STS 476/2009, 7 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 555/2007 contra Luis María, Ángel, Juan Pablo y contra Blas por un delito de estafa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 18 de septiembre de 2007, en el rollo nº 47/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:- UNICO.- En los meses de mayo y junio de 2006, dos individuos de origen camerunés, cuya identidad no consta, trabaron contacto con Francisco, al que conocieron en la vía pública cuando salía de una entidad bancaria, aparentando tener interés por su empresa Aventurate Eventos, dedicada a la organización de viajes de aventura, cuyo rótulo figuraba en un vehículo aparcado allí. Los citados individuos concertaron una cita con Francisco para tratar sobre estas cuestiones, si bien finalmente desviaron la conversación afirmando que podían realizar un negocio muy ventajoso, porque poseían una gran cantidad de euros procedentes de Estados Unidos y destinados a ayuda para países africanos; dijeron que accedían a tales fondos gracias al padre de uno de éllos, que los tenía a su disposición en su calidad de director de una agencia bancaria en Camerún; que dicho dinero, por razones de seguridad, se remitía a falta de la última fase de imprimación, de manera que se presentaba en forma de cartulinas de color blanco; y que para ultimar dicha imprimación debía colocarse entre cada dos cartulinas un billete normal, de manera que añadiendo determinados productos químicos, aflorarían en las cartulinas aparentemente blancas los billetes legítimos. Le ofrecieron un importante beneficio económico si participaba en el proceso aportando las cantidades necesarias de euros que permitieran reconvertir las cartulinas.- En una cita posterior, que tuvo lugar en un piso propiedad de Francisco, los mencionados ciudadanos camerunenses realizaron una demostración, para lo cual mantuvieron la habitación totalmente a oscuras y sustituyeron las cartulinas por billetes de curso legal. Convencido Francisco de la realidad de los hechos, realizó una primera aportación de 24.000 euros, con la que, y en la sede del mismo piso antes mencionado, los ciudadanos camerunenses formaron un paquete, e igualmente con la habitación totalmente a oscuras procedieron a sustituirlo por otro que contenía únicamente fotocopias de billetes manchados, de manera que cuando pasados unos días abrieron el paquete a presencia de Francisco, explicaron que el proceso había salido mal y que sería necesario aportar 100.000 euros para conseguir recuperar lo invertido, afirmando que al poner en contacto los billetes manchados con otros en buen estado, desaparecerían las manchas de los primeros, logrando que Francisco les entregara 40.000 euros más, aunque de nuevo ante el fallo del pretendido proceso, intentaron convencerle de que realizara nuevas aportaciones para traer productos químicos de su laboratorio que dijeron estaba situado en París.- En estas circunstancias, Francisco concibió sospechas sobre el carácter engañoso de dicha conducta, tras ver un programa televisivo sobre este tipo de actuaciones, y cuando el día 4 de julio de 2006 recibió una llamada telefónica de quien se presentó como el Jefe del Laboratorio de París, citándole en un bar de Madrid, Francisco acudió esa misma tarde a la Comisaría de Policía y denunció los hechos, decidiendo continuar con la relación para facilitar la acción policial.- A la cita mencionada, acudieron los acusados Juan Pablo y Blas, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y residentes legalmente en España, y acordaron mantener una nueva reunión a las 11.00 horas del día siguiente en el Hotel La Princesa sito en Alcorcón, a la que acudió Francisco contando con un dispositivo de vigilancia policial.- Con anterioridad a la llegada de Francisco al hotel, los agentes policiales observaron salir de la habitación que ocupaban Juan Pablo y Blas a los también acusados Ángel y Luis María, ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en territorio español, en compañía de una tercera persona a la que no afecta esta resolución.- A la hora convenida, Juan Pablo recogió a Francisco de la recepción y le acompañó a la habitación; al poco tiempo de entrar en la misma, los agentes policiales llamaron insistentemente a la puerta identificándose, y ante esa situación, Blas tiró por la ventana unos paquetes que tenían consigo, y después saltó por dicha ventana, siendo detenido por agentes que vigilaban el parking del establecimiento.- Se intervinieron en la habitación, entre otros efectos, un cutter, un rollo de cinta adhesiva, cuatro guantes de látex, un maletín conteniendo un rollo de papel de aluminio y un termo con un líquido incoloro. En el exterior del hotel y debajo de la ventana de la habitación, se intervino un paquete envuelto en cinta adhesiva que contenía fotocopias de 100 billetes de 100 euros y de 365 billetes de 500 euros, y un segundo paquete envuelto en papel de aluminio y con una segunda capa de cinta adhesiva conteniendo cartulinas negras de un tamaño similar a los billetes de 500 euros." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Luis María, a Ángel, a Juan Pablo y a Blas del delito de estafa del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal basa su recurso en el siguiente motivo:

Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 248.1, 250.1.6º y 74 del CP, dados los hechos que se declaran probados.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 29 de octubre de 2008, lo que se llevó a efecto.

Por auto de fecha 30 de octubre de 2008, se suspendió el término para dictar sentencia hasta la celebración de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala, habiéndose celebrado dicho Pleno el 31 de marzo de 2009.

Los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo -tras la celebración del referido Pleno- bajo la Presidencia del primero de los indicados.

En su único motivo el Ministerio Fiscal denuncia infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar infringidos, por no aplicación, los artículos 248.1, 250.1 y 6 y 74, todos del Código Penal.

No se cuestionan los hechos probados. Se disiente de la tesis que sobre la subsunción de éstos en los citados preceptos hace la sentencia recurrida.

En ésta se cuestiona no tanto que el engaño fuera bastante para producir un error en la víctima, como que el comportamiento de ésta se ajustase a los deberes de autoprotección, de tal suerte que esa deficiencia impide calificar el comportamiento de los acusados como típico.

Lo demás no se discute. Ni siquiera la existencia del engaño, ni el carácter causal de éste respecto del perjuicio sufrido por la víctima de los acusados.

Respecto a la suficiencia la sentencia de instancia predica, en general, que los engaños constituidos por un artificio fantástico o increíble no alcanzan el canon del engaño típico. Dicho canon se construye por referencia a las "personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y atendiendo también al ambiente social y cultural en que se mueven". A su vez, recogiendo doctrina de la casación, se remite a consideraciones objetivas, personales de la víctima y a la totalidad de circunstancias del caso concreto. Y, se advierte, no constituye baremo fiable que "el engaño haya tenido éxito de hecho".

Pero centra su argumentación cuando descarta incriminar los supuestos en los que el comportamiento de la víctima no adoptó "medidas de cuidado necesario para su protección", ello en relación a la construcción doctrinal de la imputación objetiva. Pues, partiendo de una cierta distribución de riesgos, concluye que el comportamiento de la víctima impide la imputación del resultado a los acusados. La conducta de éstos, como dejamos adelantado, sería atípica.

Ya en el análisis de los hechos valora el Tribunal de instancia que la víctima "omitió una actuación mínima cuidadosa".

El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo (perjuicio patrimonial en este caso) de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por los acusados recurrentes.

A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado (aquí el desplazamiento patrimonial perjudicial) es su realización concreta.

A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir, que no cabrá hacer aquella imputación, si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro. Es decir cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación.

Parece claro que no puede entenderse cometido el tipo penal de estafa, como cualquiera otro tipo de los que implican desplazamiento o sustracción patrimonial, a los que es común que la víctima sufra la pérdida de una cosa, si esa pérdida puede imputarse plenamente a quien -generalmente la víctima- era tenedor o poseedor de esa cosa.

Pero esa imputación a la víctima de la pérdida no cabe si el poseedor no ha tomado parte alguna en aquélla, ni de manera activa ni por omisión. Y tampoco si, habiendo tenido esa participación, concurre alguna causa obstativa de la imputación. Lo que puede ocurrir por encontrarse el poseedor en situación que le imposibilita intervenir o de desconocimiento de la eventualidad de tal desposesión. En algunos casos puede ser un tercero el que provoca el comportamiento de la víctima, privándole de autonomía o generándole un error. Entonces la imputación solamente podrá hacerse a quien ha puesto tal causa que obsta que pueda hacerse la misma a la víctima.

En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aún cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia. De la misma manera que algunos autores discriminan el concepto libertad cuando se refiere a la imputación de un hecho, del concepto libertad cuando se refiere a la culpabilidad.

No existirá la imputación que la doctrina denomina "de segundo nivel", cuando, aún pudiendo predicarse la voluntad del acto en el sujeto, éste actúa bajo error exculpante, que no sobre el tipo. Eso ocurre si no le era exigible una actitud de atención mayor que la desplegada. La víctima no puede entonces estimase "culpable" del error padecido.

Resulta evidente que en el caso que juzgamos el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada, constituida por el desplazamiento patrimonial, que desembocó en el resultado lesivo, o perjuicio patrimonial, no puede en modo alguno estimarse válido ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó con un déficit cognitivo generado por su instrumentalización por los acusados desde una posición de superioridad, en la que les situaba su habilidad en la escenificación a que alude el Ministerio Fiscal en su bien articulado motivo, supliendo al recurrente.

En efecto en aquel relato de hechos probados se describen las diversas puestas en escena de la falaz maquinación de los acusados y que la víctima actuó "convencido de la realidad de los hechos", en referencia a los resultados que con su habilidad presentaron como derivados de los actos realizados ante él, la víctima, cuando hizo la entrega de 24.000 euros. Y también se da cuenta en dichos hechos probados del "logro" de los acusados constituido por la entrega de una segunda partida de 40.000 euros.

También relata la sentencia como la alerta de la víctima se activa cuando presencia un programa televisivo sobre este tipo de actuaciones.

Analizados estos hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado. No puede excluirse la tipicidad penal de la conducta descrita como realizada por los acusados, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento de aquéllos del resultado lesivo padecido por la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente.

Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima.

El caso que ahora juzgamos presenta una similitud casi plena con el que resolvimos en la Sentencia nº 479/2008 de 16 de julio.

Aquí, como allí, la maniobra engañosa se compuso de los mismos elementos: muestra de meros papeles sin valor de los que se predica su calidad de billetes, siquiera oculta, pero revelable mediante la aplicación de determinados líquidos, todo ello a aportar por los estafadores. El engañado habría de aportar billetes auténticos, con cuyo elemento se procede a una manipulación química con el supuesto resultado de recuperar el valor como billetes de los papeles "especiales". La puesta en escena se completa con una "demostración" en la que, tras hábil suplantación de los papeles inútiles, tras el lavado químico en compañía de los billetes auténticos, se muestran nuevos billetes auténticos (estos sí) en el lugar que ocupaban los papeles iniciales. La rentabilización de la operación se logra mediante la reiteración de la operación bajo pretexto de fallos operativos que requieren mayores aportaciones de billetes auténticos por la víctima.

Así pues en ambos casos, el ya juzgado por nosotros y el que ahora resolvemos, concurren los elementos de falso billete encriptado, líquidos de sorprendente efecto, aportación de billetes verdaderos, operación de prueba con hábil sustitución y reiteración de operaciones para lograr mayores aportaciones.

Dijimos entonces, rechazando la protesta de falta de suficiencia de la maniobra engañosa desplegada, que aunque modernamente la postura restrictiva del engaño ha sido rechazada, y que si bien la suficiencia del engaño, necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas . Esa regla general podemos enunciarla del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bién en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea (STS de 11 de julio de 2000 ).

Y, analizando ya el caso concreto, añadimos que ninguna duda cabe que la maniobra engañosa desplegada por los acusados, dio el resultado apetecido, por cuanto con el artificio mendaz se consiguió provocar el error de la víctima y el desplazamiento patrimonial de ésta a aquéllos. Es decir, que, objetivamente considerado, el engaño fue bastante, aunque ciertamente la materialidad del ardid se aproxima notoriamente a lo inverosímil y fantasioso. Aquí es donde entra el parámetro subjetivo en el análisis de la situación, esto es, las condiciones personales del engañado, del que la sentencia señala dos características: que según lo advertido directamente por los jueces sentenciadores, "se ha podido apreciar claramente que se trata de una persona de natural confiada, y de inteligencia probablemente no muy despierta".

No debe olvidarse, de otra parte, que la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes.

Todavía, en el caso examinado, la verosimilitud del ardid, queda reforzada cuando -según establece el Hecho Probado- el perjudicado presenció una prueba que acreditaba a sus ojos la eficacia del método: "Allí mismo, y para convencerlo realizaron una demostración, aparentando obtener dos billetes de 50 euros, después de haber introducido en un barreño lo que supuestamente eran dos billetes tintados, en realidad dos simples hojas de papel negro, que luego cambiaron por dos billetes verdaderos". De suerte que si el embaucado no se percató del "cambiazo", lo que él percibió fue que después del "tratamiento" aparecían dos billetes auténticos, lo que disiparía las dudas o reticencias que pudiera albergar.

Conclusión de cuanto ha quedado expuesto es la suficiencia del engaño en este caso concreto, tanto objetiva como subjetivamente, sin que tampoco quepa reprochar al perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección a la vista de la "demostración" que presenció de la eficacia del método, aunque por razones obvias no pudiera percatarse del movimiento por el que los acusados sustituyeron arteramente los papeles negros por billetes auténticos.

En la misma línea de nuestra citada Sentencia precedente, no podemos compartir que se excluya la tipicidad de los hechos probados desde las valoraciones mantenidas por el Tribunal de instancia cuando usa machaconamente expresiones como: "operación claramente contraria a las más elementales reglas de la lógica" "absurdo" "abiertamente irracional" y ello actuando ante una persona "de cultura e inteligencia normal".

Porque, no obstante todo ello, no cabe prescindir de una consideración: las circunstancias del caso concreto. Éstas lo que ponen de relieve es que, pese a tratarse de una persona de cultura e inteligencia normales, el ardid fue de tal calidad teatral que generó en ella un error. Para tildar esta conformación del pensamiento en la víctima, como fruto de la imprudencia que le expulse de la protección del Derecho Penal, sería necesario una más detenida descripción de la "puesta en escena".

Incluso, si se quiere prescindir de las proclividades al riesgo temerario de la víctima concreta, habrá de convenirse que la potencia del engaño ha adquirido el suficiente nivel de calidad para que por su generalizada efectividad estadística se justifique un programa televisivo como indica el hecho probado en el que se difunden pautas de advertencia al público en general, o para que haya llegado a constituir supuestos de decisiones del Tribunal Supremo por su idéntica realización ante otros sujetos también engañados y perjudicados bajo el mismo sistema.

La exclusión de la imputación a la víctima, en ese segundo nivel, de falta de exigibilidad de conducta diversa a la observada, no desaparece por la coetánea concurrencia de elementos subjetivos en el comportamiento de la víctima -como el afán de lucro con desprecio de la eventual ilegalidad del propósito de enriquecimiento y acciones emprendidas para su enriquecimiento- que, en su caso, podrán justificar la exigencia de responsabilidad penal por razón de tales actos, en cuanto típicos y lesivos de otros bienes jurídicos diferentes de su patrimonio. Pero ello es compatible con la exclusión de imputación del perjuicio sufrido en su propio patrimonio.

En definitiva concluimos que el reproche hecho a la víctima en la sentencia recurrida es totalmente inaceptable porque pone de manifiesto una utilización de las categorías conceptuales de la dogmática penal alejadas de la lógica y, axiológicamente, fruto, más de arriesgadas especulaciones teóricas, que de prudentes valoraciones de las conductas enjuiciadas: la de la víctima y la de los acusados.

Porque no puede compartirse un juicio de valor que pone a cargo de las víctimas cánones de desaprobación más exigentes que los utilizados para valorar el comportamiento de los que se apoderan ilícitamente -de esta ilicitud al menos no se duda- del patrimonio ajeno.

Lo que lleva a la plena estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal con las consecuencias que diremos en nuestra segunda sentencia.

III.