STS 521/2009, 18 de Mayo de 2009
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2009:3661 |
| Número de Recurso | 11406/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 521/2009 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 17 de julio de 2008, por un delito contra la salud pública. Ha sido parte recurrida el procesado Alejandro , representado por el Procurador Antonio Esteban Sánchez. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, instruyó Sumario nº 19/07, contra Alejandro, por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de julio de 2008, en el rollo nº 5/08, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Alejandro, mayor de edad y poseedor de pasaporte argentino y carente de antecedentes penales, sobre las 09,30 horas del día 7 de abril de 2007 fue interceptado en la Aduana de la Terminal "B" del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, portando como equipaje facturado una maleta de la marca Cosmos, color negra de dimensiones 50x75x30 cms., provista de etiqueta de facturación de equipajes número NUM000, de la Compañía Aérea IBERIA para el trayecto Sao Paulo-Barcelona y con tarjeta de embarque, expedida a su nombre en vuelo de la compañía aérea Iberia NUM001 del día 6 de abril de 2007.- En el interior de la citada maleta se encontraron 21 planchas contenedoras de cocaína con un peso bruto total de 4.735 gramos (cuatro mil setecientos treinta y cinco gramos) y neto de 4.288,760 (cuatro mil doscientos ochenta y ocho gramos con setecientos sesenta milígramos) con un porcentaje de riqueza del 35,5% valorados aproximadamente en 257.280 euros en el mercado ilícito al que iba a destinarla el acusado.- El acusado es consumidor de cocaína por via nasal desde hace veinte años, lo que afecta a sus facultades volitivas.- El acusado se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa desde el 9 de abril de 2007.- SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia comprendido y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de doce años de prisión y multa de 500.000 euros y pago de costas, solicitando igualmente se le abone el tiempo de prisión provisional y que se proceda a dar destino legal previsto en los artículos 127, 128, 374 C.P. y 367 LECRIM a la sustancia estupefaciente intervenida y demás objetos ocupados.- Por su parte la defensa del procesado calificó los hechos según el M. Fiscal incorporando en su conclusión cuarta la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción prevista en el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del C. Penal o la atenuante del artículo 21.2 solicitando se imponga la pena de cuatro años de prisión y multa de 500.000 euros.- (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Alejandro como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia precedentemente definido, con la concurrencias de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del C.penal como muy cualificada, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE QUINIENTOS MIL EUROS y al pago de las costas procesales.- Acredítese la solvencia de dicho procesado.- Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a los mismos el destino legal.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:
ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 21.2 del CP, por cuanto no debió estimarse la circunstancia de grave adicción ni como ordinaria ni como muy cualificada, y al propio tiempo por inaplicación indebida del art. 21.6 del CP, en relación con el art. 21.2 o bien con los arts. 21.1 y 20.2 del CP y con el art. 66.1.1ª del CP en ambos casos, dada la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción.
Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de mayo de 2009.
En su único motivo el Ministerio Fiscal recurrente, partiendo de la indemnidad de la descripción de hechos probados de la recurrida, denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se ha producido una vulneración del artículo 21.2 del Código Penal al estimar la atenuante de drogadicción grave como causa del hecho, y, más aún, al valorar esa atenuante como muy calificada. Postula, por el contrario, que los hechos probados se estimen determinantes de una atenuante por analogía del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el 21.2 aplicado.
Subraya a este respecto que en los hechos probados se proclama que el acusado era consumidor de cocaína por vía nasal desde hace veinte años, pero que se descarta, ya en sede de fundamentación jurídica, que ello diese lugar a que la imputabilidad estuviese "sensiblemente disminuida".
De ahí colige que aquella calidad de consumidor no implica adicción "grave".
Pero, añade, esa calidad de consumidor ha de ponerse en relación con el delito de tráfico de drogas en cuya ocasión la porteada por el acusado superaba los cuatro kilogramos. En consecuencia tampoco cabe predicar la funcionalidad de la comisión de ese hecho a las exigencias de la adicción.
Por ello, la modificativa aplicada lo fue, en el parecer del recurrente, con vulneración de los presupuestos legales.
La sentencia recurrida, en efecto, declara en su fundamento jurídico tercero que no se ha practicado prueba suficiente que permita establecer que la imputabilidad del acusado esté sensiblemente disminuida.
Acierta la sentencia al discriminar los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción.
Tal diversidad la hemos puesto de manifiesto recientemente en nuestra Sentencia del 17 de Febrero del 2009 , recurso: 1485/2008 donde dijimos que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía -artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica -artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción..
La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen, las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.
La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser " grave ", calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.
En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.
Y, precisamente, cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional
Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.
Pero, para medir la importancia de la intensidad de la influencia, ha de acudirse a las circunstancias del caso concreto. Y, entre éstas, a la naturaleza y gravedad del mismo delito que se comete. Porque si la atenuación se justifica por la funcionalidad de tal delito al objetivo de procurar el tóxico al que el autor es adicto, ha de convenirse en que a mayor gravedad de tal hecho menos proporcionada será la influencia de la adicción en relación a la justificación de la modificación atenuante de la responsabilidad. (STS de 12 de noviembre de 2005 )
En nuestra Sentencia de 27 de enero de 2009, recurso 758/2008, recordábamos el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía diciendo como en la reciente sentencia 577/2008 de 1.12 , con cita de las sentencias de esta Sala 359/2008 de 19.6, 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11, 817/2006 de 26.7 , con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .
Si, como decíamos en esta Sentencia de enero de este año, l a eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta , y la recurrida excluye expresamente esa disminuición, es claro que el debate se centra en si debe apreciarse.
Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 recordamos que Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
Pues bien, examinados los hechos declarados probados no se detecta ninguna proclamación de esa relación funcional entre el hecho del tráfico y el antiguo consumo de drogas por el acusado. La única relación entre éste y el hecho no va más allá de la afirmación de que del mismo deriva una afectación de las facultades volitivas del acusado. Y que esa afectación no se traduce en una "sensible disminución de la imputabilidad".
De ello deriva, y así lo entendemos en sintonía con el Ministerio Fiscal, que, no solamente no cabe estimar concurrente ninguna exención, ni completa ni incompleta, de la responsabilidad penal, sino que su atenuación no tiene encaje en el ordinal 2º del artículo 21 por ausencia de relación funcional entre el delito y el consumo.
Resta pues como única posibilidad, admitida por el Ministerio Fiscal y que acogemos, la de que existe una situación análoga en cuanto a los efectos legales que debe producir, a la exención, pero de intensidad bien inferior. Lo que, si bien da lugar a la atenuante del nº 6 del artículo 21 del Código Penal, excluye por definición la eventualidad de considerarla como de efectos muy cualificados.
Lo que nos lleva a estimar el recurso con las consecuencias que se exponen en la sentencia que a continuación dictamos.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 17 de julio de 2008 , por un delito contra la salud pública. Sentencia que se casa para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando las costas del presente recurso de oficio.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil nueve
En la causa rollo nº 5/08 seguida por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona dimanante del Sumario nº 19/07, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de Llobregat, seguido por un delito contra la salud pública, contra Alejandro, hijo de Rodolfo y de Martina, natural de Argentina, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de julio de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- De conformidad con lo dicho en la precedente sentencia de casación, concurriendo una atenuante, sin otras modificativas de la responsabilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal, estimamos procedente imponer la pena en la menor medida de la prevista para el delito imputado.
Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejandro como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño para la salud y en cantidad de notoria importancia precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA de prisión y multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL EUROS (258.000) y al pago de las costas procesales de la instancia, en lo demás confirmamos la misma decisión de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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