STS 547/2009, 19 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 547/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 19 Mayo 2009 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por Gloria (acusación particular) en nombre y representación de su hija Rafaela, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 17, que condenó a Celestino, por el delito de abuso sexual pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal, estando la recurrente representada por el Procurador D. Jose Carlos Romero Garcia, siendo parte recurrida Celestino, representado por el Procurador Dª Matilde Carmen Tello Borrell.
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- El Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, incoó procedimiento Sumario nº 1/07 contra Celestino, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 17 que con fecha 4 de Julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" UNICO.- A las 9,00 horas de una fecha no concretada pero a finales del mes de junio de 2.006, Rafaela, de nacionalidad hondureña, nacida el día 29 de octubre de 1.994, y por lo tanto con 11 años de edad en aquella fecha, acudió en compañía dela hermanastra de su madre, Josefa, al domicilio del novio de ésta en donde se encontraron también con Celestino, de nacionalidad dominicana, nacido el día 4 de Febrero de 1.988 y sin antecedentes penales, que era primo del novio de Josefa.
Una vez en el mismo y transcurrido un rato, Celestino, con el que se había comunicado telefónicamente en ocasiones anteriores, cogió de la mano a Rafaela y se dirigieron ambos al dormitorio de la vivienda en donde ésta se sentó en la cama comenzando Celestino a quitarle la ropa, acariciarla y besarla, y poniéndose un preservativo la penetró vaginalmente una vez que aquella se encontraba tumbada para inmediatamente después puestos en pie y situados contra la pared penetrarla analmente.
A continuación tanto Rafaela como Celestino salieron de la habitación y se unieron en la sala de la casa a Josefa y su novio que habían permanecido en la terraza de la vivienda, así como el hermano de éste, abandonando Rafaela media hora despés la casa".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Celestino, como autor responsable de un delito de abuso sexual pública de los artículos 182.1 y 2 en relación con el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante analógica de falta de comprensión de la entidad de los hechos en los que se veía implicado a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y la accesoria de prohibición de acercarse a Rafaela a una distancia no inferior a quinientos metros durante cuatro años y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
En via de responsabilidad civil, el condenado Celestino indemnizará a la menor Rafaela, en la persona de su representante legal en la cantidad de mil euros ( 1.00 ).
Notifiquese esta Sentencia al condenado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de Casación por infracción de Ley por Gloria, en representación de su hija Rafaela, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de la Acusación particular Gloria, en representación de su hija Rafaela, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849.1 de la LECr.
Al amparo del art. 116 de la LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 13 de mayo de 2.009.
En el primer motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 21.6ª CP por aplicación indebida. La Acusación Particular entiende que en el caso no se dan las circunstancias en las que la Audiencia fundamentó la atenuante aplicada al acusado, dado que la edad de éste (había cumplido los 18 años unos meses antes) no le impedía comprender la gravedad del hecho y que su errónea percepción de la situación, suponiendo que la tía de la niña le había facilitado la relación con ésta, es irrelevante. El Ministerio Fiscal apoyó el motivo.
El motivo debe ser desestimado.
El Tribunal a quo descartó el error (de tipo, art. 14.1.CP ) sobre la edad de la víctima. Sin embargo, estimó aplicable una atenuante analógica muy cualificada basándose en que "en el presente caso no pueden dejar de tenerse en consideración las condiciones socioambientales en las que se produjeron los hechos, y la edad del acusado, condiciones que influyeron en la falta de comprensión por su parte del alcance de aquellos". En este sentido fue tenido en cuenta por la Audiencia que "el origen dominicano del acusado y que acababa de llegar a España", la menor edad con la que se inician las relaciones sexuales en su país de origen y la tolerancia de la relación por parte de la tía de la niña. A ello unió la Audiencia en su argumentación la incidencia de una cierta inmadurez del acusado, dado que éste había cumplido los 18 años poco antes. Como consecuencia de lo anterior la Audiencia estimó, aplicando el art. 66.2º. CP, que debía atenuar la pena en dos grados y aplicarla en su mitad inferior.
La Sala debe señalar que el Tribunal de instancia situó equivocadamente el problema planteado por el presente caso, pero su decisión es correcta en el resultado. En efecto, una vez establecido que el acusado no pudo conocer el alcance de su acción, cuestión de hecho que no puede ser modificada en casación, la Audiencia debió haber aplicado las reglas especiales del error de prohibición (art. 14.3.CP ), dado que el acusado conocía la edad de la víctima con la que tuvo acceso carnal, y por lo tanto los elementos del tipo objetivo, y sólo desconocía el alcance legal de su conducta. Ello significa que obró sin conciencia de la antijuricidad, es decir, con un error sobre la prohibición. El art. 14.3. CP diferencia el tratamiento que debe darse al desconocimiento del tipo objetivo, que en cualquier caso excluye el dolo, y el que corresponde dar al desconocimiento de la antijuricidad, que no exculpa al autor cuando éste hubiera podido conocer el derecho, previéndo la ley para tales supuestos sólo una atenuación de la pena acorde con su menor culpabilidad.
La Audiencia, no obstante el erróneo planteamiento de la sentencia recurrida, llegó a la misma solución por la vía de la aplicación de una atenuante muy cualificada que ha conducido al mismo resultado punitivo que si se hubiera estimado el error sobre la prohibición (art 14.3º CP ), dado que el error indudablemente debe ser considerado vencible y, por lo tanto, sólo puede merecer la señalada atenuación de la pena.
En efecto, el error sobre la antijuricidad es vencible o evitable cuando el autor pudo conocer la contrariedad al derecho de su acción y, por lo tanto, obrar de manera distinta a cómo lo hizo. En el presente caso el carácter vencible del error sobre la antijuricidad es claro. A pesar de su relativamente corta estancia en España y de que no ha sido comprobado en el proceso - como hubiera sido deseable- si el derecho penal dominicano contiene disposiciones análogas a las del derecho español en esta materia, es evidente que las cuestiones relacionadas con los abusos sexuales cometidos con menores es un tema cotidiano de la sociedad española actual, con importante reflejo en los medios de comunicación. De ello es posible concluir que el acusado hubiera podido con un cierto esfuerzo de conciencia comprender la antijuricidad del hecho en nuestro orden jurídico.
En lo que concierne a la gravedad de la culpabilidad del acusado y a la consecuente atenuación de la pena que impone el art. 14.3 CP, la Sala estima que la reducción de la pena en dos grados es adecuada a la posibilidad que tuvo el acusado de vencer el error sobre la prohibición. Ante la ausencia de toda constancia sobre el desarrollo intelectual del acusado, es correcta la valoración realizada en este caso por la Audiencia respecto de la incidencia de la edad en la menor gravedad de la culpabilidad.
El segundo motivo del recurso, también apoyado por la representante del Ministerio Fiscal, impugna la determinación del daño moral en la suma de 1.000 euros.
El motivo debe ser estimado.
La determinación del daño moral por el Tribunal a quo se realizó sobre dos bases: la comprobación de la tristeza que padece la niña por los hechos, que pudo comprobar en el juicio oral y en el baremo anexo al RDL 8/2004, atribuyendo "un punto a la secuela y añadirle un veinte por ciento, dado que la conducta penada es de naturaleza dolosa".
Dejando de lado si es aplicable al caso el RDL 8/2004, que la Sra. representante del Ministerio Fiscal ha puesto en duda, es evidente que la indemnización no resulta adecuada para hechos que tienen la posibilidad de incidir negativamente en el desarrollo psicológico de la menor, dado que ésta es la razón por la cual el consentimiento de la niña no tiene validez. De todos modos, entre los 15.000 euros solicitados por el Fiscal y los 30.000 euros que solicitó la Acusación Particular, la Sala estima que la suma adecuada para la indemnización del daño moral, considerando la gravedad del hecho señalada por la Audiencia, es la de 7.500 euros.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por la acusación particular Gloria en representación de su hija Rafaela, contra Sentencia dictada en fecha 4 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid , sección nº 17 en Rollo penal dimanante de procedimiento Sumario nº 1/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, con estimación del segundo motivo y desestimando el primer motivo, y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia en el extremo que afecte a dicho motivo, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuniquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 10 de los de Madrid, se incoó procedimiento Sumario nº 1/07 contra Celestino, habiendo sido acusación particular Gloria en representación de su hija Rafaela, en cuya causa se dictó Sentencia con fecha 4 de Julio de 2008, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 17, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos Sres expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.
Que debemos MANTENER Y MANTENEMOS todos los pronunciamientos del fallo de la Sentencia nº 697/08 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección nº 17, de cuatro de Julio de 2008, modificándola en lo referente a la responsabilidad civil del acusado Celestino que se fija en 7.500 .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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