STS 600/2009, 5 de Junio de 2009

En el año 1997 la Junta de Sanejament (Junta de Saneamiento) organismo del Departamento de Medio Ambiente de la Generalidad de Cataluña que con posterioridad pasó a denominarse Agencia Catalana de l'Aigua (Agencia Catalana del Agua) procedió a la construcción en el término municipal de Vacarisses de una Estación Depuradora de Aguas Residuales destinada al tratamiento biológico de las aguas residuales urbanas (domésticas y asimiladas) de dicha localidad (para una población de 3.300 habitantes censados) antes de ser vertidas al torrente de Sant Jaume afluente del río Llobregat, actuación que tuvo lugar dentro del plan de Saneamiento de Aguas Residuales de Cataluña aprobado por el Gobierno de la Generalidad.

La Estación Depuradora contaba con un sistema de tratamiento depurativo biológico (consistente en tamización y decantación de sólidos, aireación y filtrado biológico) exclusivamente proyectado para aguas residuales urbanas de las características antes indicadas, con un caudal de entrada y tratamiento máximo de 320 metros cúbicos por día, sin capacidad depurativa para aguas residuales industriales.

Dentro del término municipal de Vacarisses se ubicaba un Polígono Industrial, llamado Can Torrella, que contaba con alrededor de cincuenta industrias cuyos vertidos de aguas industriales debían ser tratados por una depuradora propia antes de poder verterse al mismo torrente de Sant Jaume en zona superior al de la instalación de la Estación Depuradora, siendo las características básicas de aquella determinadas por la entonces Junta de Sanejament en fecha 23 de enero de 1996.

Una vez construida la Estación Depuradora de Aguas Residuales en la repetida población (abreviadamente en adelante, EDAR Vacarisses), la Agencia Catalana de l'Aigua (ACA) conservando la titularidad y las facultades de gestión, inspección y control de aquella, contrató su explotación con dos empresas privadas. Durante los meses de febrero de 1998 (entrada en funcionamiento) a diciembre de 1999 fue explotada por la empresa ABENSUR a la que sucedió desde el 14 de diciembre de 1999 al 25 de junio del 2001 la empresa UTE-COPCISA-OMS-SACEDE (abreviadamente en adelante, UTE- COPCISA), cuyo gerente era el acusado Alvaro, mayor de edad, sin antecedentes penales.

El contrato de explotación de la Estación Depuradora de Aguas Residuales entre el organismo público mencionado y la empresa UTE- COPCISA, se firmó el 29 de diciembre de 1999 determinándose el precio de contratación en 77.612'3 euros.

El día 1 de enero del 2000 inicia la explotación de la EDAR Vacarisses, nombrando Alvaro a la también acusada Andrea, mayor de edad y sin antecedentes penales, jefe de Planta y responsable máxima de la gestión concreta y explotación de la Estación Depuradora de Vacarisses.

Ya desde el inicio de la explotación por parte de la empresa UTE-COPCISA el caudal recibido en la EDAR era manifiestamente superior al previsto en el proyecto de construcción. Ello era debido a que existía una conexión de las aguas residuales industriales del Polígono Can Torrella al sistema de alcantarillado, lo cual suponía que junto a las aguas residuales urbanas de la población llegaban a la Estación Depuradora aquellas primeras en una cantidad que elevaba el caudal diario de entrada hasta unos 1.200 metros cúbicos muy superior al previsto para la capacidad óptima de la planta (de 320 metros cúbicos diarios e incluso de su máximo en circunstancias extraordinarias, que lo era de 450) de los cuales un 80% eran aguas residuales industriales procedentes del Polígono y que no podían depurar, lo que determinaba que las aguas que se recibían se vertieran sin depuración alguna al cauce del torrente de Sant Jaume, acrecentando el volumen del vertido la existencia de un aliviadero que abocaba al torrente el exceso de agua residual, de componente mayoritariamente industrial, sin ni siquiera darle entrada en la planta depuradora.

La expresada conexión con el alcantarillado público databa de obras efectuadas por la empresa Construima S.L. en época inmediatamente anterior a junio de 1995 a la que corresponde su facturación (13/6/1995), fecha en la que únicamente se encontraban instaladas en el Polígono cuatro empresas (tres de ellas con actividad industrial) y en la que ya ostentaba el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Vacarisses el acusado Pedro Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, que lo era desde el 15 de junio de 1991 y permanecía detentándolo en la fecha de efectiva puesta en marcha de la Estación Depuradora y en las que luego se dirán cuando la actividad industrial del polígono se había multiplicado hasta rondar, como queda antes señalado la cincuentena de industrias.

Dicho acusado, una vez puesta en funcionamiento la EDAR y consciente de la problemática derivada de la conexión, no efectuó desde la Alcaldía actuación alguna tendente a poner fin a la situación. Tampoco los acusados Alvaro y Andrea, responsables de la concreta gestión y explotación de la Estación Depuradora y que poseían pleno conocimiento desde el inicio de la explotación de la recepción en la planta de un caudal de agua que por su volumen y composición no se podía tratar adecuadamente no adoptaron medida concreta alguna tendente a evitarlo, limitándose la acusada, en su calidad de jefe de Planta, a efectuar comunicaciones puntuales a la Agencia Catalana de l'Aigua concretamente los días 12/1/2000, 7/2/2000, 14/2/2000, 25/5/2000, dos del 15/6/2000 y 19/6/2000. Tales comunicaciones llegaron a conocimiento personal del acusado Dionisio, mayor de edad y sin antecedentes penales, por entonces Jefe del Departamento de Recursos y Explotación de la Agencia, departamento encargado del control y supervisión técnica de los contratos administrativos de explotación.

Debido a la repetida conexión que las aguas residuales procedentes del Polígono Industrial, de contenido contaminante y sin depuración alguna que eliminara sus perniciosos componentes debido al señalado exceso de caudal, eran vertidas desde la EDAR Vacarisses al torrente de Sant Jaume.

Así las cosas, con fecha 11 de mayo del 2000 fueron tomadas muestras por la Policía Judicial (de las que se entregaron para contraanálisis a la acusada Andrea ), desde el aliviadero instalado en la estación depuradora, de aguas que se estaban vertiendo al cauce del torrente de Sant Jaume, que discurrían limpias antes de aquella salida y tras su paso por este lugar aparecían fuertemente contaminadas.

El análisis realizado el 13 de junio por el Laboratorio de la Sociedad General de Aguas de Barcelona ofreció los siguientes resultados:

1. - en el vertido al torrente de Sant Jaume se detecta una demanda química de oxígeno (DQO) de 230 miligramos por litro; sólidos en suspensión (MES) de 160 miligramos por litro y amonio de 60 miligramos por litro.

2. - las aguas del torrente de Sant Jaume antes del vertido: demanda química de oxígeno (DQO) de menos de 30 miligramos por litro; sólidos en suspensión (MES) de menos de 2 miligramos por litro y amonio de 0'02 miligramos por litro.

3. - las aguas del torrente de Sant Jaume después del vertido: demanda química de oxígeno (DQO) de 140 miligramos por litro; sólidos en suspensión (MES) de 87 miligramos por litro y amonio de 32 miligramos por litro.

Posteriormente, el día 15 de junio de 2000 el torrente seguía presentando aguas limpias en su cauce antes del punto de salida del aliviadero de la Estación Depuradora y, rebasado éste, aparecían contaminadas. En dicha fecha fueron tomadas nuevas muestras y entregadas para su análisis en el citado Laboratorio de la Sociedad General de Aguas de Barcelona, así como también para contraanaísis a la acusada Andrea. Dicho análisis, llevado a cabo el 11 de julio de 2000, ofreció los siguientes resultados:

1. - en el vertido al torrente de Sant Jaume se detecta una demanda química de oxígeno (DQO) de 280 miligramos por litro y amonio de 86 miligramos por litro.

2. - las aguas del torrente de Sant Jaume antes del vertido: demanda química de oxígeno (DQO) de 33 miligramos por litro y amonio de 0'01 miligramos por litro.

3. - las aguas del torrente de Sant Jaume después del vertido: demanda química de oxígeno (DQO) de 310 miligramos por litro y amonio de 48 miligramos por litro.

Finalmente, el día 20 de julio de 2000, el torrente seguía presentando idéntico aspecto antes y después del punto de abocamiento tomándose nuevas muestras a presencia del técnico de mantenimiento de la Estación Depuradora.

El análisis llevado a cabo en esta ocasión en el Laboratorio de la Agencia Catalana de l'Áigua (ACA) ofreció los siguientes resultados:

1. - en el vertido al torrente de San Jaume se detecta una demanda química de oxígeno (DQO) de 285 miligramos por litro y amonio de 137 miligramos por litro.

2. - las aguas del torrente de Sant Jaume antes del vertido: demanda química de oxígeno (DQO) de 30 miligramos por litro y amonio inapreciable.

3. - las aguas del torrente de Sant Jaume después del vertido: demanda química de oxígeno (DQO) de 328 miligramos por litro y amonio de 132 miligramos por litro.

En las distintas tomas de muestras llevadas a cabo por la Policía judicial se calculó asimismo que el caudal del vertido de aguas residuales de la Estación Depuradora al torrente oscilaba entre 9 y 12 litros por segundo mientras que el caudal del torrente de Sant Jaume lo era entre 3 y 4 litros por segundo antes del vertido y de 15 litros por segundo tras el vertido, debido a la mayor presencia de aguas contaminadas sin aminoración por dilución natural, por lo que a partir de dicho punto la mayor parte del caudal del torrente lo constituían aguas fuertemente contaminadas con severa afectación apreciable de la vida animal en el cauce y aguas subterráneas, sin poderse precisar la incidencia en el consumo humano al no quedar determinado, de haber tomas para ello, si en el punto de las mismas se había producido o no dilución que eliminase sus perniciosos efectos.

El 7 de febrero de 2001 la Policía Judical y facultativos del Servicio de Valoración Toxicológica y Medio Ambiente del Instituto Nacional de Toxicología realizaron una inspección de los vertidos de la EDAR Vacarisses y del cauce del torrente de Sant Jaume. En dicha inspección se comprobó que el índice de calidad del cauce fluvial y de su fauna antes del vertido (denominado índice BILL) era de 5 y el índice de oxígeno disuelto de 8'2 miligramos de 02 por litro, lo que supone un curso fluvial en buenas condiciones ambientales, mientras que tal índice tras el punto de vertido pasaba a ser de 1 y el índice de oxígeno disuelto de 5'3 miligramos de 02 por litro revelador de su alto grado de contaminación y sin apenas vida animal.

En las fechas expresadas la EDAR Vacarisses disponía de autorización administrativa para el desarrollo de sus actividades otorgada por el Departamento de medio Ambiente de la Generalidad de Cataluña, por medio de su Agencia Catalana de l'Aigua con los límites de vertido contaminante de demanda química de oxígeno (DQO) de 125 miligramos por litro y sólidos en suspensión (MES) de 35 miligramos por litro".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS .- Que debemos absolver y absolvemos libremente a Dionisio del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente por el que venía acusado, con todos los pronunciamientos inherentes.

   Y debemos condenar y condenamos a Alvaro, a Andrea y a Pedro Miguel como responsables en concepto de autores del expresado delito contra los recursos naturales y el medio ambiente precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de actividades industriales relativas a tratamiento de aguas por UN AÑO Y SEIS MESES y multa de trescientos días con a razón de una cuota diaria de seis euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución, en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales a cada uno de los dos primeros y a las de un año de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de trescientos días con a razón de una cuota diaria de seis euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas, que deberá hacerse efectiva en los términos antes establecidos, al tercero de ellos; así como al pago, respectivamente, de una cuarta parte de las costas procesales.

   Decretamos la desconexión de los vertidos de aguas residuales industriales del Polígono Industrial de Can Torrella a la Estación Depuradora de Aguas Residuales de Vacarisses.

   Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Pedro Miguel, Andrea y Alvaro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro Miguel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y art. 852 LECr denuncia vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE (principio de igualdad, derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías). Segundo. - Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y art. 852 LECr denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE (derecho a ser informado de la acusación, derecho de defensa, derecha a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión. Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de legalidad (art. 25.1 CE. ). Cuarto.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Sexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Séptimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Octavo Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Noveno.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Décimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos. Undécimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Duodécimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos. Decimotercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos. Decimocuarto. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos. Decimoquinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos. Decimosexto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 325 CPenal. Decimoséptimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, aplicación indebida del art. 11 del CPenal en relación con el art. 32 5 CPenal.

5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Andrea, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y art. 852 LECr denuncia vulneración del art. 24 de la CE (derecho a ser informado de la acusación, derecho de defensa, derecha a la tutela judicial efectiva y prohibición de indefensión. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE. Tercero .- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y art. 852 LECr denuncia vulneración de los arts. 14 y 24 de la CE (principio de igualdad, derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías). Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación del art. 325 CPenal. Quinto .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación del art. 325, en relación con el art. 11 CP. Sexto .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación del art. 31 CPenal en relación con el art. 28. Séptimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos . Octavo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba derivado de documentos auténticos obrantes en la causa y no controvertidos . Noveno.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Décimo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos. Undécimo. - Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr por indebida inaplicación del art. 21.4º CPenal.

6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Alvaro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION : Primero.- Al amparo del art. 852 LECr, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y art. 852 LECr denuncia vulneración de los arts. 14 y 24 de la CE (principio de igualdad, derecho de defensa, derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías). Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, infracción del art. 11 CP 1995. Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, infracción del art. 325 CP 1995. Quinto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

7. - Instruidas las partes de los recursos interpuesto el Ministerio Fiscal apoyó (total o parcialmente según se desprende de su escrito) los motivos 2º, 6º a 8º, 12, 15 y 17 de Pedro Miguel ; los motivos 5º a 9º de Andrea, y los motivos 3º y 5º de Alvaro ; la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 27 de mayo del año 2009.

La sentencia recurrida, además de absolver al acusado Dionisio, jefe del Departamento de Recursos y Explotación de la Agencia Catalana del Agua, condenó a Pedro Miguel, a Alvaro y a Andrea, el primero alcalde de Vacarisses (Barcelona) y los otros dos gerente y jefe de planta respectivamente de la empresa UTE-COPCISA, como autores de un delito contra el medio ambiente del art. 325 CP. Se impusieron a los tres las penas de un año de prisión y multa de trescientos días con una cuota diaria de seis euros, y a los dos primeros, además, la de inhabilitación especial para actividades industriales relativas a tratamiento de aguas por un año y seis meses.

Desde fechas inmediatamente anteriores a junio de 1995 y en los años posteriores estuvieron conectadas las aguas residuales procedentes del polígono industrial Can Torrella del citado municipio de Vacarisses al colector que recogía las aguas urbanas del mismo municipio. Al inicio de tal conexión solo había en ese polígono cuatro industrias que después llegaron a ser unas cincuenta, permaneciendo siempre la mencionada conexión.

En 1997 la Junta de Saneamiento, organismo dependiente del Departamento de Medio Ambiente de la Generalidad de Cataluña, construyó una estación depuradora de aguas residuales urbanas (EDAR) para dicha localidad, que tenía unos 3300 habitantes censados. Tal organismo administrativo pasó a denominarse Agencia Catalana del Agua (ACA).

Terminada tal construcción, ACA contrató sucesivamente la explotación de la EDAR de Vacarisses con dos empresas privadas, si bien conservó su titularidad y las facultades de gestión, inspección y control sobre dicha EDAR. La primera de esas empresas fue ABENSUR que llevó la explotación de la estación depuradora desde febrero de 1998 en que empezó a funcionar hasta diciembre de 1999. El 1 de enero de 2000 la sucedió UTE-COPCISA cuyo gerente era Alvaro que nombró a Andrea jefe de planta y responsable máxima de la gestión concreta y explotación de tal estación depuradora.

En ese momento (1.1.2000), por la mencionada conexión de las aguas residuales industriales del polígono Can Torrella al colector urbano de Vacarisses, el caudal diario de entrada de agua a la estación depuradora era de unos 1200 metros cúbicos, cuando el previsto para la capacidad óptima de la planta era de 320 e incluso hasta 450 en circunstancias extraordinarias. De esos 1200 metros cúbicos el 80% eran aguas residuales industriales procedentes del citado polígono. Incluso parte del agua que llegaba a la estación vertía directamente al cauce del torrente de San Jaume, afluente del río Llobregat, sin entrar siquiera en la depuradora por la existencia de un aliviadero.

El alcalde de Vacarisses, que ya lo era cuando en 1995 se produjo la mencionada conexión de las aguas residuales del polígono al colector urbano, nada hizo para poner fin a esa situación.

Los otros dos acusados, Alvaro y Andrea, conocieron desde el inicio de la exploración por parte de UTE-COPCISA en enero de 2000 que el agua que llegaba a la estación no podía depurarse en debida forma por su excesivo volumen y por su composición derivada de esa mayoritaria procedencia industrial, por lo que Andrea puso en conocimiento de ACA tales anomalías concretamente los días 12.1.2000, 7.2.2000, 25.5.2000, dos veces el 15.6.2000 y 16.6.2000.

Tales comunicaciones a ACA llegaron al conocimiento del cuarto acusado que resultó absuelto, Dionisio, que era entonces jefe del departamento de recursos y explotación de la citada ACA, departamento encargado del control y supervisión técnica de los contratos administrativos de explotación.

Se tomaron unas muestras de agua por la policía judicial que luego se analizaron los días 11.5.2000, 15.5.2000 y 20.7.2000. El resultado fue (hechos probados 4º, 5º y 6º) que la que circulaba por el torrente San Jaume, antes de recibir el vertido de dicha depuradora, venía limpia; mientras que después aparecía con una contaminación importante y cada vez mayor, como se pone de relieve en las cifras que, relativas a la demanda química de oxígeno, sólidos en suspensión y amonio, se precisan en tales hechos probados 4º, 5º y 6º y que no es necesario reproducir aquí.

Añadimos nosotros que la realidad de esa contaminación producida a partir de la salida de las aguas de la mencionada EDAR ha sido admitida por los tres que resultaron acusados y condenados en la instancia. Lo que estos alegan en sus respectivos recursos se refiere, no al hecho delictivo en sí mismo, sino a su respectiva participación y consiguiente responsabilidad personal de cada uno.

Recurren ahora en casación los tres referidos condenados.

1. Comenzamos examinando el motivo segundo del recurso formulado por Pedro Miguel.

Con amparo procesal en el art. 5.4 LOPJ se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.1 y 2 CE, en sus apartados relativos al derecho a ser informado de la acusación, a un proceso con todas las garantías, y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, todo ello en relación con el llamado principio acusatorio como garantía esencial de nuestro proceso penal.

El principio acusatorio que informa el proceso penal español, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, como una de sus notas más características, exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal del imputado.

La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse.

Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora conforme a lo dispuesto en el artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o las modificaciones que pudieran introducirse después en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relación de hechos probados, nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría la mencionada indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

2. En el caso presente el Ministerio Fiscal, única parte acusadora, formuló su escrito de calificación provisional tal y como aparece redactado a los folios 996 a 1003 -tomo 5- que fue elevado a conclusiones definitivas en el juicio oral, con algunas modificaciones (folios 163 y 184 del rollo de la Audiencia Provincial) que en nada afectan a lo que aquí nos interesa.

Al folio 997, como párrafo quinto de la conclusión primera, destinada a la narración de hechos, aparece lo siguiente:

"Coincidiendo con la entrada en funcionamiento de la EDAR de Vacarisses, en el mes de febrero de 1998, el acusado Pedro Miguel, en esas fechas y en las de autos, Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Vacarisses, pese a tener perfecto conocimiento de que la EDAR construida por la ACA estaba destinada exclusivamente al tratamiento de aguas residuales urbanas (no industriales) del municipio de Vacarisses, y de que las aguas residuales industriales generadas por las industrias ubicadas en el Polígono Industrial de Can Torrella no podían ser tratadas por la misma, sino que lo debían ser por la depuradora específica instalada en el citado polígono (folios 436 a 449 de la causa), ordenó de forma absolutamente ilegal e improcedente la conexión de las aguas residuales industriales del polígono a la EDAR Vacarisses, a través del sistema de alcantarillado que conectaba a las mismas las aguas residuales urbanas de la población, sin autorización alguna de la Administración Hidráulica (ACA) (folios 371, 303 a 305, 852 a 854 de autos), pero con perfecto conocimiento y consentimiento tácito del entonces máximo responsable del Departamento de recursos y Explotación de la ACA, el acusado Dionisio...".

Sin embargo, como bien dice el escrito de recurso, la sentencia recurrida acogió lo que alegó la defensa de Pedro Miguel en este punto, a saber, que la conexión de la que se acusaba a este no se hizo en febrero de 1998 sino antes de junio de 1995 en unas circunstancias muy diferentes a las de 1998 y a las del año 2000.

Además en el hecho probado tercero (págs. 4 y 5), con relación a dicho Pedro Miguel, podemos leer esto:

"Dicho acusado, una vez puesto en funcionamiento la EDAR y consciente de la problemática derivada de la conexión, no efectuó desde la alcaldía actuación alguna tendente a poner fin a la situación ".

Fue por esta omisión, y no por la acción referida en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal antes transcrito, por lo que se condenó a Pedro Miguel, como bien nos explica la resolución ahora impugnada en sus páginas 27 y 28, en el último inciso de su fundamento de derecho 7º.

Tal y como nos dice aquí el Ministerio Fiscal (págs. 23 a 25), tiene razón el recurrente: hubo en la sentencia recurrida una alteración respecto de los hechos por los que se acusó a Pedro Miguel que ha causado a este último indefensión.

Se defendió (y probó) esta parte diciendo que en 1995, cuando se efectuó la tan repetida conexión, no había peligro de contaminación por el escaso número de empresas -cuatro- que posteriormente llegaron hasta unas cincuenta aproximadamente. Y, lo que es más importante, la acusación fue por una acción, esa conexión al colector urbano de Vacarisses, mientras que la condena se funda en una omisión: no haber puesto fin a la situación de los vertidos contaminantes.

Termina el Ministerio Fiscal poniendo de relieve un dato particularmente significativo al respecto. En el interrogatorio formulado a Pedro Miguel en el juicio oral no se le preguntó (folios 141 y 142 del rollo de la Audiencia Provincial) por qué no ordenó la desconexión, ni si tenía o no competencia para dar tal orden; por el contrario, el interrogatorio (incluso los documentos que se le exhibieron) versaba sobre aquella conexión que había tenido lugar entre las aguas residuales del polígono industrial y el alcantarillado urbano.

Por todo ello hay que estimar este motivo 2º del recurso de Pedro Miguel que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal. Ha sido vulnerado el principio acusatorio respecto de un extremo fáctico esencial (ha producido indefensión), lo que nos conduce a un pronunciamiento absolutorio. Ello nos excusa del examen de los demás motivos de este recurso.

1. Pasamos ahora a tratar del motivo tercero del recurso de Alvaro y del quinto de Andrea. En ambos, por el cauce procesal del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley, concretamente del art. 11 CP que dice así:

"Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

1. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido, mediante una acción u omisión precedente".

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 7º, aplica tal art. 11 para condenar por comisión por omisión a estos dos ahora recurrentes.

2. De acuerdo otra vez con el informe del Ministerio Fiscal, entendemos que no debió aplicarse al caso esta norma penal por no concurrir todos los elementos objetivos que su propio texto requiere.

Siguiendo la sentencia de esta sala nº 102/2005, de 4 de febrero, citada en la resolución recurrida, y también por los recurrentes, tales elementos objetivos que integran este precepto del art. 11 CP son los siguientes:

1. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. Son delitos de resultado aquellos que producen un efecto diferenciado de la acción en el espacio y en el tiempo, a diferencia de los llamados delitos de mera actividad.

   Aquellas infracciones pueden ser de resultado de lesión y de resultado de peligro concreto, como es el caso de los comprendidos en el art. 325 CP aquí aplicado, en el cual se prevé como uno de sus requisitos el que los actos contrarios al medio ambiente "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales". En el caso presente no solo existió ese peligro concreto sino también daño, el que se ocasionó en el torrente San Jaume, afluente del río Llobregat.

   Dos sentencias de esta sala, la 1828/2002 de 25 de octubre y la 45/2007 de 24 de enero aplicaron la comisión por omisión de este art. 11 CP a dos casos del citado art. 325.

   Así pues concurre aquí este primer requisito.

2. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, pueda asegurarse que ese resultado no se habría ocasionado de haberse producido la acción esperada, la acción que se omitió.

   Este requisito faltó en el caso aquí examinado.

   En efecto, ni Alvaro ni Andrea tenían capacidad para hacer algo que pudiera haber impedido la continuidad de la contaminación del torrente San Jaume. Hicieron lo que pudieron con la EDAR de Vacarisses y los diferentes elementos que ACA había construido para luego encomendar su explotación mediante concurso a la empresa UTE-COPCISA a cuyo servicio se encontraban los dos ( Alvaro y Andrea ) como gerente y jefe de planta respectivamente: poner en conocimiento de la entidad titular de la estación depuradora (ACA) en repetidas ocasiones las deficiencias de esta, en cuanto que, por la cantidad de agua residual que entraba (muy superior a la prevista en el contrato) y por la clase de impurezas que esta contenía (procedencia industrial en un 80%), no era posible con las instalaciones y materiales con que contaba esa EDAR realizar una depuración adecuada.

   La otra opción que tenía UTE-COPCISA era haber cerrado la estación; pero ello habría sido aún más perjudicial, porque el agua sucia habría quedado en algún lugar y su almacenamiento habría en definitiva ocasionado la llegada al Torrente San Jaume por algún camino imprevisto, pero habiendo causado antes otros deterioros más graves. Como bien dice el Ministerio Fiscal entonces sí habrían podido ser acusados, y con razón, Alvaro y Andrea por un delito ecológico del art. 325. Ciertamente fue más beneficiosa para el medio ambiente la conducta de estos dos acusados mediante la cual algo se depuró, aunque no lo necesario.

   La solución adecuada tendría que haber sido la de cerrar las fuentes que originaban esas impurezas. Y esto no lo podía evitar, por su insuficiencia, la EDAR de Vacarisses. Tales fuentes se hallaban en cada una de esas aproximadamente cincuenta empresas que por esas fechas de primeros del año 2000 se encontraban abiertas en el polígono industrial de dicho municipio. Sobre estas empresas podía haber actuado ACA, no Alvaro ni Andrea.

   Ciertamente no concurrió aquí este requisito objetivo 2º del art. 11 CP.

3. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante que, según este art. 11 puede concurrir: a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar, o b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

   En el caso presente, como ya hemos dicho, hubo un contrato de explotación entre ACA y UTE-COPCISA, por el que esta empresa asumió la obligación de depurar el agua de Vacarisses antes de verterla al torrente de San Jaume con una determinada calidad que no habría de superar los límites establecidos en cuanto a componentes impuros. Esto constituía una posición de garante, pero limitada a los residuos de procedencia urbana, no a los que llegaban de las industrias del polígono que, repetimos, eran el 80% del caudal que recibía la estación. Por tanto, tal posición de garante no existía respecto de esa mayor parte de los vertidos, la parte que en definitiva era la que ocasionaba la contaminación.

   Faltó pues, también este requisito 3º, el básico para poder imputar un resultado de daño o de peligro concreto a una omisión conforme a este art. 11.

4. Este art. 11 CP, como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción de delito a virtud de esa omisión "equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación ". No cabe hablar de relación de causalidad en estos delitos de omisión, porque lo que no existe nada puede causar. Pero sí ha de realizarse en cada caso esa valoración de modo que pueda equipararse esa acción esperada, en su antijuricidad, a los casos de actuación positiva, es decir, a la ejecución del delito mediante acción.

   En el caso presente, como apunta el Ministerio Fiscal, podría decirse que la acción esperada tendría que haber sido una mayor insistencia en las comunicaciones con las que Andrea se dirigió a ACA para denunciar lo que estaba sucediendo; pero en todo caso tal comportamiento omisivo (esa no insistencia) en modo alguno puede considerarse equivalente a la acción de provocar o realizar directa o indirectamente esos vertidos al torrente público, que es la acción típica prevista en el referido art. 325 aplicado en la sentencia recurrida para condenar.

   Por último conviene decir aquí que esta sala no comparte la posición adoptada en la sentencia recurrida cuando -pág. 25- nos habla de que los dos acusados que actuaban por UTE-COPCISA tendrían que haber adoptado una solución expeditiva, como la de rescindir el contrato. Entendemos que no les era exigible una solución tan extrema: ellos en definitiva lo que hicieron fue continuar actuando como desde dos años antes lo venía haciendo la empresa ABENSUR a la que sucedieron en la explotación de la EDAR de Vacarisses. Por otro lado -otra vez acudimos al informe del Ministerio Fiscal- las cláusulas del contrato (pliego de condiciones por el que se adjudicó la explotación del EDAR, concretamente folios 206 y 207 cláusula 46 --anexo 3 del tomo III del rollo del Tribunal Supremo donde aparecen los textos traducidos al castellano recibidos en esta sala--) no permiten afirmar que tal rescisión estuviera al alcance de UTE-COPCISA. Habría sido necesario un pleito si no se hubiera llegado a un acuerdo con ACA.

   En conclusión, faltó aquí también este requisito 4º exigido para la aplicación correcta del art. 11 CP.

   Así pues, hubo infracción de ley por aplicación indebida de esta última norma.

   Hemos de estimar estos dos motivos que acabamos de examinar, también apoyados por el Ministerio Fiscal, el tercero del recurso de Alvaro y el quinto del interpuesto por Andrea, con los consiguientes pronunciamientos absolutorios para estos dos acusados, sin que sea preciso examinar los demás motivos de tales dos recursos.

Por lo dispuesto en el art. 901 LECr hay que declarar de oficio las costas de los tres recursos formulados en esta alzada.

III.

Los enumerados como primero a sexto de la referida sentencia se instancia.

Por lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la anterior sentencia de casación, hay que entender vulnerado el principio acusatorio (art. 24 CE ) respecto del acusado Pedro Miguel con el consiguiente pronunciamiento absolutorio respecto de este.

Por lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de dicha sentencia de casación, hay que estimar que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 11 CP contra los dos acusados Alvaro y Andrea, quienes asimismo han de ser absueltos.

Tales pronunciamientos absolutorios, junto con el que ya acordó la sentencia recurrida respecto de Dionisio, determinan que hayan de declararse de oficio todas las costas devengadas en la instancia, por lo dispuesto en los art. 239 y 240 LECr y a contrario sensu en el art. 123 CP y en los arts. 239 y 240 LECr.

ABSOLVEMOS a Dionisio, Pedro Miguel, Alvaro y Andrea del delito contra el medio ambiente del que los cuatro fueron acusados por el Ministerio Fiscal, dejando sin efecto cuantas medidas se hayan acordado contra ellos en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.