STS 622/2009, 10 de Junio de 2009

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2009:3669
Número de Recurso11072/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución622/2009
Fecha de Resolución10 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el procesado Cayetano , representado por la Procuradora Mª Isabel Torres Coello, contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, con fecha 9 de julio de 2008, que lo condenó por delito de asesinato y robo con violencia y una falta de estafa. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Carmen, representada por el Procurador D. Javier Lorente Zurdo. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, instruyó Sumario nº 4/07, contra Cayetano, por delitos de asesinato, robo y una falta de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, que con fecha 9 de julio de 2008, en el rollo nº 8/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- A).- El acusado Cayetano, ciudadano rumano, de 33 años de edad, sin ocupación especial y sin antecedentes penales, en unión de un compatriota llamado Héctor, declarado en situación de rebeldía por esta causa al encontrarse en paradero desconocido, llegaron a Salamanca y después de pasar varios días en casa de otro ciudadano de igual nacionalidad, al objeto de alojarse en alguna pensión, se dirigieron a la Calle Meléndez, de esta ciudad, Después de preguntar en alguna de las pensiones de la zona en las que no se les alojó, finalmente lo hicieron en la pensión "Barez", sita en el número 15.1º de la calle citada, en la que Cayetano contrató el alojamiento, ocupando una sola habitación, compartida por ambos, para lo cual Cayetano facilitó su pasaporte, quedando así registrados sus datos personales en el Libro registro de viajeros, que los facilitó la encargada y propietaria de dicho establecimiento Julia.- B).- En la habitación que se les alojó pernoctaron Cayetano y Héctor la noche del 22 al 23 de Julio de 2006 y la siguieron ocupando a lo largo del día 23 de Julio 2006.- C).- En horas de la noche del 23 al 24 de Julio 2006, el acusado, junto a su compañero, decidió sustraer lo que de valor encontrasen en la pensión, y para asegurar su propósito y no alertar de su intención a Julia, que ocupaba una de las habitaciones de la pensión, a sí como atraerla, de forma confiada, a la habitación que ellos ocupaban, simularon, sobre la 1 horas del 24 de julio 2006, una avería en el radiador de la habitación, vertiendo agua y colocando una toalla, lo que permitió que, cuando Julia acudió a la llamada, ajena a los intereses y propósitos de sus huéspedes, inerme y desprevenida, fuere atacada, empujándola y derribándola, dándole golpes de tal intensidad que, buscando su muerte o aceptando en todo caso la misma, quedó dominada, sin posibilidad de igualdad en la reacción defensiva, pese a la sorprendida reacción inicial para protegerse de la agresión inusitada de que era objeto. En unidad de acción con los golpes propinados por los agresores, y dentro del plan concebido por los mismos, rasgando una sábana, propiedad de Cayetano y que había comprado en Sabadell, cortando la misma en tiras, procedieron a maniatar de pies y manos a Julia, teniendo a esta en el suelo, y sentándose uno de los dos hombres a horcajadas en el tórax de la mujer, a quien habían golpeado en la cabeza y con el radiador en los costados, la introdujeron en la boca una tira de sábana de 0,55 cms., y mediante la acción combinada de la comprensión de la caja torácica -que la impedía respirar- y -del taponamiento de la boca- la víctima se tragó parte del trozo de sábana que ocluía la boca, lo que provocó su fallecimiento. Julia, y anulada su resistencia, en un esfuerzo desesperado, alcanzó los brazos y manos de Cayetano en el que se apreciaron, tres días después de los hechos, en el reconocimiento forense, una leves erosiones, conforme recoge el informe médico forense.- D).- Cometidos estos hechos, Cayetano y Héctor cerraron con llave la habitación donde dejaron el cuerpo, ya cadáver, amordazado y maniatado, de Julia, rompieron varias hojas del Registro de viajeros para no ser identificados y revolviendo la demás dependencias del establecimiento hotelero, se apoderaron de 200 euros y de los siguientes efectos: 1) un monedero de color negro; 2) cajita de color azul; 3) dos pares de pendientes de oro; 4) pulsera de oro; 5) crucifijo de oro; 6) anillo con piedra roja y verde-oro; 7) anillo de oro que pende de una cadena de oro; 8) cruz de Caravaca; 9) 2 medallas, una con dos alianzas y otra con horóscopo; 10) pulsera de plástico de bolitas de colores. Todo lo cual fue tasado en la cantidad de 417 €. - E).- Después de cometidos estos hechos, seguidamente Cayetano y Héctor decidieron viajar a Valladolid y con la intención de pagar lo que a ellos les pereciera y no la cantidad que les podría cobrar por el trayecto, contrataron los servicios del taxista Nemesio que por el precio de 100 € accedió a llevarlos a aquella ciudad. Llegados a Valladolid el taxista les reclamó el importe del viaje, entregándole Cayetano únicamente 50 €, y diciéndole que no le daba mas, conformándose el taxista a la fuerza con el temor de evitar males mayores, y quedando los viajeros en ese destino.- F).- Una vez en Valladolid, Cayetano y Héctor se fueron a casa de Custodia, hermano de Héctor, y separado de su pareja de hecho Felisa, contando Héctor a Custodia, delante de Cayetano, lo sucedido, todo lo que fue relatado después por Custodia a Felisa, así como a una serie de personas que llamaron al teléfono de Cayetano, que intervenido mediante resolución judicial, recogió cuantas llamadas se recibieron en el mismo, y que tuvieron su traducción al castellano, y que han sido reproducidas en el acto del juicio oral, con asistencia de intérprete jurado, que siguió, asistiendo al acusado, el curso de reproducción sonora de tales conversaciones e ilustrando al Tribunal.- G).- Agentes de la Policía judicial, en el curso de la investigación desplegada para el esclarecimiento de los hechos, detuvieron a Cayetano en Valladolid cuando se encontraba en el interior de un bar, no pudiendo hacer lo mismo con Héctor que había huido y que no ha podido ser habido. Cuando Cayetano fue detenido, con ánimo de confundir a los Agentes policiales, dijo que vivía en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002, de Valladolid, lo que era falso. Los Agentes actuantes comprobaron que unas llaves que habían ocupado a Cayetano al detenerlo correspondían al piso que verdaderamente ocupaba Juan María y que no era otro que el sito en CALLE001 nº NUM001 - NUM003 - NUM004 - NUM005, de Valladolid. Ante la negativa de Cayetano a consentir la entrada y registro hubo de ser solicitada resolución judicial que al efecto dictó el Magistrado-Juez, en funciones de guardia, de Valladolid.- En el registro efectuado en ese inmueble, que no era ocupado más que por Cayetano, se encontraron dentro de una bolsa de viaje, propiedad de Cayetano, los efectos que se ya se han enumerado, y que fueron reconocidos, posteriormente, en las diligencias sumariales y en el acto del juicio por las hermanas de Julia, como propiedad de esta, dando explicaciones circunstanciadas sobre la procedencia y posesión de tales efectos por su hermana Julia.- H).- Según describe la diligencia de autopsia, la causa de la muerte ha sido de asfixia mecánica por oclusión de las vías respiratorias y comprensión torácico-abdominal.- SEGUNDO.- Julia, tenía 40 años de edad en el momento de su fallecimiento, consta de estado soltera, sin descendientes ni ascendientes, y sí tres hermanas, Carmen, Violeta y María Milagros.- TERCERO.- El procesado Cayetano permanece en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza desde el día 27 de Julio 2008, y que ha sido prorrogada mediante Auto de esta Sala de fecha 7 de Julio 2008 .- CUARTO.- El acusado Cayetano, reconocido por los Médicos Forenses para determinar su salud mental, informaron que su personalidad no presentaba rasgos de tipo patológico y tiene un nivel educacional y formativo bajo." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Cayetano como autor responsable de un delito consumado de asesinato, de un delito de robo con violencia y de una falta de estafa, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la siguientes penas: a) por el delito de asesinato a la pena de prisión de DIECISEIS AÑOS (16) e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; b) por el delito de robo con violencia, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES, y privación del derecho del derecho sufragio durante el tiempo de la condena; y c) por la falta de estafa un mes de multa, con una cuota diaria de seis euros, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias de multa, y al pago de las costas del juicio incluidas las devengadas por la acusación particular.- Al penado le será de abono, para cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y que no le fuera aplicable a otros cumplimientos.- En concepto de responsabilidad civil el acusado condenado abonará a las tres hermanas de la víctima, Carmen, Violeta y María Milagros, la cantidad de NOVENTA MIL EUROS, y además, 200 € que fueron sustraídos y no recuperados.- A las hermanas perjudicadas, se les hará entrega de los efectos recuperados.- Al condenado se le hará entrega del pasaporte, del móvil y del mechero, que le fueron ocupados." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia, la representación procesal del condenado solicitó aclaración de la misma, habiéndose dictado auto con fecha 15 de julio de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA : Aclarar por rectificación los errores materiales de la sentencia dictada por esta Sala el 9 de julio de 2008 , de la forma siguiente: 1º) En el Primero de los Antecedentes de Hecho, línea 5, la fecha del Auto de procesamiento no es del año 1997, sino del AÑO DOS MIL SIETE (2007).- En la línea 11, el Auto acordando declarar concluso el sumario no es de fecha 31 de enero, sino de 30 de Enero .- En la línea 15, el año de celebración del Juicio Oral no es de 2007, sino DOS MIL OCHO (2008).- 2º) En el tercero de los Hechos Probados, se dice que el procesado Cayetano permanece en situación provisional comunicada y sin fianza desde el 27 de julio de 2008, cuando DEBE DECIR en prisión provisional comunicada y sin fianza DESDE DOS MIL SEIS (2006).- 3º) En el folio 10 de la sentencia en el segundo 3ª Fundamentos de Derecho, sobre los hechos probados que constituyen delito de robo con violencia del art. 240 y 142.1º del Código Penal , debe decir artículos 240 y 242.1ª del Código Penal .- La Sentencia debe entenderse corregida en los errores materiales relacionados.-" (sic)

CUARTO

Notificado el auto, a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 851 de la LECrim. se alega quebrantamiento de forma, al resultar en la sentencia dictada contradicción entre los hechos que se consideran probados.

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 139, en relación con el 22.1ª del CP.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. alega infracción de ley por vulneración del art. 623.4 del CP en relación con el 248.2 del CP.

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. alega infracción del art. 115 del CP.

  5. - Al amparo del art. 849.2 se alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, en base a los documentos que señala, que a su entender muestran el error del juzgador.

  6. - Al amparo del art. 852 de la LECrim alega el recurrente vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 28 de mayo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero de los motivos denuncia, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, un supuesto quebrantamiento de forma por haber incurrido la sentencia recurrida en contradicción entre los hechos que se declaran probados.

La contradicción que se denuncia consistiría en la incompatibilidad de la descripción del mecanismo que causa la muerte y la afirmación de que la víctima a continuación logra causar lesiones a su agresor. Se resume el argumento con una afirmación incontrovertible: un cadáver no puede alcanzar los brazos y manos de quien le causa la muerte.

Merecería atención este alegato si reflejar la realidad del contenido de la declaración de hechos probados. Pero éstos no afirman esa sucesión en el tiempo que es el único fundamento de la contradicción alegada.

Lo que la sentencia hace es expresar ambos asertos. Pero no que aquello que afirman ocurra en el mismo orden cronológico que el de su inserción en el texto de la sentencia. La posposición topográfica de un enunciado no implica paralela sucesión en el tiempo de lo que en aquél se afirma.

Lo único que hace la descripción combatida es, tras narrar el comportamiento del acusado hasta el fallecimiento de la víctima, añadir el comportamiento de ésta durante la anterior secuencia.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

En segundo lugar examinaremos los motivos que discuten el contenido de la declaración de hechos probados, ya que a lo que al respecto se fije definitivamente, dependerá la aceptación de los motivos relativos a su valoración jurídica.

En el ordinal sexto se cuestiona toda la imputación fáctica so pretexto de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia y en el ordinal quinto se afirma, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la versión de los hechos es fruto de un error en la valoración de medios de prueba documental.

Dado que entre ambos alegatos no se establece ninguna relación de subsidiariedad, lo primero que debe advertirse es la incompatibilidad de ambos motivos. No se comprende que se denuncie la vulneración constitucional que implica inexistencia de medios de prueba que justifiquen el hecho probado y, simultáneamente se denuncie que ha habido un error solamente replicable de la valoración de medios de prueba existentes.

Pero en cualquier caso ambos motivos deben ser rechazados.

La vulneración de la garantía constitucional se funda en el motivo en la insuficiencia de los datos fácticos para concluir que la acción de matar fuera ejercida por el recurrente. Admite éste que ocupaba como huésped la habitación en que apareció el cadáver, pero que había otra persona con tal condición. Añade que los demás datos considerados no permiten elegir al recurrente como el autor, excluyendo que lo fuera el otro huésped.

Conviene recordar respecto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, dijimos en nuestras Sentencias nº 489/09 de 14 de mayo, y reiteramos en las nº 449/09 de 6 de mayo, 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Aplicando esta doctrina, y excluida cualquier cuestión sobre la validez de los medios de prueba considerados en la recurrida, hemos de concluir: a) la compatibilidad de las inferencias realzadas por el Tribunal de instancia con las pautas de la lógica pudiendo calificar su conclusión de razonable, y b) que la alternativa del recurrente atribuyendo el monopolio del comportamiento delictivo al otro huésped carece de toda justificación que avale tal exclusividad, aunque no sea rechazable que esa otra persona pudiera en efecto colaborar con el recurrente.

Lo dicho en a) porque los medios de prueba atendidos predican el hallazgo de muestras biológicas reveladoras del contacto del cuerpo del acusado con elementos como la sábana bajera y la almohada de la cama de aquella habitación, siendo los restos biológicos sangre del acusado, cuya presencia es inexplicable sin participar en los actos violentos origen de la muerte ocasionada en dicha habitación. La verosimilitud de esa inferencia es mayor al verse corroborada con las manifestaciones de uno de los testigos por más que éste lo fuera de referencia. Y esa interacción de mutuo refuerzo entre tales indicios se robustece por la circunstancia de ocuparse al acusado efectos de la víctima en una bolsa de éste, ya que el robo fue, como razonablemente se infiere, el motivo de la acción homicida.

Lo dicho en b) porque resulta poco creíble que, dada la afirmada presencia en el escenario de los hechos del recurrente, los signos de su afectación por los actos de violencia (sangre en sábanas y heridas en su cuerpo), la posesión por el recurrente de efectos de la víctima y la dinámica violenta en alta medida para causar la muerte, es harto inverosímil o, si se quiere poco razonable, excluir la participación de este acusado.

En conclusión, no solamente no es irrazonable la imputación combatida sino que tal irrazonabilidad es predicable de la duda que se pretende suscitar. Y la combinación de ambas valoraciones lleva a tener por adecuadamente ernervada la garantía constitucional invocada.

TERCERO

Menos justificación acompaña a la antes indicada invocación de error en la valoración de la prueba.

Lo que el recurrente pretende es mudar las conclusiones derivadas de los resultados proclamados por los diversos informes periciales, para de tal guisa concluir que, dado lo que aquéllos proclaman no es razonable inferir la participación del acusado en la ejecución de los hechos homicidas.

En creación con la invocación de los informes periciales como "documento" casacional hemos dicho que el error denunciado sea acreditado por documentos que tengan tal naturaleza a tales efectos de la casación. El documento invocado es un informe pericial. Pues bien, prescindiendo de que el mismo no fue ratificado en el juicio oral, este Tribunal en sus Sentencias núms. 1643/98 de 23 de diciembre, 372/99 de 23 de febrero, 143/04 de 30 de enero de y 1046/2004 de 5 de octubre ), tiene establecido que para que los informes periciales constituyan documento hábil para fundar este motivo de casación deben reunir las siguientes condiciones: a) Exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. (STS 860/2006 de 7 de septiembre ).

Es evidente que la discrepancia desde la invocación de los informes periciales no se predica respecto de lo que éstos establecen sino de lo que, a partir de tal dato se pretende inferir.

Nada más alejado de los cánones legales exigidos para el éxito de tal motivo casacional que, como decimos, exige una inequívoca literosuficiencia del documento invocado. Es decir en que este predica el error sin necesidad de ulteriores inferencias.

El motivo se rechaza

CUARTO

El segundo de los motivos, ya bajo la alegación de infracción de ley prevista en el ordinal 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se justifica alegando que los hechos probados, cuyo enunciado ha de respetarse íntegramente, no permiten valorar la concurrencia de la agravante de alevosía, por lo que se habría vulnerado el artículo 22.1 del Código Penal.

La tesis del recurrente consiste en afirmar la incompatibilidad de dicha agravante con la modalidad del tipo subjetivo del asesinato por dolo eventual que la sentencia, dice el recurrente, no descarta, al afirmar que el acusado actuó "buscando su (la de la víctima) muerte o aceptando en todo caso la misma..."

Pero esa compatibilidad ha sido reiteradamente proclamada por este Tribunal. Así lo hemos recordado en nuestra Sentencia 819/2007 de 4 de octubre en la que dijimos:

No es cierto, como se alega en el recurso, que la alevosía sea incompatible con el dolo eventual, no siendo ese el criterio que viene manteniendo reiteradamente la más reciente jurisprudencia de esta Sala.

Así, en la Sentencia 119/2004 de 2 de febrero, se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

En esa misma línea se pronuncian las Sentencias núms. 415/2004 de 25 de marzo, 514/2004 de 19 de abril y 653/2004 de 24 de mayo , esta última referida a un supuesto muy parecido el que ahora examinamos y en la que se declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal , es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Han afirmado la compatibilidad, entre otras, las Sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero, citando las dos últimas a las cuatro primeras. En la misma línea la Sentencia 1010/2002 de 3 de junio, estableció que "en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo" (F. 2º). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado , hace referencia a asegurar la indefensión, como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

Y reciente Sentencia 1007/2006 de 10 de octubre, también dijimos igualmente se pronuncia por la compatibilidad si bien, dadas las especiales circunstancias del caso enjuiciado, rechaza la existencia de la alevosía, circunstancias que no concurren en el supuesto que ahora examinamos.

El mismo criterio lo hemos ratificado en la recienteSsentencia 543/2009 de 12 de marzo.

Ciertamente en el motivo aún se añade que la "motivación fáctica" de la sentencia no "resalta" la verdadera existencia de esa agravante. Pero la lectura de los hechos probados, no cuestionables bajo este epígrafe, indica que el acusado "para asegurar su propósito" y para "atraerla de forma confiada" simuló una avería y cuando la víctima acudió a la llamada "inerme y desprevenida" comenzó el ataque del acusado, maniatándola y tumbándola, llegando a sentarse encima de su tórax y, así controlada con impedimento de cualquier suerte de defensa, le causa la muerte.

La plena coincidencia con los presupuestos de la agravante es inequívoca. Concurren en efecto, el elemento normativo por tratarse de un delito contra las personas, el funcional constituido por la evitación de riesgos para el autor procedentes de la eventual defensa a desplegar por la víctima, el objetivo constituido por la modalidad de dinámica comisiva que, en este caso, adopta la forma proditoria de la actuación constituida por la trampa o celada tendida a la víctima y el subjetivo constituido por la consciente voluntad de ordenar aquella dinámica a la finalidad de indemnidad del autor, conjurando la defensa de la víctima. Este elemento es susceptible de inferirse desde el cuidado con que ha sido excogitada la modalidad del procedimiento ordenado por el autor.

QUINTO

En el tercer motivo se alega también infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que no existen méritos para estimar cometida la falta de estafa por la que se condena al recurrente.

Como es sabido este cauce exige pleno respeto a los hechos declarados probados. Y éstos afirman que el acusado logró que el taxista perjudicado realizase el servicio de transporte por la creencia, generada por el acusado de que le abonaría el total importe pactado, siendo razonable inferir que ese era el proyecto del autor ya que sabía que ni siquiera disponía del dinero para abonar el precio.

El motivo se rechaza.

SEXTO

Finalmente el recurso vuelve a invocar infracción de ley, como autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ahora reprochando a la sentencia que no motiva el importe de la responsabilidad civil a cuyo pago es condenado el recurrente.

Desde luego no requiere especiales argumentos que el importe fijado rebase las previsiones de límite impuesta legalmente para otros ámbitos de responsabilidad civil, como el de cobertura obligatoria de la responsabilidad derivada del uso de vehículos de motor. No puede, en efecto, olvidarse que una de las razones de tal limitación, viene constituida por la necesidad del sistema, que permita un régimen de primas en función de previsiones estadísticas de perjuicios -y de su importe económico- ocasionados con tal actividad.

Tampoco merece especial consideración la alusión a que, de ser habido la persona a la que también se imputa la producción del daño, la contribución a cargo del recurrente se reduciría a la mitad. Olvida que, cualquiera que sea la cuota que en tal caso pueda llegar a establecerse, esa responsabilidad civil de los plurales responsables penales es solidaria, tal como deriva del artículo 116 del Código Penal.

SEPTIMO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Cayetano , contra la sentencia dictada por la Sección primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, con fecha 9 de julio de 2008 , que lo condenó por delitos de asesinato y robo con violencia y una falta de estafa. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Luciano Varela Castro A LA SENTENCIA Nº 622/2009 DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 11072/2008 P, Y AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Jose Manuel Maza Martin.

PRIMERO

Se circunscribe este voto a la resolución de la cuestión de la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

La mayoría del Tribunal sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ , en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995 , reguladora del Tribunal del Jurado."

A mi modesto parecer, ya expuesto en anteriores ocasiones, mis compañeros de Tribunal incurren en error, quizás por confundir el tratamiento de las cuestiones relativas a la competencia con las que se refieren a la nulidad de actuaciones.

Ambos problemas tienen en común la necesidad de determinar la competencia del órgano jurisdiccional. Pero difieren casi en todo lo demás.

  1. En cuanto a la promoción del incidente.

    En lo que a promoción atañe aparenta aproximarse el régimen de nulidad de actuaciones y el de la cuestión relativa a la competencia, cuando una y otra tienen como objeto decidir la competencia objetiva o funcional.

    Así, la cuestión de competencia puede promoverse de oficio, en cualquier estado de la causa, -artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y la nulidad de actuaciones, también en el caso del artículo 240.2 párrafo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Pero no debe pasar desapercibido que la cuestión de competencia se plantea de oficio siempre en relación con la del mismo órgano que la declara. Pero la nulidad de actuaciones puede ser declarada en relación con las seguidas ante otro órgano. Ciertamente, de manera general solamente si es alegada en el cauce del recurso. Pero también se admite excepcionalmente de oficio, por el órgano ad quem, respecto a las actuaciones ante el órgano a quo.

    El nº 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción por ley orgánica 19 de 2003, admite también la promoción de oficio de la cuestión de la nulidad cuando se trata de la competencia objetiva del órgano a quo, modificando la norma que regía desde la reforma de la Ley Orgánica 5/1997 añadiendo el párrafo segundo al apartado 2 del artículo 240.

    En el 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta entonces vigente, se preveía la declaración de nulidad antes de recaer sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso. Traspasado dicho límite nada impedía suscitar la cuestión durante el trámite del recurso, también de oficio, o a través del incidente cuando la resolución ya no sea susceptible de recurso.

    La Ley de Enjuiciamiento Civil ya adelantó el propósito del legislador al introducir el nuevo artículo 227.2 párrafo segundo la excepción a la norma general, por la que no podía declararse, en el procedimiento en fase de recurso, la nulidad de actuaciones de la instancia anterior, salvo que el motivo de la nulidad fuera la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la dicha anterior fase, pues entonces tal declaración de oficio era posible. Dicho artículo quedó suspendido por aplicación de la disposición final 17ª hasta la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fallida la de simultánea tramitación, la reforma de dicha Ley Orgánica tuvo lugar por ley de 2003.

    La reforma de 2003 limitó, con carácter general, y no solamente en el ámbito civil, la posibilidad para la declaración de la nulidad de oficio cuando la instancia se había cerrado y el procedimiento se encontraba en fase de recurso. No obstante esta restricción se acompañó de una excepción: cuando aún no ha recaído resolución firme (aunque si la definitiva de la instancia) y se interpuso recurso, pero no se hace de la nulidad uno de los motivos del recurso, estableciendo que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

    Quedó así consolidado el diverso régimen entre el autoexámen de la propia competencia y el heteroexámen de la del inferior por el que conoce del recurso.

    Por lo demás refrendado por el Tribunal Constitucional al que se le sometieron cuestiones de constitucionalidad denunciando la restricción. Lo que, desde luego, no se cuestionó era la excepción a la restricción. (Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 282/2006 de 18 de julio )

  2. En cuanto a los órganos que intervienen.

    La cuestión de competencia se promueve por o ante el órgano jurisdiccional cuya competencia se pone en cuestión. Y la competencia para el recurso contra la decisión al respecto una vez formalizada la cuestión, corresponde al superior no solamente del que conoce sino del que, además, lo sea del otro órgano cuya competencia entra en discusión.

    Como ningún órgano puede discutírsela al Tribunal Supremo, el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye que se suscite respecto a éste ninguna cuestión. Ni por él, ni respecto a él. El Tribunal Supremo solamente decide las cuestiones de competencia de los órganos que le están subordinados sin otro superior común.

    La nulidad de actuaciones se solicita ante el órgano que conoce o, por vía de recurso, ante su superior jerárquico, cuando tenga por motivo la falta de competencia objetiva o funcional, prescindiendo de cualquier consideración sobre el otro órgano de eventual competencia.

    Pero el órgano que conoce del recurso, entablado contra la decisión definitiva del procedimiento, o una interlocutoria, puede, como dijimos, examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si estima que aquella deriva de la falta de competencia objetiva o funcional (artículo 240.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es fácil notar que el legislador no ha distinguido que el Tribunal que conozca del recurso lo haga por recurso ordinario o extraordinario. Por ello también al Tribunal Supremo se le ordena por el legislador, con ocasión de la casación, que examine la eventual nulidad de actuaciones no alegada si ésta deriva de la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la instancia.

    Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar. Porque el interés en la preservación de la adecuada competencia objetiva y funcional (a diferencia de lo que ocurre con la territorial) no se deja a la disposición de la parte, debiendo siempre garantizarse por los Tribunales el respeto a la decisión legislativa que las establece.

    Aún más, en el caso de la casación resulta, si cabe, más exigible que el Tribunal Supremo controle ese presupuesto, si deparamos en que aquella nulidad por falta de jurisdicción o competencia no encaja en ninguno de los motivos que, conforme a los arts. 849, 850, 851 y 852 pueden ser fundamento de dicho recurso.

  3. En cuanto a la intervención de las partes

    En cuanto a la legitimación para lo uno y para lo otro viene conferida, en relación con la cuestión de competencia, por el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación a la nulidad de actuaciones, por el 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La intervención, incluso cuando no promueve la cuestión o la nulidad, debe ser la adecuada para garantizar que la decisión, en ambos casos, se dicte sin merma del derecho a la tutela judicial sin indefensión.

  4. En cuanto al procedimiento.

    La competencia se dirime en un procedimiento compuesto por una fase previa a la formalización de la cuestión entre los órganos jurisdiccionales que discrepan y otra, una vez formalizada, que culmina ante el órgano superior jerárquico común a ambos órganos en discrepancia. En todo el procedimiento las partes tiene la intervención que, según fase y órganos que intervienen, les confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada prevé la ley orgánica cuando la cuestión que se suscita es de oficio la nulidad de actuaciones. Pero en todo caso la exigencia del artículo 24.1 de la Constitución Española se traduce en la obligada audiencia de las partes antes de que se decida sobre la nulidad, y el órgano que interviene es exclusivamente el llamado a valorar si existe tal nulidad.

  5. En cuanto a los efectos de la decisión.

    La cuestión de competencia concluye con la decisión por la que atribuye a un órgano la potestad para seguir con el conocimiento de la causa y, en su caso se le remite las actuaciones (artículos 22, 25, 29, 30, 38, 41, 43, 674, 676, y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La decisión de la cuestión de la nulidad ordena la reposición del procedimiento al momento en que aquella nulidad se produjo. Es entonces, al devolver las actuaciones el órgano que conocía del recurso, cuando, en su caso, el órgano que venía conociendo deberá proceder a la pertinente remisión del procedimiento al competente.

    Por todo ello no consigo entender que la Sala General remita al artículo 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que, al amparo del mismo examinará (solamente) SU PROPIA COMPETENCIA. Ese deber es ajeno a la regulación de la nulidad de actuaciones, que es la materia regulada por el artículo citado de la Ley Orgánica.. El control de su competencia deriva de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es donde tal materia tiene ubicada su regulación.

    Cabe añadir que, por otro lado, la PROPIA competencia incluye la FUNCIONAL. Pues bien, ésta viene determinada en la ley de manera AUTOMATICA Y DERIVADA de la objetiva del órgano que dicta la resolución recurrida. Así pues, solamente se controla la propia competencia funcional en la medida que se lleva a cabo el control de la objetiva del que interviene en la fase procedimental anterior. Porque el ámbito de conocimiento en casación difiere según que la sentencia recurrida sea dictada por la Audiencia Provincial en el ordinario, o por aquélla mediante el Tribunal del Jurado en su específico procedimiento, ya que, entonces lo que se recurre ante el Supremo no es la sentencia del Tribunal del Jurado sino la del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación.

    Pero aún es más incoherente el resultado a que lleva la decisión mayoritaria. El mismo artículo 19. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a la vía del recurso, a denunciar la falta del presupuesto que examinamos en cualquier estado de la causa. Y la casación es un estado de la causa no excepcionado.

    Por ello, cuando la Sala General en el acuerdo transcrito remite a los "medios" establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial, no ignora tal artículo 19.4º de aquélla, cabe preguntarse:

    ¿Admite dicho acuerdo que el Ministerio Fiscal pueda alegar, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva o funcional, incluso cuando ninguno de los motivos de casación formulados la erija en su fundamento?

    No admitir esa posibilidad es sencillamente derogar bajo excusa de interpretación un inequívoco precepto del legislador.

    Y la segunda cuestión es bien acuciante: además de derivar del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la potestad/deber de controlar la competencia objetiva y funcional como causa de nulidad de actuaciones.

    ¿no es incoherente autorizar, sin preclusión alguna, al Ministerio Fiscal para denunciar la falta de legalidad del procedimiento por defecto de competencia del órgano jurisdiccional y negarle al propio Tribunal, que conoce del recurso contra la decisión que puso fin a la causa en que aquella nulidad se ha producido, la posibilidad de declararla?

    Ciertamente el acuerdo de la Sala General, y la decisión de la mayoría del Tribunal en esta causa, supone una excepción a la doctrina hasta ahora mantenida. En la Sentencia 46/1999, de 30 de abril no tuvo el Tribunal reparo alguno en declarar la nulidad de actuaciones, pese a que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tenía aún la redacción actual, haciéndolo de oficio y siendo el motivo la falta de competencia objetiva apreciada en el juzgado instructor y en la Audiencia Provincial que conoció de un delito, -expedición de moneda falsa- que el Tribunal Supremo estimaba que era competencia de la Audiencia Nacional. Por lo que decidió, sin entrar en el examen del recurso de casación interpuesto por el penado, declarar nulas todas las actuaciones y ordenó la remisión al Juzgado Central correspondiente para comenzar la instrucción de nuevo.

    En lo que a revisión de oficio de la competencia del órgano de la instancia respecta, éste fue también el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, en este rollo en el que emito este voto, cuando el Tribunal decidió dar audiencia a las partes sobre la cuestión de la nulidad.

    Este es el criterio unánime de la doctrina procesalista de la que no me constan opiniones que cuestionen el deber del Tribunal Supremo, como de cualquier otro Tribunal, para impedir que la decisión del legislador, atribuyendo el conocimiento de causas penales a órganos determinados, quede al capricho de las partes o a resultas del acierto de Tribunales cuyas decisiones son recurribles.

SEGUNDO

Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso, por las antedichas razones, no fue debatida, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

En sus escritos de calificación las partes acusadoras imputaron a los acusados sendos delitos de homicidio y robo, además de una falta de estafa.

Expresa y nítidamente se justifica la imputación en el aserto fáctico que se refleja en el siguiente texto: ...el procesado y Héctor decidieron sustraer lo que de valor encontraran en la pensión, empleando violencia contra Julia para lograr sus fines..." utilizado por el Ministerio Fiscal la de... decidieron... forzar a la encargada de la pensión, para sustraer dinero y cuando encontraran de valor... en el discurso de la acusación particular

Pues bien, tal conformación del objeto procesal lo sitúa en la hipótesis del artículo 5.2, c) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Desde luego esa situación procesal no es equiparable sin más al concurso medial. La relación funcional no ha de caracterizarse como necesaria.

Por ello la exclusión de esta causa a la competencia del Jurado es absolutamente arbitraria y carece de cualquier apoyo hermenéutico que pueda admitirse por juristas ni siquiera como discutible.

En este sentido, aún cuando, en principio, las atribuciones competenciales no afectan al derecho al juez ordinario previsto por la ley, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, si conoce del asunto un tribunal ordinario, siguiendo la doctrina de dicho Tribunal Constitucional, cuando la sustracción del conocimiento al Tribunal competente se hace desde criterios absurdos, ilógicos y por ello meramente arbitrarios, la infracción procesal se transmuta en otra de alcance constitucional por lesión de derecho fundamental previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Así, como recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/2006 de 24 de abril : ha declarado reiteradamente, desde la STC 47/1983, de 31 de mayo, FJ 2, que el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley exige, fundamentalmente, que el órgano judicial haya sido creado por una norma legal invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional, siendo, además, doctrina reiterada que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (SSTC 174/1993, de 27 de mayo (LA LEY 2296-TC/1993 ); 6/1996, de 16 de enero (LA LEY 2102/1996 ), y 35/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5701/2000 ), por todas; AATC 13/1989, de 16 de enero (LA LEY 81/1989 ), y 113/1999, de 28 de abril (LA LEY 69021/1999 ), entre otros).

Luciano Varela Castro Jose Manuel Maza Martin

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