STS 592/2009, 5 de Junio de 2009
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2009:3654 |
| Número de Recurso | 2125/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 592/2009 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 4 de julio de 2008. Han intervenido el Ministerio Fiscal como recurrente y Andrés, representado por la procuradora Sra. Arauz de Robles Villalón, como parte recurrida. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 8 de Alicante instruyó procedimiento abreviado número 84/2007, por delito de corrupción de menores contra Andrés y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2008 con los siguientes hechos probados: "El acusado, el día 9 de octubre de 2006, se personó en el establecimiento cybercafé "Telecentro", sito en la calle San Vicente nº 9 de Alicante, lugar donde contrató la utilización del ordenador nº NUM000 (número NUM001 ).- El acusado descargó en dicho ordenador el programa KAZAA (dicho programa es una aplicación utilizada para el intercambio de archivos, siendo útil para "bajar" archivos de audio en formato mp3, video clips, película, imágenes, etc...), creando el propio programa la carpeta "My shared folders" o "carpeta de intercambio", carpeta donde, además de almacenarse los archivos bajados, se produce automática y ordinariamente, su compartimiento y difusión con otros usuarios, produciéndose un efecto multiplicador.- El acusado, en cualquier caso, configuró el referido archivo "My shared folders" de forma que una vez abierto su contenido fuera compartido por el resto de usuarios.- Así, el acusado, utilizando los criterios de búsqueda ("search for") "Incesto", "PTHC", "UNCLE" y "UNCLE BY SHEILA ROBBINS", se "bajo", y consiguientemente redistribuyó, los siguientes archivos con contenidos de pornografía infantil: 1.- (pthc) CUM INCIDE 10YO-A MUST HAVE-. MPG.- 2.- PEDO-pthc-vIDEO 12.wnv.- 3.- Little girls fucked (pthc) (2) (1) avi. (de dibujos animados).- 4. - pedo Vera. wmv.- En este último archivo, se puede ver a una niña y un mayor de edad le introduce un dedo en el año, siendo posteriormente sodomizada.- En el archivo "pedo -PTHC- Vicdeo 12.WMV" aparecen diversas niñas de edad notoriamente inferior a 13 años, enseñando sus órganos genitales." [sic]
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de corrupción de menores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del juicio. Se acuerda la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio español de Andrés." [sic]
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El Ministerio fiscal basa su recurso de casación en el siguiente motivo: Al amparo del artículo 849.1º LECrim por inaplicación del artículo 189.3 apartados a) y b) del Código Penal.
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- Instruido el recurrido del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 27 de mayo de 2009.
El Fiscal, por el cauce del art. 849,1º Lecrim, reprocha a la sala de instancia la indebida inaplicación del art. 189.3, a) y b) Cpenal. El argumento es que, en sus conclusiones, convertidas en definitivas en el acto del juicio, consideró los hechos como constitutivos de un delito de corrupción de menores, de los arts. 189.1 b) y 189.3, a) y b) Cpenal, del que sería autor Andrés, para el que solicitó la pena de 4 años de prisión. Éste mostró su conformidad con aquéllos y con la pena; pero la Audiencia le ha condenado por un delito del art. 189.1 b) Cpenal, sin aplicar, pues, las agravaciones específicas. El recurrente entiende que el recurso está justificado por este aspecto de la decisión, es decir, porque el tribunal no ha respetado los términos del acuerdo. Además, subraya que en los hechos de la sentencia -que recogen literalmente los del Fiscal- se habla de niñas "de edad notoriamente inferior a 13 años", mientras que luego, en los fundamentos de derecho, se dice -a su juicio, sin fundamento- que este dato no está acreditado de forma objetiva.
El expediente de la conformidad con los hechos y con la pena, está adquiriendo de manera progresiva cierto estatuto de normalidad en la legislación y en la jurisprudencia. Pero trastoca profundamente la naturaleza del momento jurisdiccional: al hacer disponible la pretensión punitiva; y por abrir la puerta a asentimientos meramente adhesivos fundados en razones pragmáticas, de pura oportunidad, y a ejercicios poco rigurosos del derecho de defensa, a costa, sobre todo, de imputados de escasa capacidad económica, principales beneficiarios del sistema. Además, favorece aplicaciones rutinarias de esa opción, a impulsos de un simple eficientismo procesal; y puede contribuir activamente a la degradación del papel del juez, que, de decisor autónomo con base en la prueba, pasa a ser simple notario, encargado de dar fe de un acuerdo negocial con antecedentes exclusivamente sumariales como presupuesto. Y cuya fundamentación resulta por completo elidida, como lo demuestra el inexpresivo tenor literal del acta de tal clase de juicios, en la que salvo la expresión ritual del término sacramental de "conformidad", todo queda sobreentendido y, por tanto, inmotivado e infiscalizable. Una inexpresividad y opacidad, éstas, que suelen transmitirse mecánicamente a la sentencia.
Con todo, el propio legislador, aun decidido a favorecer esa problemática vía, impone al tribunal el deber de verificar que la calificación aceptada es correcta y la pena procedente (art. 787,2 Lecrim). Un deber del que en este caso hizo uso el tribunal.
Así las cosas, no le falta razón al Fiscal cuando denuncia una desviación del sentido de la decisión en relación con los hechos convenidos. Porque, en efecto, si la sala consideró que el dato de la edad de las menores filmadas no estaba acreditado de manera rigurosa, tendría que haberse opuesto al uso de la conformidad y dar lugar a la celebración del juicio; o, alternativamente, haber eliminado tal afirmación de su relato. Aunque también es cierto que el modo, incluso sorpresivo, de producirse esta clase de trámites, sin previo aviso, en el inicio de la vista, propicia decisiones judiciales al respecto que pueden ser apresuradas; lo que haría aconsejable la huída de toda exasperación del ritualismo, que lleve a mantener a ultranza los términos de lo negociado. En particular, cuando, al redactar la sentencia, un examen reposado de lo acontecido, propicie algún atisbo de perjuicio para el reo o de desviación del sentido de la norma penal aplicada. Motivo por el que existirían las mejores razones de derecho, para una rectificación justificada del fallo.
Y, en último extremo, si -como parece ser el caso- el tribunal se considerase rigurosamente vinculado por los términos de lo contratado por las partes, hasta el punto de tener que mantener los hechos pactados, incluso contra su propio criterio, incurriendo en contradicción, al razonar como luego se hace en los fundamentos de derecho sobre la debilidad de la prueba en este punto; no debería haber problema para dar preferencia a lo expresado en éstos, por imperativo del favor rei. Puesto que no suele haberlo para bucear - praeter legem - en este campo de la sentencia en busca de elementos de carácter fáctico, de signo incriminatorio, a fin de subsanar alguna insuficiencia de los hechos; muchas veces a instancia del Fiscal, en el marco de la casación.
Situados en el plano del derecho sustantivo, el recurrente discrepa de la no aplicación de las circunstancias de agravación del art. 189.3, a) y b) Cpenal, a la conducta del imputado, constitutiva del supuesto del apartado 1,b) de la misma norma. Pero la lectura que ha hecho la Audiencia debe entenderse correcta.
Primero, porque el art. 189.1, b) Cpenal castiga conductas relacionadas con la difusión de imágenes pornográficas " en cuya elaboración " se haya utilizado a menores. Lo que sitúa el uso de éstos en un momento anterior y externo a las propias conductas incriminadas. En cambio, el mismo artículo, en su inserto 3, a), prevé la utilización de "niños menores de trece años"; esto es, contempla las acciones que consisten en servirse -directamente- de personas comprendidas en esa franja de edad. Y, siendo así, es obvio que tal circunstancia de agravación de los comportamientos primeramente descritos, sólo podrá estar referida a los que de ellos sean semántica y conceptualmente compatibles con ese modo de operar sobre personas (de carne y hueso), en las que se den los rasgos descritos. Porque si es claro que la producción de imágenes de menores exigirá normalmente su utilización, lo es también que esto, en cambio, no se dará cuando se trate, por ejemplo, de la distribución de aquéllas, o del acceso a las mismas a través de Internet.
El art. 189.3,b) Cpenal incluye una previsión extraordinariamente abierta: que "los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio". No hay duda de que, en una primera aproximación, todo uso de menores con fines de gratificación sexual puede -debe- ser calificado de degradante y vejatorio para ellos. Por tanto, aquí se trataría de determinar si, y por qué, en este caso, la naturaleza de las imágenes obliga a acentuar tal connotación peyorativa. Esto requiere un ejercicio de justificación, que no se ha dado, pues no consta en la calificación del Fiscal y tampoco hay rastro de él en el acta del juicio. Así, en ausencia de una argumentación explícita al respecto por parte de quien mantiene la calificación de los hechos que funda el recurso, hay que decir que no resulta arbitrario incluir las imágenes descritas en la sentencia en el tipo básico, porque, con toda seguridad, la imaginación pedófila es fértil en modalidades todavía más aberrantes del uso de menores con semejante finalidad, para las que habrá que reservar la exasperación del tratamiento punitivo.
En consecuencia, y, por todo, el motivo no debe estimarse.
III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 4 de julio de 2008 dictada en la causa seguida por delito de corrupción de menores y se declaran de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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