STS 331/2009, 18 de Mayo de 2009

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:11288/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:331/2009
Fecha de Resolución:18 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

HOMICIDIO INTENTADO. PRUEBA DE CARGO. Nos hallamos, por consiguiente, ante un supuesto en el que, más allá de la verosimilitud que merezcan los argumentos exculpatorios ofrecidos, en forma de coartada, por el acusado y que también son objeto de estudio, para su rechazo, por la concienzuda labor de los Jueces ""a quibus"", lo que a la postre se advierte es una profunda duda respecto del acierto de las víctimas en su intención de identificar correctamente al autor de la terrible agresión que sufrieron, propiciada por las circunstancias del hecho y el defectuoso proceder inicial de los investigadores, que levantan graves sospechas respecto de la fiabilidad para este caso de herramientas procesales que ostentan plena utilidad en otras muchas ocasiones, duda que no es despejada con argumentos de suficiente solvencia lógica y razonabilidad por parte del Tribunal ""a quo"", sino que, antes al contrario, se ahonda aún más al apreciar la importante contradicción que supone que la supuesta confirmación del acierto de quienes identifican se base en unos datos objetivos referentes a las características físicas de su agresor que sólo se aportan tras una diligencia de identificación fotográfica irregularmente practicada y en la que es reconocida una persona que presenta esa especialidad en su fisonomía. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Victoriano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que le condenó por dos delitos de homicidio intentado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rodríguez Jurado Saro, y los recurridos Acusación Particular Carlos Manuel representado por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto y Inocencia representada por el Procurador Sr. Utrilla Palombi.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Torrejón de Ardoz instruyó sumario con el nº 2 de 2.007 conta Victoriano, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que con fecha 24 de junio de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:" Sobre las 6.30 horas del día 15 de enero de 2.006, en el parque El Juncal, sito en la calle Londres de la localidad de Torrejón de Ardoz, en la provincia de Madrid, el procesado Victoriano, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando con la intención de matar, se dirigió a Carlos Manuel y Inocencia, que se encontraban sentados en un banco de dicho parque, y clavó a Carlos Manuel un cuchillo en el pecho una vez, ante lo que Inocencia intentó escapar, siendo sujetada por el procesado, quien le clavó el cuchillo seis veces: una en el costado, otra en el antebrazo izquierdo, otra en la axila derecha y tres en la espalda, marchándose acto seguido el procesado del lugar.

Como consecuencia de la cuchillada recibida por Carlos Manuel, éste sufrió una herida incisocontusa en el hemitórax derecho y hemotórax, precisando para curar de la aplicación de puntos de sutura, tardando en curar quince días, estando siete de ellos impedido para sus ocupaciones habituales, precisando dos días de ingreso hospitalario, quedando como secuela una cicatriz de un centímetro en el tercio superior del hemitórax derecho; siendo tales lesiones potencialmente mortales de no haber recibido el lesionado asistencia médica rápida y adecuada.

Y como con consecuencia de las cuchilladas recibidas, Inocencia sufrió lesiones consistentes en heridas incisas en región axilar derecha, en hipocardio derecho con afectación de piel y tejido celular subcutáneo, en antebrazo izquierdo, en el lado izquierdo de la espalda a nivel de la 9ª y 10ª costillas, penetrante a nivel de la 6ª costilla del lado izquierdo de la espalda, neumo- hemotórax bilateral, cefalea tensional y anemia aguda, que requirieron para curar tratamiento médico consistente en analgésicos, cuidados hospitalarios y apoyo psicológico, así como tratamiento quirúrgico consistente en sutura de heridas incisas y colocación de drenaje torácico bilateral, tardando en curar dichas lesiones sesenta y seis días, estando todos ellos impedida la lesionada para sus ocupaciones habituales, precisando diez días de ingreso hospitalario, quedando como secuelas una cicatriz de 1,3 centímetros en región axilar derecha, otra de 1,5 centímetros en hipocondrio derecho, otra de 3,5 por 0,3 centímetros en antebrazo izquierdo, tres cicatrices en región dorso-lumbar de 2, 1,5 y 2,5 centímetros, otra de 2,5 por 1,5 centímetros en hemitórax izquierdo y disestesias en la región glútea izquierda, región vulvar izquierda y tercio superior externo del muslo izquierdo; siendo dichas lesiones potencialmente mortales de no haber recibido la leisonada asistencia médica rápida y adecuada."[sic]

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos al procesado Victoriano, como autor penalmente responsable de dos delitos de homicidio intentado, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a dos penas, una por cada delito, de prisión de siete años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada pena de prisión, así como al pago de las costas, incluidas las causadas a las acusaciones particulares, y a que indemnice a Carlos Manuel en setecientos veinte euros por las lesiones y en dos mil quinientos euros por la secuela, y a Inocencia en cuatro mil doscientos sesenta euros por las lesiones y en cuarenta y cinco mil euros por las secuelas, con los intereses legales del art. 576 de la L.E.C., absolviendo al procesado de las pretensiones formuladas por las acusaciones particulares por daños morales.

Abónese al procesado, para el cumplimiento de las penas que aquí se le imponen, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa."[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Victoriano que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado Victoriano , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Formulado al amparo del art. 850.1º L.E.Cr.: quebrantamiento de forma por la inadmisión de la diligencia de prueba pericial de la memoria, denegada por Auto de 8 de mayo de 2008 y protestada por el pertientne escrito de fecha (s.e.u.o.) 22 de mayo de 2008. Quiebra el derecho a utilizar los medios de prueba necesarios; Segundo.- Formulado al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5 de la L.O.P.J.: Infracción de precepto constitucional, en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a no sufrir indefensión recogidos en el art. 24 de la C.E. por la inadmisión de la prueba consistente en pericial de la memoria; Tercero.- Formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.: Infracción de ley por existir error en la apreciación de la prueba, en relación con la hora en la que se produjo la agresión. Los documentos que muestran el error en la prueba son los atestados de la policía en los apartados en los que se determina cuándo se produce la primera noticia de la agresión; Cuarto.- Formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.: infracción de ley por existir error en la apreciación de la prueba en relación con las circunstancias en las que se produjo la agresión: luz naranja a elevada altura. Los documentos que muestran el error en la apreciación de la prueba son los documentos del ayuntamiento en los que consta el tipo de iluminación del parque en su totalidad, a los folios 436 y 437; Quinto.- Formulado al amparo del art. 849.2º L.E.Cr.: infracción de ley por existir error en la apreciación de la prueba, en relación con la autoría del acusado. El documento que muestra el error en la apreciación de la prueba es el informe pericial sobre la memoria en su totalidad, folios 439 a 456; Sexto.- Formulado al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5 de la L.O.P.J.: infracción de precepto constitucional, en cuanto a la quiebra de la presunción de inocencia de D. Victoriano, recogido en el art. 24.2 de la C.E. y la inaplicación del principio in dubio pro reo; Séptimo.- Formulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr.: infracción de ley por la infracción de lo dispuesto en el art. 138 del C. Penal, al condenar por un delito de homicidio en lugar de por un delito de lesiones; Octavo.- Formulado al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5 de la L.O.P.J.: infracción de precepto constitucional, en cuanto a la quiebra del principio in dubio pro reo derivado del derecho a la presunción de inocencia en relación con la acreditación del ánimo de matar en el caso de la agresión a D. Carlos Manuel ; Noveno.- Formulado al amparo del art. 852 L.E.Cr. y 5 de la L.O.P.J.: infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 248.3 L.O.P.J. y art. 115 del C. Penal en cuanto al derecho a no sufrir indefensión y a la tutela judicial efectiva por la falta de razonamiento respecto a la extensión de la indemnización civil por secuelas a Dña. Inocencia y de D. Carlos Manuel.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria impugnación, dándose asimismo por instruida las representaciones de las partes recurridas impugnando igualmente el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de marzo de 2.009.

SEXTO

En el presente recurso se cumplieron todos los plazos procesales excepto en el de dictar sentencia por la complejidad del tema, que además ha derivado en el cambio de Magistrado Ponente y elaboración de voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de sendos delitos de homicidio intentado, a la pena de siete años de prisión, por cada uno de ellos, formula en su Recurso nueve diferentes motivos, de los que el Sexto, por el que hemos de comenzar nuestro análisis por las razones que seguidamente se comprenderán, se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que le ampara (art. 852 LECr, en relación con el 24.2 CE), al considerar insuficientes las pruebas sobre las que la Audiencia construye su conclusión condenatoria, afirmando la autoría del acusado respecto de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y en tal sentido, hay que recordar cómo en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido oportunidad de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia invocada, sí que conviene que resaltemos como elementos esenciales de la misma los siguientes:

  1. que nos hallamos ante un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente frente a las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo;

  2. que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular para hacerlo efectivo sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad respecto de quien es objeto de acusación, que ha de ser enervada por quien afirma su responsabilidad;

  3. por lo que es precisamente tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", del derecho, el que a su vez posibilita la legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante; material sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, acerca de la efectiva concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria;

y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y para tutela del derecho de quien ante nosotros acude, tan sólo la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en principio, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, inicialmente, a la soberanía del Tribunal "a quo".

Habiéndose afirmado reiteradamente en este sentido que la prueba practicada en el juicio oral es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación. Pero también que es revisable por nosotros en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo, haciéndose aún más ineludible y estricto este control del proceso racional en los supuestos de mayor riesgo para el derecho a la presunción de inocencia, considerándose entre los más característicos en este sentido aquellos en los que la condena se fundamenta exclusivamente en la declaración de la víctima (vid., por ejemplo, la STS de 25 de Octubre de 2006 ).

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones de ambos lesionados, objetivamente ratificadas en cuanto a la real existencia de las agresiones, sus características y consecuencias, por la propia evidencia de las lesiones por ellos sufridas.

No existiendo, por consiguiente, duda alguna acerca de esos datos objetivos referentes a lo acontecido, en lo que a todo lo circustancial del acaecimiento se refiere.

Cuestión distinta, sin embargo, es la relativa a la identidad del agresor, afirmada por los Jueces "a quibus" en la persona del acusado, y hoy recurrente, sobre la base exclusiva de las identificaciones llevadas a cabo por las propias víctimas, primero en sede policial, mediante reconocimientos fotográficos y ulteriores en rueda de detenidos, ruedas reiteradas así mismo, con las mismas consecuencias positivas, ante el Instructor, y finalmente ratificadas todas ellas con firmeza, en el acto del Juicio oral, ante el Tribunal de enjuiciamiento.

Por lo que es acerca de este extremo en el que se sitúa realmente el núcleo de la contienda, a saber, el del valor y eficacia que merecen tales identificaciones, sobre el que hemos de centrar, a partir de este momento, nuestro análisis.

SEGUNDO

Entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía, como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias.

Incluso cuando, como en este caso y tras la oportuna práctica de nuevas diligencias de investigación, finalmente la única prueba de cargo esencial (puesto que la ocupación de armas blancas en poder del identificado, que no han podido relacionarse con las características de la empleada en los hechos enjuiciados, no entraña obviamente una fuerza de convicción determinante) es la constituida por esa sola declaración identificativa de la víctima, nuestra doctrina ha mantenido el criterio de que, con ella y una vez debidamente judicializada, basta para fundar la convicción incriminatoria del Juzgador.

Evidentemente, dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.

En tal sentido, viene requiriéndose que:

  1. La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla.

  2. Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.

  3. Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.

  4. Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.

  5. Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación.

Con posterioridad, y una vez obtenida la presencia en la sede policial del identificado, conviene proceder a su nueva identificación, esta vez "en rueda", con la asistencia física del identificador y sometimiento a los requerimientos exigidos al respecto por la propia Ley de Enjuiciamiento (arts. 369 y 370 LECr), a pesar de que no debe olvidarse que aún nos hallamos ante una diligencia de mero carácter de investigación y, por ende, sin efectos probatorios de naturaleza procesal..

Este proceso se cierra, en dos diferentes fases ya de claro carácter procesal y, por ende, con posibilidad de plenos efectos en este ámbito, ante sendas Autoridades judiciales: en primer lugar, en nueva "rueda", constituida y practicada con respeto a la norma procesal, ante el Juez de Instrucción, con la posterior ratificación e interrogatorio contradictorio al respecto en el acto del Juicio oral, a presencia del Juzgador a quien, en definitiva compete la valoración sobre la credibilidad o el acierto de esa identificación.

Forma de proceder, en definitiva, tan meticulosa y precisa que, lógicamente, obedece a la constatada fragilidad de una diligencia de efectos tan influyentes como delicados en la ponderación de su acierto que, no obstante, se revela como imprescindible para la efectividad del enjuiciamiento de multitud de actos delictivos.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Audiencia, sin duda con un elevado sentido del rigor profesional, la honestidad intelectual y las exigencias de una verdadera convicción en conciencia, así como respeto a los derechos y garantías del acusado, llega a la conclusión de otorgar pleno valor a la identificación del recurrente efectuada por las víctimas del delito, como autor de éste, y en tal sentido apoya esencialmente sobre esta prueba su conclusión condenatoria, motivando de esa forma su Resolución.

TERCERO

No obstante todo lo anterior, se hacen necesarias importantes precisiones que, en este supuesto, ostentan una tal importancia que hacen quebrar esa argumentación de la Sentencia recurrida hasta el extremo de impedir que, desde las reglas de la lógica, pueda afirmarse la existencia de la certeza necesaria para enervar la presunción de inocencia que al recurrente ampara y afirmar, con la debida solidez, su autoría en los hechos enjuiciados.

A este respecto hay que comenzar recordando cómo nos encontramos ante un terrible suceso, producido en la oscuridad propia de un parque público, poco antes de las seis de la mañana de un día del mes de Mayo, cuando, de forma sorpresiva e inopinada, sin mediar ninguna circunstancia que permitiera su anuncio, de acuerdo todo ello con el relato fáctico de la recurrida, son acometidas de forma violenta y fugaz dos personas por un tercero, previamente desconocido para ellos, que lleva, como luego se aludirá en los Fundamentos Jurídicos de la Resolución de instancia, parcialmente cubierto el rostro con un gorro y una "braga", al parecer también pudiera tratarse de una bufanda, de modo que sólo deja al descubierto parte de su rostro, concretamente los ojos y la nariz.

Circunstancias todas ellas que, sin duda, habrían de dificultar seriamente el acierto en una posterior identificación del agresor y que, por consiguiente, obligaban al investigador policial y con posterioridad incluso a los titulares de la jurisdicción, a extremar las cautelas de manera muy especial para evitar en lo posible cualquier riesgo de error.

Sin embargo, y aquí se encuentra un elemento esencial del análisis que venimos efectuando, la Policía, ante el resultado negativo de un primer reconocimiento fotográfico al que son convocadas las víctimas, con posterioridad, cuando cree haber capturado, con motivo de la investigación de otro hecho delictivo, a quien, no sabemos realmente con base en qué indicios o argumentos, considera sospechoso de la comisión del delito que aquí nos ocupa, reitera esa diligencia, incorporando ahora la fotografía del detenido, en esta ocasión con el resultado positivo de su identificación.

La primera cuestión problemática de este actuar policial consistiría, por tanto, en el hecho del valor que pudiera tener semejante modo de proceder, en el sentido de que habiéndose podido constituir una "rueda" de reconocimiento con la presencia física del sospechoso como integrante de la misma, sin embargo se opta por hacer preceder a esa forma inmediata y físicamente directa de identificación de una previa "toma de contacto" visual de su fisonomía a través de la exhibición fotográfica a los declarantes.

Ignoramos las razones, si es que las hubo, por las que ésto se hizo así, pero, en cualquier caso, resulta indudablemente discutible el alcance de un tan defectuoso modo de proceder por parte de los funcionarios policiales, desde la posibilidad de una posible vulneración de derechos fundamentales del investigado, como los derechos de defensa o a un juicio con todas las garantías, que obviamente irradiaría sus efectos invalidantes sobre toda actuación probatoria posterior derivada de esta diligencia, incluyendo los reconocimientos practicados ya a presencia judicial, hasta considerar que nos encontramos tan sólo ante una simple "irregularidad" que, no obstante, habrá de tener su correspondiente repercusión en la ulterior valoración del conjunto de la prueba que llevará a cabo el Juzgador, a partir de la incidencia que se considere que hubiera podido tener una semejante práctica viciada en la credibilidad de ulteriores identificaciones.

A este respecto, la mayoría de la Sala, con apoyo en diversas Resoluciones anteriores, como las SsTS de 27 de Enero y 16 de Mayo de 2000 o 29 de Junio de 2004, entre otras, que ya analizaron esta cuestión, es de la opinión de que no se ha llegado a producir propiamente una infracción de los derechos fundamentales del acusado, por lo que las identificaciones sucesivas no se ven radicalmente afectadas por esta circunstancia, aunque sí seriamente comprometidas en su eficacia probatoria, en el presente caso de forma muy especial por las razones que, a continuación, vamos también a exponer.

En efecto, el incorrecto actuar policial impidió que la primera y más espontánea de las identificaciones llevadas a cabo se realizase, como hubiera sido lo correcto, especialmente ante un supuesto de tanta trascendencia y dificultades para un correcto reconocimiento como hemos visto, dadas las especiales circustancias de estos hechos, con la presencia física del sospechoso, acompañado de otras personas de similar configuración y, lo que resulta determinante, con el rostro parcialmente oculto, como vieron realmente a su agresor, con motivo de la comisión del delito, los lesionados.

De modo que este hecho, enormemente importante, introduce la duda relevante acerca de si, una vez identificado un rostro completo en una ficha fotográfica, todos los ulteriores reconocimientos llevados a cabo por las víctimas, sin duda con toda sinceridad y convicción subjetiva de su parte, no se estarían remitiendo a ese rostro íntegro de la fotografía más que a los ojos que tuvieron oportunidad de ver, de una forma fugaz, con escasa luminosidad y presos de una fuerte sorpresa y angustia, en la faz de su agresor.

Todo ello máxime cuando en esos sucesivos reconocimientos posteriores, policial y judiciales, y hasta en el propio acto del Juicio oral, de nuevo lo que se les exponía a su vista era el rostro completo del sujeto de la fotografía, pues tampoco se tuvo en ningún momento la precaución de reproducir las circustancias exactas en las que aconteció la inicial percepción de las características personales del autor de los hechos.

En cualquier forma, y a pesar de todo lo dicho hasta aquí, aún seguiría sometido este Tribunal de Casación al respeto que ha de merecerle, en todo caso, el criterio valorativo del Tribunal de instancia en relación con la credibilidad que suscite una determinada declaración testifical como, a la postre, es la actitud identificadora de la víctima.

Podría incluso sostenerse cómo ha de prevalecer la privilegiada posición de la que el Juez de instancia dispuso, gracias a la inmediación, para emitir un juicio sobre la confianza que debe otorgarse a los dichos de los testigos.

Y no nos puede ofrecer, a este respecto, duda alguna que, como se afirma en la Sentencia recurrida, los testigos fueron concluyentes, firmes y categóricos en la expresión de su convencimiento de que se hallaban, en realidad, ante el autor de la brutal agresión que sufrieron.

Actitud que, inevitablemente, tuvo influencia determinante en la formación de la convicción del Tribunal, a partir de una seguridad, sin duda justificada, en la sinceridad con la que los testigos se pronunciaban.

Pero, por desgracia, seguridad y sinceridad no son siempre sinónimo de acierto.

Por ello, en la valoración que hace de la prueba, en especial de las pruebas de carácter personal, no digamos de los testimonios y, más aún, cuando provienen de la propia víctima, qué podrá decirse además finalmente cuando el conocimiento de los extremos a los que sus dichos se refieren se obtuvo en circustancias de tanta dificultad como las que para el caso presente ya hemos relatado, el Tribunal precisa, para no ser arrastrado al error producto de una injustificada confianza, el contraste entre su convicción y la posibilidad de razonarla, a la hora de motivar la decisión, con criterios lógicos y objetivos sin fisuras, es decir, con un grado de certeza que cumpla el canon de exigencia propio del enervamiento de la presunción de inocencia en el ámbito penal.

Es en este punto en donde la Sala de Casación, que como hemos dicho no puede equiparase al Juzgador de instancia en la autoridad que a éste le otorga la inmediación en la práctica de la prueba, sí que se halla, por el contrario, en una posición preferente para, alejada de esa relativa contaminación de sentimientos que la presencia inmediata del testigo también supone, considerar fríamente la racionalidad del discurso lógico mediante el que la Audiencia traslada su sincera y honesta convicción subjetiva al terreno de la objetividad estrictamente racional y lógica.

Y es en tal sentido cuando nos encontramos con el argumento por el que quiebra toda la construcción de certeza de la recurrida.

La Sala "a quo", indudablemente sensible a los problemas de identificación a los que venimos refiriéndonos pero, a pesar de ello, con el convencimiento del acierto, además de la sinceridad, de los testigos, encuentra la clave definitiva para el sostenimiento de su arco argumental en un dato que, en principio, podría resultar efectivamente decisivo.

La Sentencia se refiere, sin especificar más, que pudo comprobar que "....la apariencia de los ojos, las cejas y la nariz del procesado es muy particular, por lo que tienen un efecto identificador o caracterizador muy significativo" (sic).

Lo que es puesto en relación con las manifestaciones prestadas por los propios testigos de que pudieron identificar al acusado como la persona de su agresor por lo especial de su mirada.

Pues bien, si fuera cierto que, desde un primer momento las víctimas hubieran manifestado esta especial "característica" de la mirada o de los ojos de su victimario, que, por otra parte nadie nos explicita en qué consiste ni podemos apreciarla en las defectuosas copias de las fotografías obrantes en las actuaciones, la advertencia de tales rasgos en el rostro del identificado y posteriormente acusado, podría representar un aval definitivo para la certeza del acierto de la identificación.

Pero es que aquí sucede todo lo contrario.

Ese argumento, el más sólido sin duda de todos los ofrecidos por la Audiencia para dotar de autoridad a la declaración de los testigos, se vuelve contrario a esa finalidad y destruye la racionalidad del propio argumentar de los Juzgadores de instancia cuando advertimos, acudiendo a la lectura de las actuaciones al amparo de la facultad que nos otorga el artículo 899 de la Ley procesal, que en ninguna de sus declaraciones iniciales hacen alusión alguna las víctimas a un aspecto que, al parecer, era el que más resaltaba en la fisonomía del agresor y que, sin duda, llamará tanto la atención posteriormente en la del acusado (folios 8 y 9 y 26 y 27). Ni siquiera cuando ofrecen una amplia descripción de su victimario (folios 35 y 36), ni cuando se lleva a cabo el reconocimiento fotográfico (folios 76 y 78).

Y es precisamente, de modo harto significativo, ante el Juzgado de Instrucción, tan sólo una vez realizada esa diligencia de reconocimiento fotográfico de la que resultó la identificación del acusado, cuando por primera vez consta en las actuaciones (folios 115 y 118) la alusión por ambos declarantes a las especiales características del " entrecejo " del identificado.

Nos hallamos, por consiguiente, ante un supuesto en el que, más allá de la verosimilitud que merezcan los argumentos exculpatorios ofrecidos, en forma de coartada, por el acusado y que también son objeto de estudio, para su rechazo, por la concienzuda labor de los Jueces "a quibus", lo que a la postre se advierte es una profunda duda respecto del acierto de las víctimas en su intención de identificar correctamente al autor de la terrible agresión que sufrieron, propiciada por las circustancias del hecho y el defectuoso proceder inicial de los investigadores, que levantan graves sospechas respecto de la fiabilidad para este caso de herramientas procesales que ostentan plena utilidad en otras muchas ocasiones, duda que no es despejada con argumentos de suficiente solvencia lógica y razonabilidad por parte del Tribunal "a quo", sino que, antes al contrario, se ahonda aún más al apreciar la importante contradicción que supone que la supuesta confirmación del acierto de quienes identifican se base en unos datos objetivos referentes a las características físicas de su agresor que sólo se aportan tras una diligencia de identificación fotográfica irregularmente practicada y en la que es reconocida una persona que presenta esa especialidad en su fisonomía.

Razones por las que, en definitiva, procede la estimación del Recurso, debiéndose dictar a continuación, con base en ellas, la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se recojan las consecuencias absolutorias derivadas de esta estimación.

CUARTO

Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas por este procedimiento.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuestos por la Representación de Victoriano contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el 24 de Junio de 2008, por sendos delitos de homicidio intentado, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torrejón de Ardoz con el número 2/2007 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por dos delitos de homicidio, contra Victoriano, con DNI número 52.118.024, nacido el 12 de octubre de 1973, en Madrid, hijo de Gregorio y de María Reyes, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de junio de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar los siguiente:

HECHOS PROBADOS

Se admiten los de la Resolución recurrida, excepto el párrafo primero de los mismos, que queda sustituido por el siguiente:

"Sobre las 6'30 horas del día 15 de Enero de 2006, en el Parque El juncal, sito en la calle Londres de la localidad de Torrejón de Ardoz, en la provincia de Madrid, una persona cuya identidad se desconoce, actuando con la intención de matar, se dirigió a Carlos Manuel y Inocencia, que se encontraban sentados en un banco de dicho parque, y clavó a Carlos Manuel un cuchillo en el pecho una vez, ante lo que Inocencia intentó escapar, siendo sujetada por el procesado, quien le clavó el cuchillo seis veces: una en el costado, otra en el antebrazo izquierdo, otra en la axila derecha y tres en la espalda, marchándose el agresor acto seguido del lugar."

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el Segundo Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, y con la corrección del relato de hechos contenido en la Resolución de la Audiencia que ya ha sido consignada, ante la inexistencia de prueba suficiente para alcanzar la necesaria convicción acerca de la identidad del autor de la doble agresión objeto de enjuiciamiento, procede, por imperativo de su derecho a la presunción de inocencia que no ha resultado enervada en este procedimiento (art. 24.2 CE ), la absolución del acusado.

Dicho resultado absolutorio, a su vez, conlleva la declaración de oficio de las costas causadas en la instancia, ex artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos absolver y absolvemos a Victoriano de los delitos de homicidio intentado de los que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas procesales causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Diego Ramos Gancedo

Con el máximo de los respetos y consideración a la opinión mayoritaria de mis compañeros de Sala, me permito formular el presente voto discrepante a la resolución acordada por aquéllos en la sentencia que precede; discrepancia que se fundamenta en las siguientes consideraciones, que paso a exponer.

PRIMERO

Dos son los argumentos que sustentan la revocación y anulación de la sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, en función de los cuales la sentencia de la que disiento absuelve al acusado de los dos delitos de homicidio intentado a los que fue condenado en la instancia.

En primer lugar, se pone en cuestión la validez y eficacia de las diligencias de los reconocimientos en rueda judicial por el hecho de que, previamente a éstas, se efectuó una diligencia en sede policial de reconocimiento fotográfico del acusado ya detenido por parte de las víctimas de los hechos, cuando, se afirma, lo legalmente correcto hubiera sido constituir en sede policial una rueda de reconocimiento con la presencia física del sospechoso detenido.

Afirma la sentencia que "resulta discutible el alcance de un tan defectuoso modo de proceder por parte de los funcionarios policiales, desde la posibilidad de una posible vulneración de derechos fundamentales del investigado, como los derechos de defensa o a un juicio con todas las garantías, que obviamente irradiaría sus efectos invalidantes sobre toda actuación probatoria posterior derivada de esta diligencia, incluyendo los reconocimientos practicados ya a presencia judicial, hasta considerar que nos encontramos tan sólo ante una simple "irregularidad", pero que habrá de tener su correspondiente repercusión en la ulterior valoración del conjunto de la prueba que llevará a cabo el Juzgador, a partir de la incidencia que se considere que hubiera podido tener una semejante práctica viciada en la credibilidad de ulteriores identificaciones".

Y, aunque a la postre excluye que se haya llegado a producir propiamente una infracción de los derechos fundamentales del acusado, por lo que las identificaciones sucesivas no se ven radicalmente afectadas por esta circunstancia, sí están seriamente comprometidas en su eficacia probatoria, en el presente caso de forma muy especial.

En mi opinión, las diversas diligencias judiciales de reconocimiento en rueda del acusado no admiten reparo ni tacha alguna sobre su validez y eficacia por el hecho de que aquél, una vez detenido como sospechoso de los hechos objeto de investigación, hubiese sido identificado en las dependencias policiales entre un cuantioso número de fotografías por las dos víctimas por separado.

No se puede discutir que, entre los diversos métodos policiales que se pueden utilizar para realizar una investigación con el objetivo de identificar al presunto autor de un hecho delictivo, se encuentra el de mostrar álbumes fotográficos, en los que figuren personas que, por una serie de circunstancias valoradas policialmente, han sido incluidos como posibles autores de hechos que revistan unas determinadas características. En caso contrario, difícilmente se podría avanzar en las pesquisas necesarias e imprescindibles para llegar a la detención y puesta a disposición judicial de los posibles sospechosos. Dicha diligencia se realiza normalmente en el momento de denunciar los hechos en la sede policial, pero, en otros casos, se lleva a efecto cuando en los respectivos juzgados ya se han abierto Diligencias Previas que se han archivado provisionalmente por resultar el autor desconocido. En ambos supuestos, se trata de actividades policiales que se incorporan al atestado y que, por consiguiente, carecen de valor probatorio. La doctrina jurisprudencial ha establecido que, la exhibición de fotografías ha de realizarse de forma espontánea y aséptica sin inducir o sugestionar a la víctima o testigo para que realice una determinada identificación. Asimismo se han de exhibir varias fotografías de muy diversa naturaleza, con objeto de que la identificación resulte lo más aproximada posible, extremándose el cuidado cuando no exista más que un único testigo.

Lo transcendente, a los efectos de utilizar la diligencia de reconocimiento en rueda como base de la tesis inculpatoria, es que se realice con las garantías y formalidades establecidas en los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, sobre todo que no se ejerza ninguna presión o se realicen sugerencias en el sentido de inclinar el reconocimiento hacia una determinada persona. Como ya se ha dicho por esta Sala -repítese-, la realización de una previa muestra de fotografías de álbumes de sospechosos, en absoluto vicia la posterior diligencia de reconocimiento en rueda ya que, salvo prueba en contrario, se ha partido de una absoluta sinceridad y sentido de la responsabilidad de la persona que realiza el reconocimiento que, ante la trascendencia de la diligencia procesal, se deberá mostrar objetivo e imparcial, desechando pronunciamientos apriorísticos y pronunciándose con meditación y cautela. Si ante la exhibición de la persona del sospechoso, situada en medio de otros sujetos de análogas o parecidas características, se renueva la identificación, ello corrobora y fortalece la fiabilidad del reconocimiento. La inicial muestra de fotografías resulta insuficiente e inconsistente, si posteriormente se insiste en la identificación, se refuerza el valor probatorio de la muestra y ésta llega a su plenitud probatoria si se ratifica en el momento del juicio oral, ante la inmediación del órgano juzgador y la contradicción de la defensa del acusado (véase STS de 16 de mayo de 2.000 ).

En la misma línea la STS de 23 de enero de 2.007, recordaba la doctrina reiterada de esta Sala en orden a que la exhibición de fotografías en sede policial, no pueden reemplazar a las diligencias policiales de reconocimiento o identificación, verificadas con las formalidades legales, constituyendo dicha exhibición simplemente el inicio [o la continuación] de una línea de investigación, pero en modo alguno puede estimarse como constitutiva de una medio de prueba. Por ello la legitimidad del posterior reconocimiento en rueda no se ve afectada porque previamente se haya exhibido alguna fotografía, en tanto que tal practica, como punto de partida para iniciar o proseguir las investigaciones constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable.

Igualmente, la STS de 14 de febrero de 2.007, insiste en señalar que "desde luego, la simple utilización de fotos en ese ámbito no constituye imputación y, por ello, en general, no cabe exigir la presencia de letrado en el acto o actos correspondientes. Aunque sí que estos se realicen de la forma que asegure el máximo de objetividad en la determinación y que luego se aporten a la causa las instantáneas empleadas.

" Así las cosas, no puede decirse que en los casos de esta causa sea constatable una irregularidad relevante y menos aún apta para invalidar los ulteriores reconocimientos en rueda.

" Éstos se produjeron de forma legalmente inobjetable, con cada una de las interesadas por separado e incluso en momentos diferentes, y por tanto, sin que pudieran comunicarse. En todos los casos las dos se pronunciaron con seguridad y certeza, y sobre sujetos que, con notable aproximación, respondían al perfil de edad indicado en las denuncias, que, además, trabajaban como taxistas y estaban relacionados entre sí. Además, en los dos supuestos objeto de la causa, las agredidas, por el modo de producirse los hechos, tuvieron tiempo sobrado para observar y retener los rasgos físicos de sus atacantes ".

Es cierto que en el caso presente, cuando se produce la identificación fotográfica del sospechoso, éste ya había sido detenido por otro delito, por lo que, en principio, hubiera sido posible la práctica de una diligencia de reconocimiento en rueda en sede policial con la participación de aquél, lo que hubiera hecho innecesario el segundo reconocimiento fotográfico que se realizó.

Pero ni existe constancia en las actuaciones que tal detenido estuviera a disposición de la Policía para formar la rueda, ni parece descabellada o inconstitucional la decisión de practicar un nuevo reconocimiento fotográfico con la inclusión de la foto del detenido entre muchas de otras, como medida de avanzar en investigación policial, siendo así que los procedimientos sobre identificaciones y reconocimientos por la Policía carecen de regulación expresa en la L.E.Cr.

Cabe señalar también que nuestra doctrina jurisprudencial ya se ha pronunciado en situaciones como la aquí suscitada, estableciendo que con relación a tales reconocimientos fotográficos hechos por la policía judicial, esta Sala reiteradamente tiene dicho que "la policía procurará no acudir al reconocimiento fotográfico cuando ya ha sido identificado el sospechoso y, por tanto, se puede acudir directamente a la identificación mediante el procedimiento de la rueda judicial regulado en los arts. 368 y ss. LECr. No obstante, aunque se hubiera practicado el reconocimiento fotográfico antes de tal rueda judicial, incluso en aquellos casos en que existiera una previa identificación del sospechoso, tal reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación.

"Véanse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 26.12.1990, 1500/1992, 1162/97, 140/2000, 1638/2001, 684/2002 y 486/2003, y a las que en estas se citan -algunas del Tribunal Constitucional -.

"En relación al caso presente, a la vista de tal doctrina, hemos de decir lo siguiente: Que los reconocimientos fotográficos hechos ante la Guardia Civil (folios 111 a 122) se hicieron con exhibición de múltiples fotografías y sin que pueda advertirse el menor indicio de irregularidad en la actuación de los agentes que intervinieron en ellas. Ciertamente pudo prescindirse de esta identificación por fotografías, pues cabía haber acudido directamente al reconocimiento judicial en rueda, pues los dos luego acusados y condenados ya se encontraban detenidos como sospechosos de estos hechos; pero acabamos de decir, cómo, aun en tales casos, el hecho de unas exhibiciones previas de fotografías no invalida las posteriores diligencias de identificación que pudieran practicarse conforme a las normas legalmente previstas al respecto, concretamente los reconocimientos en rueda y los realizados en el acto del plenario. En todo caso, se trata de un dato más a tener en cuenta en la tarea de valoración de la prueba que incumbe al tribunal que presidió el juicio" (STS de 29 de junio de 2.004 ).

En el mismo sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, como en la STS de 27 de enero de 2.000, en la que no se apreciaba tacha alguna en la identificación en rueda de reconocimiento judicial por la testigo que, estando el acusado detenido, le había identificado previamente por fotografía en sede policial, pues ello ".... no priva de valor a la posterior identificación ratificada en el plenario".

También se mantiene este criterio en la STS de 16 de mayo de 2.000, donde se analiza otro caso de reconocimiento en rueda después de haber identificado al acusado, que se encontraba detenido, por medio de fotografía ante la Policía. "Las cuatro víctimas -dice la sentencia- ratificaron en el juicio oral los reconocimientos practicados en el juzgado en rueda de sospechosos, con presencia de letrado, manifestándose todos ellos de forma inequívoca y firme en el sentido de confirmar la identificación".

A este respecto, debe significarse que cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del Tribunal Constitucional y 1207/95 del Tribunal Supremo, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral. Como ha expresado reiteradamente esta Sala (p. ejem. S.T.S. 4 de marzo de 1997 ) "la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la L.O.P.J. determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal".

Por ello los reconocimientos en rueda judicial practicados en las circunstancias en que se llevaron a cabo en el supuesto examinado, no menoscaban la eficacia y validez de dicha diligencia ni puede presumirse que, necesariamente, las identificaciones efectuadas en la misma deban considerarse viciadas por la identificación fotográfica precedente, de la misma manera que si -como esta Sala ha establecido en numerosas ocasiones- la identificación en rueda judicial no se contamina necesariamente por el hecho de que el testigo haya visto momentos antes en las dependencias policiales o judiciales al detenido a quien luego identificaría en la rueda como el autor del hecho delictivo investigado (véanse SS.T.S. de 7 de abril de 2.004 y de 9 de junio de 2.006, entre otras), mucho menos se viciaría por el hecho de que el reconociente haya señalado previamente la fotografía del sospechoso entre otras varias docenas de fotos de otras personas.

De manera que si no se acredita de modo concluyente que el reconocimiento en rueda judicial ha venido precedido de la violación de algún derecho fundamental que directa o indirectamente haya contaminado la diligencia en cuestión, ni se demuestra de forma inconcusa una identificación inducida que adultere el resultado, estaremos -como aquí acontece- ante un elemento probatorio sometido a la valoración del Tribunal una vez ponderados los testimonios de los reconocientes en el plenario y las circunstancias anteriores y coetáneas a la diligencia de reconocimiento en rueda.

SEGUNDO

El segundo argumento que fundamenta la sentencia de la que disiento es el de que la valoración de las pruebas de cargo efectuada por el Tribunal a quo, cuales son los testimonios de las víctimas sobre la identificación del acusado como el autor de las agresiones, carece de la suficiente racionalidad y lógica, así como el necesario grado de certeza sobre el reconocimiento efectuado por aquéllas atendidas las circunstancias concurrentes, en concreto, el hecho de que las víctimas no aludieron a una especial característica física que el acusado tenía en su rostro a la altura de los ojos, desde el primer momento en que prestaron declaración, sino tan solo cuando prestaron declaración ante el Juez de Instrucción después del reconocimiento fotográfico positivo en sede policial.

Por ello, sostiene la sentencia, "nos hallamos, ante un supuesto en el que, más allá de la verosimilitud que merezcan los argumentos exculpatorios ofrecidos, en forma de coartada, por el acusado y que también son objeto de estudio, para su rechazo, por la concienzuda labor de los Jueces "a quibus", lo que a la postre se advierte es una profunda duda respecto del acierto de las víctimas en su intención de identificar correctamente al autor de la terrible agresión que sufrieron, propiciada por las circustancias del hecho y el defectuoso proceder inicial de los investigadores, que levantan graves sospechas respecto de la fiabilidad para este caso de herramientas procesales que ostentan plena utilidad en otras muchas ocasiones, duda que no es despejada con argumentos de suficiente solvencia lógica y razonabilidad por parte del Tribunal "a quo", sino que, antes al contrario, se ahonda aún más al apreciar la importante contradicción que supone que la supuesta confirmación del acierto de quienes identifican se base en unos datos objetivos referentes a las características físicas de su agresor que sólo se aportan tras una diligencia de identificación fotográfica irregularmente practicada y en la que es reconocida una persona que presenta esa especialidad en su fisonomía".

TERCERO

Es claro que este extremo y otras circunstancias (como que el reconocimiento judicial en rueda no se hubiera practicado con los componentes ocultando su rostro, tal y como lo llevaba el autor al ejecutar el hecho) ya fueron puestos de relieve por la defensa del acusado a todo lo largo del procedimiento y también en el acto del juicio oral, con la lógica y evidente finalidad de desvirtuar el testimonio de las víctimas sobre la identificación efectuada por éstas. Y, sin embargo, el Tribunal sentenciador, en el ejercicio de su facultad soberana y exclusiva de valorar las pruebas de carácter personal que le atribuye el art. 741 L.E.Cr., ha otorgado credibilidad a los testigos-víctimas respecto a la identificación del acusado como el autor de los hechos.

Debemos recordar aquí que la doctrina de esta Sala es uniforme, reiteradísima y pacífica al establecer que las pruebas practicadas en el plenario consistentes en declaraciones de acusados y testigos no son revisables en casación por carecer esta Sala de la insustituible ventaja de la inmediación de la que sí se beneficia el Tribunal de instancia. Y que única y exclusivamente podrá modificar el resultado valorativo de estas pruebas efectuado por dicho Tribunal, cuando tal valoración se manifieste contraria a las reglas de la razón y del pensamiento lógico y del recto criterio.

Contra lo que sostiene la sentencia de la que discrepo, no encuentro motivos para tildar de irracional, ilógica o absurda la valoración de la prueba testifical de las víctimas. Por el contrario, creo que existen razones que avalan la racionalidad de la valoración de la prueba llevada a cabo por los jueces de instancia:

  1. - Hubo una primera diligencia de reconocimiento fotográfico que resultó fallida porque en la fecha en que se llevó a cabo - marzo de 2.006- "se carecía de fotografía de reseña, al haber sido detenido [el hoy recurrente] por primera vez el día 17 de los corrientes" [junio de 2.006]. Habiendo apreciado la Policía que el detenido como presunto autor de un delito de daños "coincide plenamente con las características" aportadas por las víctimas del apuñalamiento, se practicó un segundo reconocimiento fotográfico, mostrándoles por separado un álbum en el que se incluía ya la fotografía de reseña del detenido, y "cambiando la ubicación de esta fotografía en el álbum", es reconocido por ambos "sin ningún género de dudas y con absoluta seguridad" como el autor de la agresión (diligencias de identificación a folios 74 a 77).

  2. - Adquiere especial relevancia que en el momento de practicarse, también por separado, las diligencias de reconocimiento en rueda en sede judicial, los agredidos identificaran al acusado entre las cinco personas que componían la rueda, por dos veces cada uno de aquéllos, con cambio de ubicación del acusado en cada rueda. Y, sobre todo, interesa destacar que los mismos identificadores contestaron a preguntas del letrado defensor sobre si "le ha reconocido porque le recuerda o la que vió en el día de ayer en la Policía en foto" (sic), manifestando "que no, que le ha reconocido porque se acuerda, que ayer también le reconoció inmediatamente, que no ha estado mediatizada su identificación por la foto" (declaración judicial, folios 115 y 116) y, que "el proceso de identificación no ha estado mediatizado por la identificación fotográfica ante la policía, que ella hoy ha identificado al autor de la agresión, no al que identificó en la foto". No se entiende cómo en esa identificación coinciden dos testigos diferentes, que intervienen por separado y sin contacto entre sí, y, además, reconociendo cada uno de ellos a la misma persona por dos veces en otras tantas ruedas con cambio de situación de sus componentes.

  3. - El acusado presenta una singular característica a la altura de los ojos, tal y como puede apreciarse en las fotografías de reseña policial incorporadas a las actuaciones, a pesar de que las mismas no son particularmente nítidas, lo que confiere al rostro del acusado una significativa peculiaridad que no pudo quedar oculta por las prendas con las que se tapaba el rostro. Esa peculiaridad física apreciada por los testigos resultó, pues, esencial para la identificación realizada por los testigos víctimas y que también apreció el Tribunal sentenciador, según señala la sentencia al exponer el proceso de valoración de la prueba.

Por ello, rechazado que el reconocimiento en rueda hubiese estado inducido, la identificación indubitada del acusado por dos personas, en momentos distintos y por separado, a presencia del Juez, Secretario Judicial y Letrado defensor, ratificada en el Juicio Oral con todas las garantías, constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado.

A todo lo cual hay que añadir la concurrencia de un dato probado de singular eficacia corroboradora: cuando fue detenido, el acusado portaba dos cuchillos, uno jamonero de 28 cms. de hoja, y otro de cocina de 9 cms., siendo así que las víctimas fueron agredidas también con un cuchillo, y que el acusado no ha ofrecido una explicación convincente que justifique tal porte de armas blancas.

En conclusión, considero que la valoración de la prueba efectuada por los Magistrados de instancia no puede tacharse de quebrar la estructura racional del proceso valorativo, sino que, por el contrario, se ajusta a las máximas del criterio lógico y del recto discernimiento a la vista de los elementos probatorios ponderados y las circunstancias concurrrentes. Como, por lo mismo, tampoco puede apoyar la crítica de la insuficiente certeza sobre el punto controvertido que, en todo caso, es cuestión privativa del Tribunal sentenciador, y sólo cuando esa supuesta insuficiencia de la certeza judicial sea manifiesta, palmaria y evidente, podrá prevalecer el criterio del Tribunal de casación, por la vía de una valoración arbtiraria o irracional de la prueba.

Diego Ramos Gancedo