STS 489/2009, 14 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, instruyó Sumario nº 2/06, contra Leovigildo, Jeronimo y Lidia, por delitos de agresión sexual y determinación al ejercicio y explotación de la prostitución, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 31 de julio de 2007, en el rollo nº 34/06, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"SE DECLARA PROBADO que Leovigildo y Jeronimo, mayores de edad y sin antecedentes penales que puedan computarse en esta causa, tenían conocimiento de la situación personal de Tatiana, nacida en 1986, afectada de sordomudez congénita, retraso mental ligero, con déficit formativo y una situación familiar desestructurada, lo que motivaba una importante disminución de sus capacidades de autogobierno y autodeterminación, así como una especial vulnerabilidad, actuaban de mutuo acuerdo para aprovecharse en beneficio propio de las carencias de Tatiana.- A lo largo del año 2005 y principios de 2006 Leovigildo y Jeronimo, no solo no hicieron nada para alejarla del estado en que se encontraba, sino que recurriendo incluso al empleo de la violencia física en determinadas ocasiones, conminaron a Tatiana para que se dedicase a la prostitución al tiempo que ofrecían sus servicios, y así el dinero que obtenía por esta actividad se lo quedaban para destinarlo en numerosas ocasiones a la adquisición de sustancias estupefacientes para su propio consumo.- Lidia, mayor de edad y sin antecedentes penales, ante la decisión de los otros dos, colaboraba en tareas de recogida del domicilio de Tatiana, la acompañaba y participaba de las ganancias de esta por medio de la compra y posterior consumo de droga, así como preseció que se usó por Leovigildo y Jeronimo fuerza para el fin antes señalado.- Las relaciones sexuales que tuvo Tatiana con Leovigildo y Jeronimo habían sido consentidas por ella." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- 1.- CONDENAMOS A Leovigildo y Jeronimo como autores responsables de un DELITO DE DETERMINACIÓN AL EJERCICIO Y EXPLOTACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 18 meses de multa, con cuotas diarias de 6 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 9 meses en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.- 2.- CONDENAMOS A Lidia como cómplice responsable de un DELITO DE DETERMINACIÓN AL EJERCICIO Y EXPLOTACIÓN DE LA PROSTITUCIÓN, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante el artículo 21.2 , a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 6 meses de multa, con cuotas diarias de 2 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales.- 3.- ABSOLVEMOS A Leovigildo y Jeronimo de los delitos de abuso sexual continuados por los que fueron acusados.- 4.- SE IMPONE a los condenados la obligación de indemnizar a Tatiana en la suma de 10000 euros, limitada respecto de Lidia a 3333 euros.- 5.- SE IMPONE a los condenados la prohibición de aproximación a Tatiana y sus familiares a menos de 300 metros, así como comunicarse por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual por cinco años superior al del tiempo de la condena y durante su ejecución.- 6.- ACORDAMOS que se abone a los condenados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa, que será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Leovigildo y Jeronimo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Jeronimo

1. - Al amparo del art. 5.4 de LOPJ, por vulneración del art. 24 de la CE que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 66 y 67 del CP.

   Recurso de Leovigildo

1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 66 y 67 del CP.

2. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la CE que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Instruidas las partes y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de abril de 2009.

El primero de los motivos denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, siendo el cauce adecuado el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que no se cita, en relación en todo caso con lo establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, siquiera se amplíe inadecuadamente con la invocación del artículo 24.1 de la misma.

La tesis consiste en negar al único -según el recurrente- medio probatorio que justifica la decisión del Tribunal de instancia: la declaración de la víctima. Según el recurrente este medio no alcanzaría el canon de prueba suficiente para justificar la decisión de condena. Siquiera llegue a tildarla, además, de inválida.

Respecto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, dijimos en nuestras Sentencias nº 449/09 de 6 de mayo, y reiteramos en las nº 440/09 de 30 de abril, 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Aplicando esta doctrina en relación al motivo primero de este recurso, hemos de concluir que éste no puede ser estimado.

En primer lugar porque no constituye la declaración de la víctima la única prueba atendida por el Tribunal de instancia para fundar la sentencia recurrida.

Ciertamente causan perplejidad las prolijas referencias que el Tribunal hace en su primer fundamento a lo proclamado por diversas fuentes de prueba (que no medios) en la fase previa al juicio oral. Olvida algo elemental en un proceso democrático: que tales fuentes carecen de todo valor más allá de la función que corresponde a esa fase preparatoria de la ulterior de verdadero juicio. Más aún cuando ni siquiera se hace referencia a los cauces excepcionales en que cabe recuperar dichas diligencias en la fase de juicio (artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Porque un poroceso democrático exige que se enerve la presunción de inocencia bajo los principios que solamente concurren en la fase de juicio oral: publicidad y contradicción con inmediación del juzgador.

Prescindiendo pués de aquella divagación tan inútil como arriesgada del Tribunal en dicho fundamento, hemos de reparar en el segundo fundamento jurídico de la sentencia. Allí, ya con referencia al juicio oral, el Tribunal de instancia nos da cuenta de cuales son los medios (ya no meras fuentes) de prueba en las que formó su convicción.

Ahí lo dicho por la coacusada Lidia y la víctima Tatiana se refuerzan mutuamente. Lo dicho por la coacusada corrobora lo que afirma la víctima y lo que esta narra es corroboración externa de la declaración de la coacusada. Con la manifestación de ésta adquiere el presupuesto de atendibilidad, que reclama constante doctrina constitucional, y lo dicho por aquélla se realza en su credibilidad.

En nuestra Sentencia núm. 593/2008 de 14 de octubre, dijimos: "En relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......

La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos, (b) externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración, por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado.....

La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada. Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso..........

La doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación. (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007 )

Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, rec. 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal " (Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004, de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993 , caso Funke c. Francia).

Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo."

En efecto una y otra aseguran que los acusados "se quedaban" el dinero que las personas que yacían con Tatiana entregaban en pago de ello a ésta. Y el Tribunal se cuida de añadir, para realzar esa credibilidad, como el testimonio de víctima y coacusada aportan, tanto lo que favorece como lo que perjudica a los reos, al excluir la imputación a éstos de actos de violencia.

Pero además, porque la garantía constitucional no alcanza a la cuestión de la credibilidad subjetiva que el medio probatorio pueda tener para el juzgador. Lo relevante es que objetivamente pueda servir de base para una conclusión sin que ese enlace entre el contenido del medio y la afirmación fáctica de lo que se tiene por probado, sea incompatible con las pautas reportadas por la lógica, la ciencia o la técnica.

Al efecto las referencias a los criterios de persistencia, verosimilitud y ausencia de razones espurias en el declarante, no son más que aspectos considerables en tal valoración de compatibilidad entre lo dicho por el testigo y lo afirmado, a consecuencia de ello, por el juzgador.

Con todo tampoco son de recibo los reproches del recurrente en esos tres aspectos.

Respecto a los motivos espurios de la víctima, evidenciados, según el recurso, por la reclamación, que se dice hecha por ésta a los acusados, para costear una operación de aborto, contrastan con el hecho de que ni siquiera fue ella quien formuló la denuncia, sino una familiar ante la situación de desamparo en que la víctima se encontraba, dadas sus deficientes condiciones personales, y aún más con la actitud de la víctima, expresada por la sentencia, consistente en precisar que las relaciones sexuales que mantuvo con los acusados no se debieron a la violencia ejercida por aquéllos sobre ella, y que circunscribe a la finalidad de que mantuviera esas relaciones con otras personas.

La ausencia de verosimilitud se centra en referencias a la dedicación anterior de la víctima a actos de prostitución. Lo que olvida que el tipo penal se satisface, tanto cuando se determina la iniciación como cuando se determina la permanencia en dicha actividad de prostitución, y, sobre todo que, como luego veremos, el delito se constituye también por el hecho del aprovechamiento de tal actividad por el autor.

Finalmente, por lo que concierne a la persistencia y ausencia de contradicciones, cabe subrayar el carácter periférico, respecto a la actividad de prostitución y explotación por los acusados, de las señaladas en el recurso. Así ha de convenirse en la escasa trascendencia que tendrían las referencias a si la víctima mantuvo inalterada su declaración sobre su condición de adicta a cocaína, o la antigüedad en el conocimiento del acusado, o la estancia esporádica en casa de éste. Tampoco el hecho de no haber sido creída por el Tribunal de instancia en relación a la violencia, como causa de sus relaciones sexuales con el acusado, tiene otra consecuencia que la de evidenciar la prudencia y ponderación que éste hace de los medios de prueba dispuestos.

Y, finalmente, aún podría añadirse que, de cuestionarse la violencia física como determinante del ejercicio de la prostitución por la víctima, en el caso de rechazar su testimonio sobre la realidad de esa violencia, permanecería incólume la conclusión fáctica sobre la explotación que de los rendimientos económicos del ejercicio de la restitución de la víctima realizaban los acusados. Siendo irrelevante, como recuerda el artículo 188.1 inciso final del Código Penal, que tal explotación fuera lograda coactivamente o con aquiescencia de la explotada.

El segundo motivo, con amparo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción de los artículos 66 y 67 del Código Penal. Funda el recurrente este motivo en la alegación de que la pena no se determinó correctamente al superar la "cuota más baja de la mitad superior" (sic) de la pena legal sin motivación. Añade que, a este respecto, no cabe atender al desvalimiento de la víctima ya que tal dato ya se ha considerado para la tipificación de la conducta. Ni debe considerarse a tal efecto un no acreditado daño especialmente grave, ni el destino dado por el acusado al dinero obtenido por la explotación.

Pues bien, como decíamos al terminar el anterior fundamento, la modalidad típica de la explotación concurre incluso cuando la misma está exenta de toda modalidad de violencia y, por supuesto, es irrelevante para la misma que la víctima sea especialmente desvalida.

Por ello, habiendo recaído la condena también bajo la imputación de esa modalidad del tipo penal, cabe atender a las condiciones personales de la víctima sin por ello incidir en una prohibida doble valoración de la misma circunstancia.

Así pues, el razonamiento de la sentencia recurrida es totalmente asumible, no solamente desde la viabilidad legal de la medida de la pena impuesta, sino desde el juicio normativo de la proporcionalidad al atender al plus de antijuridicidad del comportamiento que implica tener por víctima de la explotación a una víctima en la que concurre el estado y condiciones que la sentencia describe.

Recurso de Leovigildo

Siguiendo un orden lógico, examinaremos en primer lugar el tercero de los motivos que, con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e indebida omisión de cita del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en referencia al artículo 24 de la Constitución, estima vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia.

El alegato sigue la línea marcada por el anterior recurso: afirmación de que la víctima constituye el único medio de prueba atendido y de que lo por ella manifestado es insuficiente para satisfacer el canon que tal garantía constitucional impone, nuevamente con reiteración de los parámetros de inversosimilitud, falta de persistencia y motivación espuria en la testigo.

Por ello damos por reproducidos íntegramente los argumentos que en los precedentes fundamentos llevaron al rechazo del motivo homólogo, interpuesto por el otro penado.

En el motivo segundo este penado alega que se ha padecido un error en la valoración de la prueba, por lo que, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima que debe modificarse la declaración de hechos probados en el sentido de afirmar que este penado era consumidor de drogas tóxicas.

En primer lugar el motivo ha de ser rechazado por falta de invocación de un documento que merezca tal calificación a los efectos de este recurso. Es decir que no constituya pura documentación de medios de prueba personales. Como ocurre con las referencias a las declaraciones de Lidia coacusada, o de la propia víctima. Nada menos adecuado a los presupuestos del motivo alegado que la expresa invocación de los "folios obrantes en Autos" (sic) que, evidentemente no son en modo alguno prueba documental.

Pero, en segundo lugar, olvida el recurrente que el dato de la calidad de consumidor no satisface en absoluto las exigencias de la eximente que se pretende, ni siquiera de la atenuante genérica que, no cabe olvidar, exige por un lado una adicción grave, mucho más allá que el dato fáctico del consumo, ni siquiera continuado, y, por otro lado que esa dicción adquiere relevancia causal respecto al hecho delictivo imputado. Causalidad que debe predicarse desde una perspectiva normativa y no meramente física. Lo que lleva, entre otras cosas a establecer la necesidad de una ponderación entre la atracción del consumo de tóxicos y la gravedad del delito. Lo que en este caso impediría predicar del consumo tal proporcionalidad con la gravedad del hecho constituido por la explotación de quien se encuentra ejerciendo al prostitución.

Finalmente hemos de responder al primero de los motivos expuestos en este recurso: la falta de motivación de la medida de la pena impuesta.

Dado que esta queja es idéntica a la del otro recurso basta para su rechazo dar por reiterados los argumentos expuestos respecto de aquél.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

III.