determinar cuál es la legislación aplicable a una demanda de prestación por desempleo, para los casos específicos en que no coincide el lugar de prestación de los servicios con el lugar de residencia, habiendo sido dictada por lo demás con otra finalidad. Debiendo decirse lo mismo de la STSCE de 8 de julio, Knoch, y de la STS de 7-12-2005 (rec.- 3780/04 ), dictadas ambas para otros supuestos y distinta finalidad aunque ambas contuvieran consideraciones relacionadas con el art. 71.1.b) II ) aquí controvertido y fueran citadas por el impugnante del recurso y por la sentencia recurrida".

Desde los anteriores razonamientos contenidos en ésta y en las sentencias anteriores ha de darse respuesta también aquí a otras argumentaciones que lleva a cabo la parte actora, impugnante del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en la misma forma ya dicha en tales resoluciones, pues las alegaciones son sustancialmente iguales.

"En primer lugar, a juicio de la demandante, negar la prestación solicitada a un emigrante que reúne los requisitos nacionales debe considerarse una decisión contraria al principio comunitario de libre circulación de trabajadores contemplado en los arts. 18 y 39 a 42 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (en su versión consolidada conforme a lo establecido en el Tratado de Amsterdam de 1997). Pero esta objeción debe rechazarse partiendo de la realidad normativa de que ese principio contiene una exigencia de igualdad de trato que no puede considerarse conculcada cuando para tener acceso a una determinada prestación se exija una mínima conexión de territorialidad como la que se prevé específicamente en los artículos 3 y 13 del reiterado Reglamento 1408/1971 , en su función coordinadora de la aplicación de los diversos regímenes de Seguridad Social a los trabajadores que ejerzan aquel derecho dentro de la Unión Europea cuando tal exigencia se aplica a todos los trabajadores comunitarios por igual. Recordemos al efecto cómo la sentencia Ferreiro Alvite entendió con toda claridad que la exigencia del artículo 67.3 no podía ser entendida contraria al artículo 51 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (cuyo precepto ha pasado a ser el artículo 42 en la versión actual derivada del Tratado de Ámsterdam)."

"En segundo término, la parte impugnante del recurso en el apartado tercero, dedicado a las conclusiones finales pone de manifiesto la circunstancia de que la falta del que se ha denominado "requisito comunitario", o sea, la de no haber acreditado "períodos de cotización en España en último lugar", le fue alegado en trámite del presente recurso de casación y por lo tanto en un momento en el que no podía defenderse.

Y sobre ello decíamos en las anteriores sentencias de la Sala que "... la indefensión que alega es difícilmente sostenible por cuanto a pesar de que es cierto que sólo en trámite de recurso ha sido utilizada y esgrimida expresis verbis por el INEM la falta del 'requisito comunitario', no es menos cierto que ya en la denegación a su solicitud inicial el indicado organismo público le denegaba el subsidio por 'no estar Vd. en ninguna de las causas de acceso al subsidio de desempleo ya que según datos obrantes en el expediente su vida laboral se ha desarrollado en Alemania...', de donde se desprende claramente que se le estaba diciendo que no reunía los requisitos para acceder a la prestación entre los que podía deducirse fácilmente la falta de cotización en España; este hecho no fue negado en ningún momento por la propia reclamante que, en su reclamación previa se limitó a argumentar sobre sus cotizaciones en Alemania, basando en ellas su pretensión porque así estaba mejor defendida la misma. Por otra parte, de todas sus alegaciones se desprende -y muy en concreto de las articuladas en los recursos de suplicación- que su petición la basó en el hecho de haber agotado prestaciones por desempleo en otro país por período superior a 360 días, sin articular alegato alguno demostrativo de haber cubierto períodos de seguro en España. Todo ello teniendo en cuenta que aquella exigencia comunitaria es un hecho constitutivo de su pretensión que el actor debió alegar y probar aun cuando no hubiera sido opuesto por la contraparte, por la misma razón que hubiera debido ser apreciado por cualquier autoridad judicial en aplicación del principio de derecho "da mihi factum dabo tibi ius", cual esta Sala ha establecido en diversas sentencias en materia de Seguridad Social por todas la STS de 28 de junio de 1994 (recurso 2946/93), dictada en Sala General en casación para la unificación de la doctrina, ha establecido que en los proceso de Seguridad Social, en donde se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación 'El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho' (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido, el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley, que no es disponible ni para el juez (artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ni para la Administración (artículo 52.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común); en doctrina reiterada entre otras en SSTS de 30 de octubre de 1995 (recurso 997/95), 24 de julio de 1996 (recurso 3629/95), 5 de diciembre de 1996 (recurso 1633/96), o 10 de marzo de 2003 (rec.- 2505/2002 )".

En definitiva, era la actora la que debía haber alegado y demostrado que en contra de lo que el INEM le había respondido, sí que reunía las condiciones exigidas para causar derecho a las prestaciones por no haber desarrollado toda su carrera en Alemania por lo mismo que defendió tu tesis de que con los días de desempleo ganados en Alemania ya había causado derecho al subsidio español; siendo el hecho de que fuera ella la que centrara el debate en esta concreta problemática el determinante de que el INEM articulara su defensa sobre el mismo problema, y el hecho de que la sentencia de suplicación no acogiera la oposición alegada por el INEM en su escrito de impugnación del recurso -en el que ya alegó dicho Instituto la falta del requisito de la doble cotización- lo determinante de que fuera en casación y no antes cuando se articulara el presente recurso sobre la denuncia concreta del art. 67.3 del Reglamento Comunitario .

"En cuanto a la solicitud que lleva a cabo a lo largo del proceso la parte actora de que se plantee, caso de no acogerse sus pretensiones, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, prevista en el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea encaminada a preguntar si no debía estimarse contraria al derecho comunitario el hecho de no reconocer derecho a la prestación para mayores de 52 años a aquellos trabajadores que acreditaran haber percibido prestaciones por más de 360 días en los términos en que antes se ha expresado y en relación con el distinto trato que contiene el artículo 215 1.1 c) para emigrantes retornados no pertenecientes al Espacio Económico Europeo, y el inciso 1. 3) para los comunitarios. Pero esta consulta supondría ignorar que el indicado Tribunal ya se ha pronunciado de manera reiterada acerca de lo previsto al respecto en el artículo 67.3 en la forma ya expuesta en la presente resolución, lo que entendemos hace innecesaria por inútil cualquier pregunta al respecto, cuando el Tribunal Europeo ya se ha pronunciado de forma reiterada sobre el particular aclarando de forma suficiente la solución a tomar. Estamos en consecuencia ante una situación de "acto claro" que exime de plantear la cuestión prejudicial prevista en el artículo 234 precitado, de conformidad con reiterada doctrina del Tribunal Europeo en el indicado sentido (así SSTJCE de 23 de marzo de 1963 , asunto Da Costa y acumulados, 19 de noviembre de 1991, asunto Francovich y Bonifei, o 6 de octubre de 1982, escrito Eilfil)."

"Por último, afirma el demandante en su escrito de impugnación del recurso que el trato dispensado para el trabajador emigrante retornado desde Espacios Comunitarios (215.1.3) y de los no pertenecientes al Espacio Económico Europeo (215.1.1 c) en el punto examinado es discriminatorio, si se llega a la solución jurídica de concesión del subsidio antes desarrollada, puesto que contiene un trato diferente no objetivamente justificado, que perjudica a los primeros. Sin embargo, la Sala discrepa de tal planteamiento porque el tratamiento distinto que se hace de esas situaciones se corresponde con la realidad de que se trata de prestaciones diferentes, que cumplen también distintas finalidades, exigen distintos requisitos y tienen una duración, vinculada con esa finalidad, de distinto alcance. "

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido se ha de concluir que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste por lo que procede estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por el Servicio Público de Empleo Estatal y, en consecuencia, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal clase interpuesto por el Servicio Público de empleo Estatal contra la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.