STS 551/2009, 23 de Marzo de 2009

Recurso del Ministerio Fiscal.

1. -El primer motivo del Ministerio Fiscal (MF) ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento criminal (LECr.), por inaplicación del art. 369.9º del Código Penal (CP ) en la redacción anterior a la Reforma de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

   El recurso atañe a Benita y se centra en que dicho Ministerio había comprendido en su acusación el supuesto agravado 9º del art. 369 por la utilización de la menor Coral, cuando estaba vigente aquel número 9º, y la sentencia no aplica aquel subtipo por haber quedado destipificado. Pero, aduce el MF, el empleo de menores como subtipo agravado no ha quedado destipificado, sino que ahora aparece comprendido en el numero 1º del art. 370, y lo que ocurre es que, siendo la penalidad prevista a partir de la LO 15/2003 más grave que la vigente al tiempo del hecho, el Fiscal había pedido y sigue pidiendo que se aplique la penalidad anterior a la LO 15/2003.

   Efectivamente no ha desaparecido el subtipo agravado de utilización de un menor de dieciséis años para cometer el delito sino que ha sido trasladado del art. 369.9º al 370.1º si bien ampliando el supuesto y agravando la pena. Por lo que el motivo ha de ser estimado, respetando, eso sí, la aplicación de la norma de derecho intertemporal que invoca el Ministerio Público.

   Tal consideración coincide con lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala ha entendido en su reunión del 26/2/2009 : "El tipo agravado previsto en el art. 370.1 CP resulta de aplicación cuando el autor se sirve de un menor de edad o disminuido síquico de modo abusivo y en provecho propio o de un grupo, prevaliéndose de su situación de ascendencia o de cualquier otra forma de autoría mediata".

2. El segundo motivo, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, se refiere a la inaplicación del art. 374 en relación con el 127, CP ; porque la Sala no acuerda el comiso de la furgoneta Mercedes Vito H-....-JV, que solicitó dicho Ministerio.

   La Sala a quo expone que no se advierte una conexión directa de los vehículos con el tráfico de drogas; pero el Fiscal aduce que en el relato de hechos la furgoneta se utilizaba para el traslado entre el depósito de la droga y la casa de la acusada principal, sin que conste que se empleara para otro menester.

   El art. 374 establece el comiso de los instrumentos del delito, con sujeción a lo dispuesto en el art. 127, el cual preceptúa que toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los instrumentos con que se haya preparado o ejecutado.

   Y la sentencia declara en el factum el uso de la furgoneta por los hijos de Benita, para el transporte, en las actuaciones vinculadas al tráfico de la droga y consistentes en las idas y venidas entre la casa de la mayor implicada, Isabel, y la almacenista Crescencia. Transporte que, al menos en el trayecto desde la casa de Crescencia a la de Benita, no sólo incluía las personas sino también la droga.

   Los dos motivos articulados por el Ministerio Fiscal deben ser estimados, y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr, ha de declararse haber lugar a su recuso, con las consecuencias en ellos previstas.

   Recurso de Crescencia.

3. - El primero de los motivos esgrimidos por Crescencia se refiere, por el cauce del art. 849.1º LECr, a la infracción del art. 53.3 CP ; por haberse impuesto la responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la pena de multa, a pesar de que la pena de prisión fijada es de nueve años. Este motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

   Efectivamente la imposición de tal responsabilidad civil subsidiaria es contraria, caso de que ahora confirmemos una pena superior a la de cinco años de prisión, a lo establecido en el número 3 del art. 53 (de cuatro años en el artículo precedente).

4. - En el segundo motivo del recurso de Crescencia, deducido por el cauce del art. 849.1º LECr, se denuncia la indebida aplicación del art. 66.6ª CP.

   Se trata de basar el recurso en que se le ha impuesto la pena de nueve años de prisión, atendiendo, según la sentencia, tan sólo a la cuantía de la sustancia intervenida, aunque no haya alcanzado la notoria importancia. Mientras que a Benita, que empleó menores reiteradamente, se le impone la pena de cuatro años.

   Ya hemos sentado como debe estimarse el recurso del Ministerio Fiscal, para que sea impuesta a Benita una pena superior a nueve años. Con ello desaparece la desproporción que se denuncia; pero, además, la extensión fijada por la Audiencia para la prisión de Crescencia aparece adecuada a la función de almacenista que se le atribuye, de manera que no aparece desconocida la regla 6ª del art. 66.1, sino atendida la gravedad de la culpabilidad, por las características del hecho y de su sujeto activo.

5. - El motivo tercero de Crescencia ha sido renunciado, y los motivos cuarto, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por haberse vulnerado el art. 24 CE en orden al derecho a la tutela judicial efectiva, y el quinto, deducido en el cauce del art. 851.3º LECr, tienen un desarrollo común, al no haberse resuelto todos los puntos planteados en la Defensa.

   Tales extremos se centran en la aplicación del art. 376 CP y en el supuesto alternativo de apreciación de la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con el 21.4ª Código Penal, alternativas meramente enunciadas en sus conclusiones definitivas, según expone la sentencia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva exige con arreglo al art. 24 CE, en relación con los 120.3 (motivación de las sentencias) y 9.3 (prescripción de la arbitrariedad de los poderes públicos), que las pretensiones y las oposiciones sean satisfechas motivadamente; y resueltas las cuestiones jurídicas con ellas relacionadas; satisfacción que se cumple sean estimadas o desestimadas la pretensión o la oposición defensiva. Véanse sentencias de 23/1/1999 y 10/5/1999, TS.

   La defensa de Crescencia hizo suyo el relato del Ministerio Fiscal, salvo en cuanto a la pureza de la droga, en el cual no aparecía delimitación alguna de los supuestos propios del art. 376 o de la circunstancia 6ª del art. 21 en relación con la 4ª del mismo artículo.

   En cuanto al tipo privilegiado del art. 376 la Jurisprudencia tiene sentado que la degradación penométrica queda al libre arbitrio de los tribunales -sentencias de 13/10/2005 y 7/3/1998, TS- y que los requisitos para la aplicación de aquel artículo 376, párrafo primero (antes único), son: -sentencias de 13/7/2005 y 13/7/2007 - abandono voluntario de las actividades delictivas, presentación ante las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado, y colaboración activa con aquellas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

   Visto que no hubo delimitación en las narraciones de las partes -Ministerio Fiscal y Defensa de Crescencia - acerca de la existencia de aquellos requisitos, el Tribunal cumplió al expresar que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y motivar específicamente la extensión de las penas y no se le pudo exigir que argumentara explícitamente sobre un soporte que no le había sido planteado con un mínimo de detalles.

6. - Debe declararse haber lugar parcialmente -en cuanto a la responsabilidad personal subsidiaria- al recurso de Crescencia ; con las consecuencias previstas en los arts. 901 y 902 LECr.

   Recursos de Oscar y Macarena.

7. - Los recursos entablados por Oscar y Macarena, compañeros en vida cuasimatrimonial, son substancialmente idénticos. Aducen sendos únicos motivos, al amparo del art. 849.1 y 2 LECr, y, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

   La Jurisprudencia señala que el control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido prueba incriminatoria a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en el discurso ilativo, que el Tribunal a quo ha de expresar, de las inferencias no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Y admite la prueba indirecta para desvirtuar la presunción de inocencia si el indicio no es único -salvo que sea de extraordinaria significación-, los hechos-base están directamente acreditados, los indicios confluyen entre sí y en sentido hacia el hecho que se trata de acreditar, la conexión está explicada y es racional, Véanse sentencias de 30/4/2002, 3/11/2005, 5/9/2000 y 31/3/2004, TS.

8. - Los recursos centran el motivo previsto en el art. 849.2 LECr en que, en el registro del domicilio, no fueron halladas drogas, instrumentos con ellas relacionados o dinero; pero, aunque se reputare que el acta de registro es documento de los comprendidos en aquel artículo 849.2º -véanse sentencias de 23/1/1998 y 10/10/2006, TS- y, consiguientemente, se agregara al factum aquellas ausencia, no cabría obviar la prueba directa con que ha contado la Audiencia, mediante las declaraciones en el juicio de los policías testigos NUM002 y NUM003 acerca de que Oscar y Macarena, tras salir ésta con Teodora, madre de aquel, de la vivienda de Benita, emprendieron la marcha en el vehículo conducido por Oscar ; y en la persecución policial, Teodora arrojó por la ventanilla del copiloto un envoltorio, y otro fue hallado dentro del coche, junto a Macarena ; envoltorios que contenían, según el informe pericial, la cocaína y la heroína descritas en el factum.

   La sentencia admite que Oscar tenía una cierta dependencia al consumo de drogas, pero tiene en cuento que, por la cuantía ocupada, no cabe entender que toda fuera destinada a su consumo. Inferencia que se ajusta a los baremos que tiene señalados este tribunal como de uso diario (600 mgs para la heroína y 1,5 grs para el clorhidrato de cocaína) y de normal acopio para el propio consumo (cerca de cinco días); sentencias de 1/6/2002 y 19/12/2003, y 29/4/2005, TS.

9. - Ha de declararse no haber lugar a los sendos recursos interpuestos por Oscar y Macarena, e imponérseles las respectivas costas.

   Recurso de Teodora.

10. - El primer motivo de Teodora, madre de Oscar, ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.1º y 2º -sic- CE, respecto al derecho a la presunción de inocencia, lo que a su vez se pone en relación con el art. 368 CP.

    Contiene este motivo también una alusión a la predeterminación del fallo.

    Dentro del subsistema procesal penal de España los arts. 248 LOPJ y 142 LECr, imponen en la estructura de la sentencia un capítulo dedicado a la exposición de hechos probados; hechos que permitan, en otro capítulo, la calificación jurídica que, a su vez, conduzca al fallo. En consecuencia, que el factum conduzca a la parte dispositiva que satisfaga la pretensión punitiva, estimándola o desestimándola, no es un vicio sino una necesidad en la estructura de la sentencia.

    Lo que el art. 851.1º, inciso último, trata de evitar es que, confundiendo hechos y calificación jurídica, se reemplace la descripción de aquéllos por tan sólo la calificación.

    Pues bien, los términos y giros que, respecto a la conducta de Teodora, contiene la narración de los hechos, en modo alguno excede del más común de los lenguajes.

11. - En orden a la presunción de inocencia, la Audiencia ha contado con las declaraciones en el juicio de los mencionados policías-testigos acerca de que, en la persecución del automóvil conducido por Oscar, Teodora tiró por una ventanilla el envoltorio que contenía parte de la droga; lo que reconoce Teodora.

    Teodora después de diversas versiones acerca de la droga, ha dicho en el juicio que su hijo le dio un bote, chillando, para que lo tirara; la decente le decía que parara que ya había hecho una de las suyas; ella no sabía que en el bote hubiera droga. Y la inferencia del Tribunal a quo acerca de que Teodora intervenía conscientemente en el tráfico de la droga aparece reforzada por la experiencia de ella en tal clase de actuación ilícita, por lo que ya había sufrido una anterior condena, y por los acercamientos, acreditados testificalmente a través de los policías, que Teodora realizó a la casa de Benita.

    De manera paralela a lo expuesto al tratar de Oscar y Macarena sobre el destino de la droga, al menos en parte, a función distinta del autoconsumo, debe mantenerse la racionalidad de la inferencia efectuada por el Tribunal a quo sobre la finalidad perseguida por Teodora con la droga en cuyo transporte intervenía.

12. - En su segundo motivo, la Defensa de Teodora denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr, la inaplicación del art. 454 CP, en relación con el art. 451.2.

    Se arguye en el motivo que Teodora desconocía el contenido del envoltorio y que, de conocerlo, su conducta no sería con arreglo al art. 454 CP, sancionable, al ser de encubrimiento de su hijo.

    Pero lo que el factum revela es, por un lado, que la actuación de Teodora no ocurría después de que su hijo hubiera llevado a cabo el transporte de la droga, sino durante el mismo, y que la intervención de aquélla era de coprotagonista simultánea. Coautoría incluida en el art. 28 en relación con el 368 CP.

13. - El tercero de los motivos concerniente a Teodora se refiere al art. 851.3º LECr, denunciando que en la sentencia no se resuelve la cuestión relativa a la aplicación del art. 21.2ª CP, de actuar la culpable a causa de su grave adicción a los estupefacientes dada su toxicomanía, con las consecuencias en el art. 66 CP.

    Respecto a la congruencia entre objetivo procesal y fallo hemos tratado, en general, dentro del apartado 5 de esta sentencia. Singularmente nos encontramos aquí también con que la defensa de Teodora no hizo referencia a atenuante alguna en sus conclusiones provisionales o definitivas, y, si bien en la proposición de pruebas, se refirió a un informe de la UCA sobre drogadicción y a la práctica de un informe pericial subsiguiente, que efectivamente fue evacuado en el juicio oral, todos ellos atañían a Oscar no a Teodora.

    Cumplió la Audiencia con no resolver explícitamente sobre otra circunstancia que la planteada: la reincidencia.

14. - En el motivo cuarto de Teodora, deducido al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la indebida aplicación de la circunstancia 8ª del art. 28 CP, en relación con el art. 66.5ª.

    Se arguye que no está probada la circunstancia de reincidencia, al no haberse traído a la causa certificación o testimonio de la sentencia de 24 de enero de 2002 y sí sólo el certificado del Registro Central de Penados y Rebeldes.

    El factum recoge que Teodora estaba ejecutoriamente condenada en sentencia del 23/1/2002, por un delito de tráfico de drogas, a la pena de dos años de prisión.

    El párrafo segundo del art. 22.8ª establece que, a los efectos de este número, no se comprobarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. Pero aquellos datos, si se ponen en relación con el art. 136 CP, excluyen que el 4/5/2004 pudieran estar cancelados los antecedentes penales.

    Por lo demás, y según lo hasta aquí expuesto, no habría supuesto para compensar la agravante con atenuante alguna.

15. - Con todo ello precedería no haber lugar al recurso de Teodora, pero, en aplicación del art. 903 LECr, la supresión de la responsabilidad personal subsidiaria, procedente para Crescencia ha de apreciarse también para Teodora.

    Recurso de Benita.

16. - El único motivo de Benita ha sido deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24.2 CE, al haber sido condenada sin prueba acreditativa de que adquiriera droga en la CALLE002 para venderla a terceros o que enviara a sus hijos a por ella.

    La secuencia de la intervención de Benita y de sus hijos Jose Francisco y Berta, según la declaración en el juicio oral de los policías- testigos NUM004 y NUM005, está compuesta por la llegada a su casa de los Macarena Oscar y Teodora adquirentes de cocaína y heroína - condición probada según lo que hemos venido exponiendo-, la salida inmediata de los hijos de Benita a la vivienda de Crescencia, la almacenista -carácter que asimismo hemos tenido por probado-, la vuelta de los hijos de Benita a la casa de ésta, y la salida de los Oscar Macarena y Teodora de la casa de Benita y su marcha hasta que fueron interceptados. A lo que ha de unirse, como también directamente probado, el hallazgo de cocaína, heroína y utensilios relacionados con el tráfico de drogas en la vivienda de la almacenista, según consta en el acta de registro, y en poder de los mencionados compradores, según declaran los agentes policiales y los adquirentes, y añadirse los informes periciales sobre naturaleza, cantidad y pureza de lo aprehendido.

    Se trata de la confluencia de un conjunto de indicios basados en hechos directamente probados; además de pruebas directas. Sin que en el hilo discursivo perteneciente a los primeros o en la evaluación de las segundas se advierta irracionalidad alguna. Todo ello es compatible con que no fuera igual la pureza de lo hallado en casa de Crescencia y en poder de los Macarena Oscar Teodora, pues fácilmente pudo ser mudada en alguna de las casas.

    La presunción de inocencia se tuvo correctamente desvirtuada. Y debe declarase no haber lugar al recurso, con imposición de costas.

    Recurso de Jose Francisco.

17. - La Defensa de Jose Francisco ha deducido un único motivo de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ, por la vulneración del art. 24.2 CE, en orden al derecho a la presunción de inocencia, por no haber prueba de cargo acerca de que colaborase con su madre Benita, "para adquirir droga en la CALLE002 ".

    Pues bien respecto a la intervención de Jose Francisco, hemos de estar a lo que hemos expuesto en el apartado 15, sin más que especificar que Jose Francisco conducía una furgoneta para los traslados que allí se detallan; habiéndose contado con la prueba testifical de los policías. Intervención que es calificada por la Audiencia como de mera complicidad.

    Introduce también en este motivo el recurso la alusión a que la sordomudez de Jose Francisco debió dar lugar a apreciar la eximente completa del art. 20.3 CP ; al mismo tiempo que parece referirse el recurrente a que aquella limitación sería objeción para entender que en su intervención mediara el conocimiento de que colaboraba en el tráfico de la droga.

    Mas, como la Audiencia sostiene al respecto, de manera no irracional sino ajustada a la general experiencia, no cabe reputar que, quien repetidamente conduce una furgoneta, carezca por la repercusión síquica de su sordomudez, de capacidad para entender lo que está haciendo y para actuar con arreglo a esa comprensión; como tampoco que no pueda entenderse que era consciente de estar cooperando con su madre en el traslado de las drogas.

    Debe declararse no haber lugar al recurso, con imposición de costas.

    III.

Que debemos declarar y declaramos:

Haber lugar al recurso de casación que ha interpuesto el Ministerio Fiscal, por infracción de ley, contra la sentencia dictada, el 17 de enero de 2008, por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, en proceso sobre delito contra la salud pública y otro; la cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicte. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Haber lugar en parte por infracción de ley, a los recursos de casación que han interpuesto Crescencia y Teodora contra aquella sentencia; la cual sentencia casamos y anulamos en la parte relativa a la responsabilidad personal subsidiaria de dichas acusadas; para ser sustituida por la que a continuación se dicte; y se declaran de oficio las costas de esos recursos.

No haber lugar a los sendos recursos de casación que han interpuesto Benita, por vulneración constitucional, Jose Francisco, por vulneración constitucional, Oscar, por vulneración constitucional, y Macarena, por vulneración constitucional, contra aquella sentencia; y se impone a cada uno de esos recurrentes las costas de su recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil nueve

En la causa Rollo número 18/2004, dimanante del Sumario número 130/2005 del Juzgado de Instrucción número 19 de los de Valencia, seguida contra Benita, con dni número NUM006, hija de Miguel y de Isabel, nacida en Valencia el día 16 de junio de 1959, Jose Francisco, con dni número NUM007, hijo de Miguel y de Isabel, nacido en Valencia el día 28 de noviembre de 1982, Crescencia, con dni número NUM008, hija de Antonio y de Rosana, nacida en Valencia el día 19 de febrero de 1963, Oscar, con dni número NUM009, hijo de Ginés y de Rosario, nacido en Valencia el día 25 de junio de 1977, Teodora, con dni número NUM010, hija de José y de Manuela, nacida en La Unión (Murcia) el día 24 de mayo de 1954, Macarena, con dni número NUM011, hija de Ricardo y de Emilia, nacida en Alzira el día 21 de marzo de 1978, Josefa, con dni número NUM012, hija de Jesús y de Candela, nacida en Madrid el día 22 de julio de 1977, y Anselmo, con dni número NUM013, hijo de Juan Ramón y de Beatriz, nacido en Valencia el día 3 de enero de 1963, por delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, dictó la Sentencia número 27/2008, que ha sido casada y anulada en parte, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, que a continuación se dicta. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluso la declaración de hechos probados.

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, salvo que, por las razones expuestas en la anterior resolución de esta Sala, a) en la condena a Benita ha de comprenderse en el supuesto agravado del art. 369.9º del Código Penal, redacción vigente al tiempo de los hechos -ahora art. 370.1º -, b) en la condena ha de comprenderse en el comiso del automóvil Mercedes Vito H-....-JV y c) en la condena de Crescencia debe suprimirse la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la pena de multa, y lo mismo ha de efectuarse en la de Teodora.

2. A fin de individualizar las nuevas penas de Benita, no constan elementos personales para superar los mínimos correspondientes a la pena superior en grado, respecto a la prisión, o al tanto en la multa, ex art. 369 CP.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia del 17 de enero de 2008 y sus autos de aclaración, salvo que:

La condena de Benita lo es, como autora penalmente responsable del delito agravado del art. 369.9º del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, sin circunstancias genéricas modificativas, a las penas de nueve años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de doce mil euros de multa.

Se acuerda el comiso del automóvil Mercedes Vito H-....-JV.

Se suprime la responsabilidad personal subsidiaria de Crescencia, y de Teodora.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.