STS 585/2009, 25 de Mayo de 2009

La acusada rellenó de su puño y letra los correspondientes modelos de autoliquidación trimestral (modelo 300), imprimiendo los dígitos a modo de los propios de la impresión mecánica autorizada de la entidad bancaria colaboradora en el cobro (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) y estampando en uno de ellos el sello de la Administración entregando un ejemplar de cada liquidación a Severiano.

Éste último fue requerido por la agencia tributaria en fecha 1/2/2005, para el pago de las declaraciones antedichas, lo que así efectuó por el antes señalado importe total más 414'77 € en concepto de intereses de demora".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Que debemos condenar y condenamos a Agueda como responsable en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida y de un delito continuado de falsedad en documento oficial, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de ellos y concurriendo la circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público, a la/s pena/s de siete meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para empleo en la Hacienda Pública por el primer delito, y a las de dos años, cuatro meses y dieciséis días de prisión con igual accesoria de inhabilitación especial y multa de doscientos cuarenta días a razón de una cuota diaria de diez euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas impagadas que deberá hacerse efectiva, una vez firme la presente resolución en dicho plazo en la cuenta de consignaciones judiciales por el segundo, así como al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Severiano en la suma de siete mil cuatrocientos sesenta euros con setenta y siete céntimos (7.460'77 €), indemnización que devengará el interés legalmente establecido en el art. 576 L.E.C. Notifíquese la presente sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de ley y por la representación de Agueda, recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por aplicación indebida del art. 74.1.2 (delito continuado), en relación con los arts. 252, 248 y 249 todos del Código Penal.

   La representación de Agueda, formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Crim., por haberse denegado las diligencias de pruebas testificales propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideran pertinentes. SEGUNDO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., al considerar como hechos probados de la sentencia conceptos que por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim., por error de hecho en la apreciación de las prueba. CUARTO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim., por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española y art. 5.4 de la L.O.P.J., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

5. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecinueve de mayo pasado.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 10ª) condenó a Agueda por sendos delitos continuados de apropiación indebida y de falsedad en documento oficial, concurriendo en éste la agravante de prevalimiento del carácter público, porque, siendo auxiliar de Hacienda en Barcelona, aceptó gestionar los pagos del IVA de Severiano, del que recibió 7.028,46 euros con tal fin, habiéndose quedado con el dinero recibido para su propio beneficio, sin darle el destino para el que se lo remitió el Sr. Severiano.

Tanto el Ministerio Fiscal como la representación de la acusada han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

1. RECURSO DE LA ACUSADA Agueda

Cuatro son los motivos de casación formulados por la representación de la acusada en su recurso. El primero de ellos, al amparo del art. 850.1º de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma "por haberse denegado las diligencias de prueba testificales propuestas en tiempo y forma por esta parte y que se consideraban pertinentes".

Se trataba de la prueba testifical de la persona responsable del Centro de Bastanteos, Oficios y Testamentarías del BBVA y de la persona responsable del control de acceso a las Bases de datos de la AEAT, "a fin de poder acreditar la autenticidad de los documentos de ingreso de autoliquidaciones de ingreso del IVA, como de la posibilidad de anulación de dichos pagos desde la Agencia Tributaria, una vez realizados ante la oportuna oficina bancaria"; ya que tales pruebas fueron denegadas por auto de la Audiencia de fecha 4 de marzo de 2008 "por no reunir las circunstancias expresadas en el art. 656 de la LECrim ".

Mediante estas pruebas testificales, la defensa del acusado pretendía acreditar "la autenticidad de las validaciones objeto de investigación", así como la posibilidad de anular los pagos por alguien de la propia Administración de la AEAT, una vez realizados en la oficina de caja del BBVA.

La Audiencia Provincial, por auto de 4 de marzo de 2008 denegó tales pruebas "por no reunir las circunstancias expresadas en el art. 656 de la citada ley" (v. f. 10 del rollo de la Audiencia).

El art. 656 de la LECrim, dispone que las partes manifestarán en sus escritos de calificación las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de los peritos y de los testigos que hayan de declarar a su instancia; precisando, que, en ellos, "se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando, además la parte que los presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de hacerles concurrir".

De modo patente, la defensa de la acusada no dio cumplimiento a tales exigencias; incluso, es problemática la existencia de alguno de los testigos propuestos, como es el caso de la "persona responsable del Control de Acceso a las Bases de Datos de la AEAT", y, en cuanto al otro testigo, obra en autos un oficio del referido Centro (f. 162) en el que se informa al Juzgado, sobre la misma cuestión que se pretendía esclarecer con el testimonio del responsable del mismo, es decir, sobre la autenticidad de las validaciones objeto de investigación en este proceso, en el sentido de que "lamentamos que no nos resulta posible determinar la autenticidad de las validaciones objeto de investigación", al tiempo que se ponía en conocimiento del Juzgado que, "en dichas fechas y -salvo error u omisión- desempeñaba las citadas funciones en el puesto de la Delegación de Hacienda D. Hugo ", persona que, aparte de haber prestado declaración ante el Juzgado, a presencia de los Letrados de las partes (f. 101), compareció en el juicio oral (v. acta del mismo -f. 45-).

Por lo expuesto, es indudable la falta de fundamento de este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo segundo, al amparo del art. 851.1º de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma "por consignar en los hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo". Concretamente, precisa la parte recurrente que, en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se dice: "con decidido propósito de enriquecerse, no ingresó en la Hacienda Pública tales sumas, destinando el total recibido 7.028,46 euros a su propio beneficio", y, por otra parte, "la acusada rellenó de su puño y letra los correspondientes modelos de autoliquidación trimestrales (modelo 300) imprimiendo los dígitos a modos de los propios de la impresión mecánica autorizada de la entidad bancaria colaboradora en el cobro". "Tales conceptos" -se dice- "conllevan a la predeterminación del fallo de la sentencia"; afirmando, además, que, "en ningún caso ha quedado probado que la imputada se apropiase del dinero del contribuyente Don Severiano ".

El vicio "in iudicando" de la predeterminación deberá apreciarse cuando, en el relato fáctico de la sentencia recurrida, se describan los hechos que el Tribunal declare probados utilizando las mismas palabras con las que el legislador defina el correspondiente tipo penal, sin describir realmente cual es la conducta llevada a cabo por el acusado, como sucede cuando se dice que éste robó, hurtó, o violó a determinada persona, pero no se precisa qué fue lo que realmente hizo, que es lo que, en definitiva, ha de ser calificado jurídicamente en la fundamentación de la sentencia, de tal modo que -indebidamente- se vienen a sustituir los hechos -que es lo propio del factum -, por su calificación jurídica -que es lo propio del iudicium -. De igual modo, se considera también que existe predeterminación cuando el Tribunal sentenciador utiliza -para describir el hecho- términos o expresiones técnicas asequibles únicamente a los juristas, siempre, claro está, que la supresión de tales expresiones deje el relato histórico de la sentencia sin base y se inspira así su calificación jurídica.

De modo patente, nada de lo expuesto se advierte en el presente caso. Las frases especialmente citadas por la recurrente ni son las mismas que el legislador ha utilizado para describir el tipo penal por el que ha sido condenada, ni son expresiones técnicas asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, pues son propias del lenguaje ordinario y, por tanto, perfectamente asequibles a las personas de cultura media.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, al amparo del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Dice la parte recurrente, en el "breve extracto" del motivo, que, "según resulta de la certificación de los Servicios Jurídicos del Centro de Bastanteos, Oficios y Testamentarías del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, de fecha 19 de junio de 2006 (folio 162 del sumario), donde de forma literal manifiestan que no les resulta posible determinar la autenticidad de las validaciones objeto de la investigación. Que obviamente dicho documento, expedido por la propia entidad bancaria, entra en clara contradicción con el fallo resolutorio de la sentencia, y dicho documento tiene virtualidad suficiente para modificar el fallo de la sentencia, y no ha sido desvirtuado por ningún otro elemento probatorio practicado", por lo cual "debe de revocarse la sentencia, dictándose otra más adecuada a Derecho en que se absuelva a mi representada".

El Tribunal de instancia, por su parte, pone de manifiesto (en el FJ 3º) que "la acusada niega que llevase a cabo la impresión mecánica, significando que entregaba las sumas dinerarias al empleado de caja y, por ello, dando a entender que la impresión mecánica le resultaba completamente ajena. Al margen de las lagunas apreciadas en su exculpación como en el punto tocante a no dar ninguna clase de explicación de la razón por la que aparece estampado un sello en una declaración (folio 17), proceder no solo innecesario sino absolutamente incompatible con la presentación en la entidad bancaria colaboradora autorizada para cobros, es el propio empleado de esta entidad quien afirma rotundamente, por un lado, que cualquier movimiento de caja quedaba instantáneamente registrado también en la Agencia tributaria (de ahí que el arqueo fuese absolutamente estricto, sin margen de excepción) y, por otro, que la impresión mecánica que aparece en los modelos no se corresponden a las de tal entidad (singularmente la que es de ver a folio 17, completamente dispar). Declaración que además viene corroborada por la comunicación expedida por el propio Banco (folio 149)".

Es ciertamente relevante poner de manifiesto también que, al folio 149 de los autos, obra un oficio del Centro de Bastanteos, Oficios y Testamentarías del BBVA, de fecha 9 de febrero de 2006, en el que se dice que, "salvo error u omisión, las validaciones mecánicas que figuran en los citados documentos no son coincidentes con las que habitualmente se realizan en nuestra Entidad, en este tipo de operaciones".

De todo lo expuesto, se desprende claramente: 1) que el documento citado por la parte como fundamento de este motivo, ni es el único, ni, por supuesto, puede considerarse literosuficiente, como el cauce casacional elegido demanda; 2) que existen elementos probatorios de signo contrario con el pretendido por la parte recurrente; y 3) que, como ha puesto de relieve el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, el propio tenor literal del documento citado por la parte "difícilmente puede tenerse por "literosuficiente", dado que, en definitiva, se limita a manifestar que "no nos resulta posible determinar la autenticidad de las validaciones objeto de investigación".

El motivo, en conclusión, carece del necesario fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

El cuarto motivo, al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; pues, en opinión de la recurrente, "no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar la fundamental presunción de inocencia que le asistía y se ha condenado entrando en clara contradicción con pruebas obrantes en la causa que debieran haber determinado su absolución", aparte de haberse "denegado pruebas testificales propuestas en tiempo y forma".

Respecto de las pruebas testificales denegadas, nos remitimos a lo expuesto al examinar el posible fundamento del motivo primero del recurso.

El Tribunal de instancia, por su parte, declara que, "por lo que respecta a las aportaciones del querellante es hecho no discutido en absoluto la realidad de las diversas remesas dinerarias (por las sumas que se certifican a folio 129), que efectuó mediante transferencia bancaria con el concreto destino de atender a sus obligaciones fiscales (concretamente abono del IVA). La acusada non solamente reconoce la recepción de tales entregas, como su destino, sino que también la particularidad de haberlo sido en la cuenta corriente previamente determinada" (v. FJ 1º). Y, en cuanto al destino de los fondos recibidos, aunque la acusada insiste en afirmar que fueron ingresados en la Hacienda Pública, "la prueba incriminatoria se muestra contundente. Más allá de la constante negación que el querellante hace o de la declaración de quien desempeñaba en la oficina bancaria la tarea de cobros (...), se deduce sin explicación alternativa que la propia incoación del expediente sancionador por impago (folios 130 y ss de autos) pone de manifiesto que en ningún momento fueron ingresadas" (v. FJ 1º, "in fine" ).

Por lo que respecta a la falsedad documental, dice también el Tribunal sentenciador que "es el propio empleado de esta entidad (la entidad bancaria colaboradora autorizada para cobros) quien afirma rotundamente, por un lado, que cualquier movimiento de caja quedaba instantáneamente registrado también en la Agencia Tributaria (de ahí que el arqueo fuese absolutamente estricto, sin margen de excepción) y, por otro, que la impresión mecánica que aparece en los modelos no se corresponde a las de tal entidad (singularmente la que es de ver a folio 17, completamente dispar). Declaración que además viene corroborada por la comunicación expedida por el propio Banco (folio 149)".

La abundante prueba documental aportada al proceso, junto a las manifestaciones y explicaciones dadas reiteradamente por la acusada, y el testimonio del querellante, y del Sr. Hugo -empleado del BBVA-, constituyen un elenco probatorio, cuya valoración -suficientemente razonada en los autos (v. art. 120.3 y 9.3 CE )- corresponde al Tribunal (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim )-, la que, en el presente caso, tiene entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de este acusado.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

El único motivo del recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial, al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia "infracción de ley", "por aplicación indebida del art. 74.1.2 (delito continuado), en relación con los arts. 252, 248 y 249 del CP ".

Se pone de manifiesto en este motivo que la sentencia considera que los hechos que declara probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 248.1, 249 y 252 del C. Penal, y de otro delito continuado de falsedad en documento oficial de los artículos 392 y 390.1.2 del C. Penal, que así como la pena impuesta por este segundo delito debe considerarse correcta, la impuesta por el delito de apropiación indebida (siete meses de prisión) "debió ser impuesta en la mitad superior de la señalada por la ley (de 6 meses a 3 años de prisión), es decir, que debía haberse impuesto en un arco entre 1 año y 9 meses a 3 años, ajustándola a las demás circunstancias concurrentes en el caso", habida cuenta del Acuerdo de esta Sala de 30 de octubre de 2007, proponiendo la imposición de "una pena próxima al mínimo imponible".

El art. 252 del CP establece que "serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, (...)". Según el art. 249 CP, "los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros".

Como quiera que, en el presente caso, se trata de un delito continuado de apropiación indebida, y, por tanto, es de aplicación lo dispuesto en el art. 74 del CP, respecto del cual el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 30 de octubre de 2007 tomo el siguiente acuerdo: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena.

Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado.

La regla primera del art.74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración", es preciso reconocer la razón que asiste al Ministerio Fiscal.

Procede, en consecuencia, la estimación de este motivo.

III.

Se aceptan en lo preciso los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, salvo en lo concerniente a la determinación de la pena a imponer a la condenada por el delito continuado de apropiación indebida.

En orden a la pena que procede imponer a Agueda como autora de un delito continuado de apropiación indebida (arts. 252, 249 y 74 CP ), concurriendo la agravante de prevalimiento del carácter público (art. 22.7ª CP ), conforme a lo previsto en el art. 66.3º CP, dentro del marco penológico del delito de apropiación indebida -de 6 meses a 3 años de prisión-, al tratarse de un delito continuado (art. 74.1 CP ), deberá hacerse en la mitad superior (de 1 año y 9 meses a 3 años), estimándose adecuado imponer la pena de dos años de prisión, que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas.

Que condenamos a Agueda, como autora de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de prisión de DOS AÑOS en lugar de la de prisión de "siete meses" que le fue impuesta en la sentencia recurrida.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada por la Audincia Provincial de Barcelona, Sección Décima, el veintiseis de junio de 2.008, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Roman Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.