STS 560/2009, 27 de Mayo de 2009

Por vía del art. 849.1º L.E.Cr., se denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del inciso segundo del art. 351 C.P.

El recurrente sostiene que la actuación del acusado generó un peligro de menor entidad, como así lo apreció el Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales y calificar definitivamente los hechos subsumiéndolos en el precepto que ahora invoca.

El motivo debe ser desestimado.

De entrada, debe señalarse que la modificación de la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal - que habría determinado una eventual vulneración del principio acusatorio- no vinculaba al Tribunal al existir otra parte procesal (la acusación particular) que interesó la aplicación del tipo penal por el que definitivamente fue condenado el acusado.

En lo que hace al "error iuris" que se predica por el recurrente, en ningún caso puede aceptarse la pretensión impugnativa que éste propugna. No es sólo que en la declaración de Hechos Probados -que debe ser escrupulosamente respetada, dada la vía casacional utilizada- el Tribunal sentenciador consigne expresamente que el acusado produjo un incendio de gran importancia, con tres focos diferentes en las dos plantas de aparcamientos y focos además en el interior de varios trasteros, siendo el trastero más afectado el nº NUM002, creando un claro y muy grave peligro para la vida e integridad física de las numerosas personas que habitaban en el edificio. Es que este último dato de indudable vocación fáctica, se sustenta vigorosamente en las circunstancias de lugar, tiempo y "modus operandi" debidamente acreditadas que figuran en el relato histórico, de manera que en ningún caso cabe considerar un riesgo de menor entidad el producido por la acción típica del acusado.

Así debe inferirse desde una valoración racional y lógica de dichas circunstancias concurrentes y de la experiencia común en esta clase de episodios. En efecto, el "factum" establece que el acusado sobre las 03,45 horas del domingo 3 de febrero de 2.003 se encontraba en el sótano del inmueble en el que habitaba, el denominado " EDIFICIO000 ", sito en el nº NUM000 de la AVENIDA000 de Málaga, concretamente en el trastero propiedad de su familiar, sito en la primera planta del sótano referido, dedicada junto con la segunda planta de sótano, a aparcamiento de vehículos y trasteros. La edificación consta además de trece plantas, con cuatro viviendas por planta, y dispone de una instalación de gas para servicios comunes cuyo depósito se encuentra instalado en la planta inmediata a los sótanos. Sobre las 4,00 horas, aproximadamente, el acusado cogió una garrafa de plástico de 5 litros que contenía una cantidad indeterminada de gasolina, bajó a la segunda planta del garaje y vertió la gasolina sobre el vehículo matrícula WU-....-WB, estacionado en la plaza nº NUM001, y sobre el vehículo matrícula....-PVJ, este último propiedad de su padre, prendiéndoles fuego, e igualmente prendió fuego en el interior de varios trasteros, introduciéndolo a través de los espacios abiertos existentes en la parte superior de las paredes de los mismos. Asimismo, subió a la planta primera de aparcamientos y vertió gasolina sobre el vehículo Jaguar S-Type, matrícula MA-4618-DF, situado en la plaza de aparcamiento nº 20 y le prendió también fuego. De esa forma, produjo un incendio de gran importancia, con tres focos diferentes en las dos plantas de aparcamientos y focos además en el interior de varios trasteros, siendo el trastero más afectado el nº NUM002, creando un claro y muy grave peligro para la vida e integridad fisica de las numerosas personas que habitaban en el edificio, ya que de haber explosionado alguno de los citados vehículos la estructura del edificio hubiera sufrido serios e irreparables desperfectos, pues, aún sin producirse la referida explosión, parte del forjado del techo de la segunda planta de aparcamientos se desprendió, cayendo sobre el vehículo MA-6796-BY y el ciclomotor Piaggio Liberty....-....-YYL, resultando también afectado el aljibe del edificio, ello sin contar con el evidente peligro creado para las personas que se hubieran encontrado allí o accedieran en el momento. Afortunadamente, gracias a la intervención de la Policía Local de Málaga, y a la rápida y eficaz intervención del Real Cuerpo de Bomberos del Ayuntamiento de Málaga, con la ayuda de un croquis elaborado por D. Pablo Jesús, arquitecto técnico y presidente de la Comunidad de Propietarios, sólo hubo que lamentar los desperfectos materiales que se describirán. A consecuencia del incendio referido, que generó un intenso humo y gran temperatura, quedaron afectados además del forjado del sótano y aljibe, un gran número de vehículos, la totalidad de los trasteros, la instalación eléctrica, los bajantes del agua, el sistema de ventilación de los sótanos, etc.

Este Tribunal Supremo ha considerado (SS 1284/98, de 3 de octubre; 1457/99 de 2 de noviembre y 1208/2000 de 7 de julio ), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 del C. P. (incendio) son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado (SSTS 2201/2001, de 6 de marzo de 2002; 724/2003 de 14 de mayo ) que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del C.P., no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 346 del C.P.) sino el potencial o abstracto (STS 1263/2003, de 7 de octubre ). Según se argumenta en la sentencia 1457/99, la consideración de delito de riesgo abstracto se ha acentuado en la medida en que en el inciso segundo del art. 351 se prevé una atenuación de la pena cuando la entidad del peligro sea menor. Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 381/2001 de 13 de marzo, el tipo del art. 351 del C. Penal, no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas aunque este debe ser conocido por él (dolo eventual SSTS142/97, de 5 de febrero): (SSTS 2201/2001, de 6 de marzo de 2002 y 724/2003, de 14 de mayo ).

En nuestra STS de 3 de diciembre de 2.007, reiterábamos que el delito de incendio del art. 351 del C. Penal "ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto (STS núm. 1342/2000, de 18 de julio; STS núm. 1585/2001, de 12 de septiembre; STS núm. 2201/2001, de 6 de marzo de 2002; STS núm. 753/2002, de 26 de abril ), aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial. Como se dice en la STS núm. 1263/2003, de 7 de octubre, "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto- concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro". En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial, resulta patente que la reclamación casacional no puede prosperar, y que la argumentación de la sentencia recurrida al excluir la aplicación del tipo atenuado, no admite reparo, puesto que aunque no hubo víctimas, no debe olvidarse que el tipo penal básico aplicado sanciona a quienes provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas. Los posibles resultados lesivos o letales integran otras infracciones sancionables, en su caso, en concurso con el delito de incendio. La consumación del delito únicamente requiere que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas, no requiriendo que efectivamente se produzca un resultado lesivo para las mismas. Ahora bien, en los casos en que la entidad del peligro sea menor, atendidas las demás circunstancias del hecho, se concede a los Jueces o Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero del artículo citado. La menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales.

Y es claro que en el caso examinado, esparcir gasolina en un aparcamiento sobre varios coches y prenderles fuego, así como en varios trasteros produciendo un incendio "de gran importancia, como lo acredita el resultado que se especifica en el "factum", con potencionalidad enorme si el incendio ya producido hubiera alcanzado a elementos tan peligrosos como los depósitos de combustible de otros coches o el depósito de gas del edificio, no es causante de un riesgo menor para la vida e integridad física de las personas que a esa hora de la madrugada de un domingo, pernoctaban en las viviendas del edificio, sino de un peligro manifiestamente grave.

De manera que, partiendo de la actividad desarrollada por el acusado que se describe en el "factum", del empleo de gasolina para prender fuego a vehículos y trasteros, no puede ponerse en duda que las posibilidades -y, aun, grandes probabilidades- de propagación desde el momento del inicio del fuego, son evidentes. Y, por lo mismo es clara la existencia de un peligro para la vida o la integridad física de las personas que se encontraban en el interior de las viviendas, habida cuenta de la potencialidad de la conducta para su creación, una vez afirmada la existencia de un evidente riesgo de propagación. No es preciso, como se dijo más arriba, que exista un peligro concreto para la vida o la integridad física, bastando el hipotético o potencial.

Por la misma vía se alega aplicación indebida de la agravante 2ª del art. 22 C.P., que no había sido solicitada por la acusación pública pero sí por la particular.

La sentencia, siguiendo la doctrina de esta Sala, explica que la agravante en cuestión, consistente en el aprovechamiento de las circunstancias de tiempo y lugar que debiliten la defensa de los ofendidos y faciliten la impunidad del delincuente, y que tales elementos concurren en la acción del acusado.

Aunque ciertamente el recurrente no lo plantea, cabría considerar que si la concurrencia del componente típico del delito del riesgo para la vida e integridad de las personas producido por el incendio se encuentra fundamentada -entre otras causas- en la hora intempestiva en que el acusado prendió los fuegos y el lugar solitario en que tales acciones se llevaron a cabo, y que estas circunstancias fueron de indudable trascendencia para generar el grave peligro que se originó para los habitantes del edificio, no parecerá que esas mismas circunstancias se tomen para fundamentar el presupuesto fáctico de la agravante.

En lo que atañe al lugar, siendo así que el incendio se produjo al prender fuego a los coches y a los trasteros, el espacio geográfico en el que se encontraban forma parte integrante de la acción típica en cuanto que el incendio ocasionado tuvo que producirse donde estaban ubicados aquéllos. Sin embargo, el momento elegido por el acusado para ejecutar la acción delictiva sí que resulta determinante para aplicar la agravante, toda vez que a la hora en que se llevó a cabo, facilitaba la conducta delictiva y la impunidad del autor, que pudo actuar con toda comodidad y abandonar el escenario lejos de la observación de cualquier persona. Y en este punto debe señalarse que aunque la hora en que se ocasionó el incendio coadyuvó a generar el peligro para los moradores del inmueble, dado el método comisivo utilizado, el mismo riesgo o poco menos se hubiera producido de provocar el incendio en horas diversas.

El motivo debe ser desestimado.

Seguidamente se impugna la inaplicación de la atenuante del art. 21.1, como muy cualificada, de trastorno mental, que debería haber sido aplicado en lugar de la analógica del art. 21.6 C.P.

El Tribunal a quo ha aplicado la atenuante analógica tras haber analizado los dos informes periciales elaborados al respecto, un por el perito de parte y otro por el médico forense. Del primero señala que el psiquiatra examinó al acusado cuatro meses después del incendio y que desde entonces lo tiene en tratamiento, estimando que aquél actuó bajo una psicosis reactiva breve que mermaba sensiblemente sus facultades intelectivas y volitivas. Pero la Sala sentenciadora pone en cuarentena la eficacia probatoria de este dictamen al apreciar "la escasa consistencia del informe psiquiátrico, basado en gran parte en suposiciones".

Junto a ello, el Tribunal ha valorado el informe del médico-forense, que examinó al acusado sólo dos días después de los hechos, y que en relación con la exploración psíquica "no le encontró enfermedad alguna de tipo psicótico, aun cuando advirtió una personalidad con síntomas ansioso-depresivos".

En el ejercicio de su soberana facultad de valoración de la prueba, el Tribunal no ha considerado probada una perturbación especialmente importante de las facultades cognoscitivas y/o volitivas del sujeto que produjeran una grave minoración de su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta o de actuar de manera distinta, por lo que, aún aceptando una cierta "alteración" de esas facultades intelectivas y volitivas, aprecia, razonada y razonablemente, la atenuante analógica.

El motivo debe desestimarse.

También al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se denuncia, por último, infracción de ley por inaplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 C.P., como muy cualificada, y no la analógica del art. 21.6.

El motivo se sustenta en el hecho probado de que el acusado presentó con anterioridad al plenario un aval por importe de 82.856,57 euros, en garantía de pago de la indemnización que habría de fijar el Tribunal.

Es de interés destacar especialmente que el acusado no hizo entrega de cantidad alguna a los perjudicados individuales que sufrieron daños en sus bienes materiales propios, ni tampoco a la Comunidad de Propietarios por los graves desperfectos causados en las zonas comunes del inmueble. Se limitó a aportar un aval bancario ante el órgano jurisdiccional como garantía del cumplimiento de una obligación futura de indemnización de los daños y perjuicios causados, conducta ésta que puede fundamentar -según los casos- la aplicación de la atenuante ordinaria, pero no la muy cualificada (véase, STS de 5 de febrero de 2.007 ).

Este criterio se ratifica en numerosas sentencias de las que podemos citar como particularmente expresiva al examinar un supuesto igual al presente, la STS de 16 de septiembre de 2.003, en la que ratificábamos la exclusión por la Sala de instancia de la apreciación como muy cualificada de esta atenuante de reparación del daño aunque tal reparación haya sido total, ya que "el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende la Defensa". Y argumentábamos que del mismo modo que esta Sala ha declarado que esta atenuante es un tanto selectiva y discriminatoria, en cuanto que deja fuera de sus posibilidades a las personas que carecen de recursos económicos, pero también sería injusto prescindir de ella en los casos en que el autor desarrolla una conducta activa de reparación o disminución del daño y que es cierto que no es necesaria exclusivamente una actuación indemnizatoria de carácter económico ya que la atenuante pudiera tener entrada en los supuestos en que se produce la restitución de los bienes o cuando el culpable trata de reparar los efectos del delito por otras vías alternativas, como la petición de perdón o cualquier otro género (donación de sangre) de satisfacción que, sin entrar directamente en el tipo podrían tener un cauce por el camino de la analogía, debe subrayarse que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico. No es asumible que a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple y a quien la reparación total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.

En el mismo sentido, incluso se excluye la atenuante ordinaria en las SS.T.S. de 19 de enero de 2.006 y 28 de febrero de 2.004 entre otras muchas por el hecho de que el acusado haya efectuado la consignación de dinero en vísperas del juicio para el caso de que fuese condenado, pero sin solicitar que esa cantidad fuese entregada a los perjudicados por el delito.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE "ALLIANZ", COMPAÑÍA ASEGURADORA

Un solo motivo formula esta recurrente, personada en el procedimiento como actor civil, denunciando por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr., la inaplicación del art. 110 C.P. en relación con los arts. 110 L.E.Cr. y 1.203, 1.209 y 1.210 C. Civil, porque el Tribunal de instancia ha excluido la indemnización solicitada por la recurrente en su calidad de perjudicada.

Alega el motivo que, contra lo que declara la sentencia, la recurrente no ejercitó en ningún momento la acusación particular, como consta expresamente en el escrito de personación de 29 de mayo de 2.006 y también en el escrito de calificación de 10 de octubre de 2.007, participando única y exclusivamente como actor civil y por ello disiente de la afirmación que contiene la sentencia cuando señala que tanto la comunidad de propietarios como la empresa Huevos y Carnes Málaga, S.A., titulares dominicales de bienes afectados notablemente por el incendio, tiene perfecto derecho a ejercitar la acusación particular. No así las compañías aseguradoras, Allianz, Agrupación Mutua Aseguradora y Ama, pues ninguna de ellas ha estado afectada por el incendio, por lo que no cabe admitirlas como titulares de la acción penal, al no estar directamente perjudicadas por el delito, según el art. 110 de la L.E.Cr. La fuente de su obligación es independiente y deriva del contrato de seguro suscrito con su respectivo asegurado, que en este caso sí es directamente perjudicado por el delito. A las aseguradoras les asiste, en su caso, el derecho de repetición frente al responsable de los daños en los términos definidos en la Ley de Contrato de Seguro (art. 43 ), según sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.991 y 18 de febrero de 2.003, esta última en ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruíz. Terceros sólo son, por tanto, los que han sido directamente perjudicados por el hecho delictivo y no los titulares de una acción de repetición ni los que estén enlazados con la víctima con relaciones contractuales que se ven afectadas por el hecho punible y que, en realidad, no derivan de él sino de la sentencia condenatoria.

Argumenta la recurrente que el art. 110 C.P. previene la inexcusable obligación del autor de un delito o falta de reparar el daño e indemnizar los perjuicios que su conducta ha producido. Y salvo que las acciones civiles se hayan reservado para su ejercicio en el orden civil, la sentencia debe inexcusablemente amparar y conceder esa reparación o indemnización. Pues bien, ello no ocurre con la hoy recurrida, al haberse infringido el precepto ya indicado. Resulta que, pese al ejercicio de las acciones civiles, la sentencia deja sin reparar ni indemnizar la gran mayoría de los daños y perjuicios producidos en el incendio, y satisfechos por las aseguradoras. Daños y perjuicios que están perfectamente acreditados en autos, así como las constantes manifestaciones de los perjudicados de que fueron abonadas por aquéllas. Al excluirse a Allianz de la condición de perjudicada se vulnera tanto su derecho a ejercitar la acción civil en sede penal, como la obligación de atender las responsabilidades civiles que el delito ha generado. Con el paradójico agravante de que se ha contemplado una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal consistente en la reparación del daño, por haberse aportado un aval para garantizar las indemnizaciones que fijara la sentencia, y, sin embargo, los perjuicios más cuantiosos quedan excluidos de la sentencia, con notable infracción del art. 110 C.P. citado.

En un informe tan extenso como documentado en la doctrina jurisprudencial de esta Sala y jurídicamente irreprochable con el que nos hace gracia, el Ministerio Fiscal muestra su "apoyo expreso" al motivo formulado por el recurrente, y que, por sus propios fundamentos debe ser estimado. Así, se cita la STS de 24 de febrero de 2.005 que expresa que "para resolver este problema, es decir, si una compañía aseguradora que cubre un determinado riesgo, y que a consecuencia de la acción u omisión de su asegurado, satisface el importe de la indemnización pactada en la póliza o legalmente establecida (como en los casos de seguro obligatorio) al perjudicado por el delito, puede subrogarse en la posición de éste, en el seno del procedimiento penal y actuando como tercero civil perjudicado, reclamar del acusado el importe de lo satisfecho en nombre de éste al directamente perjudicado por el delito, hemos de partir de las posiciones jurídicas de las partes en conflicto. En efecto, será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo. Así, para poner un ejemplo, en la mecánica comisiva derivada de un accidente de tráfico ocasionado con imprudencia punible, no solamente será perjudicado el directamente afectado por la acción u omisión del sujeto activo del delito (que incuestionablemente lo es), sino todas aquellas personas que, por ese hecho, se vean en la obligación de realizar gastos, prestar servicios o satisfacer indemnizaciones. De ese modo, son terceros perjudicados las entidades de asistencia sanitaria que presten cualquier servicio para solventar la salud del accidentado o quien afronte las prestaciones económicas de cualquier tipo para aminorar o reparar las consecuencias del ilícito cometido. Ese tercer perjudicado siempre habrá de estar en la órbita jurídica del dañado o lesionado por el delito, nunca en la posición del causante del daño, imputado en la comisión delictiva, porque los que ostentan este estadio procesal, serán responsables directos o subsidiarios de la infracción penal, nunca terceros perjudicados por la misma, a los efectos de poder reclamar lo que tengan por conveniente de tal acusado en el proceso civil correspondiente, fuera siempre del proceso penal".

De donde, ciertamente, se infiere que pueden distinguirse dos supuestos distintos dependientes de la posición en el proceso del asegurado. Cuando el asegurado es el autor del delito, es claro que si la compañía aseguradora, en virtud de contrato o de la ley, quiere repetir el importe de lo pagado a un tercero perjudicado como consecuencia de tal delito en nombre de su cliente (asegurado), deberá verificarlo en el proceso civil que a su derecho convenga, pero nunca en el proceso penal, y ello como consecuencia de varias razones: en primer lugar, porque el pago no es consecuencia del delito, sino de su propio contrato, como ya hemos afirmado; en segundo lugar, porque la posición jurídica de la aseguradora del propio acusado se convierte de esta forma en contraria a los intereses de éste en el proceso penal, de modo que ostentaría una acción civil, que se contrapone con los intereses de su mismo asegurado; en tercer lugar, porque esta dualidad de posiciones, y las cuestiones que se solventan en el proceso penal, no es el ámbito adecuado para resolver los problemas derivados del contrato que quisiere hacer efectivo tal compañía aseguradora, porque el proceso penal no es el espacio más idóneo para desenvolverse los problemas derivados de las excepciones procesales, dilatorias o perentorias, o la misma interpretación del contrato, en el caso de que el asegurado pudiera oponerlas; ello sin contar con que, en muchos casos, se produciría la pretensión de un ilícito enriquecimiento, pues la aseguradora pretendería repetir aquello a lo que ya estaba obligada por el contrato (la indemnización al perjudicado); en cuarto lugar, porque el contenido del art. 117 del C. Penal es suficientemente explícito al respecto, desde nuestro punto de vista. Dicho precepto dice así: "los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda".

Esto es, tales aseguradores ostentan frente al ámbito jurídico de la víctima la condición de responsables directos hasta tal límite de lo pactado o legalmente establecido, pero con respecto a la órbita del causante de la infracción penal, que es el acusado, o lo que es lo mismo, su asegurado, si bien pueden ostentar algún derecho de repetición, la ley penal - en el precepto trascrito- les reserva tal acción, pero deberán ejercitarla en el procedimiento civil correspondiente, no en sede del proceso penal.

Hasta aquí perfecto, pero cuando la aseguradora cubre responsabilidad civil en el ámbito de la víctima la solución debe ser distinta. Siguiendo a la STS de 1 de marzo de 2.007, indicaremos que el Pleno no jurisdiccional de esta Sala ha señalado, el 30 de enero de 2.007, recogiendo la actual doctrina jurisprudencial que, "cuando la entidad aseguradora tenga concertado un contrato de seguro con el perjudicado por el delito y satisfaga cantidades en virtud de tal contrato, aquélla sí puede reclamar frente al responsable penal en el seno del proceso penal que se siga contra el mismo, como actora civil subrogándose en la posición del perjudicado".

Y, con cita de la STS de 22 de noviembre de 2.002, explicábamos que "La doctrina de esta Sala a lo largo de muchos años ha venido entendiendo que cuando los daños patrimoniales a indemnizar a favor, no del agraviado, por el delito, sino de terceras personas, como lo eran las compañías de seguros, las acciones civiles correspondientes no podían ejercitarse en el proceso penal, sino de modo separado ante la jurisdicción civil. Se fundaba tal jurisprudencia en la expresión "por razón del delito" utilizada en el art. 104 CP anterior. Se decía que el daño no se había producido por el delito sino por el contrato. Ciertamente podría haberse dicho que lo había producido el delito aunque indirectamente a través del contrato. Lo cierto es que nuestro legislador conocía este problema y el alcance que esta sala venía dando a esta expresión "por razón del delito", y cuando se redacta el nuevo art. 113 CP 95, que reproduce casi literalmente el texto del anterior 104, hace desaparecer esta expresión. A la vista de tal modificación legislativa entendemos que es ahora más adecuado al espíritu de la Ley el que esa acción de reembolso pueda ejercitarse dentro del proceso penal".

Todas estas consideraciones avalan la estimación del motivo, por lo que la sentencia de instancia habrá de casarse en este extremo, dictándose otra por esta Sala en la que condene al acusado en concepto de responsabilidades civiles a las cantidades dinerarias abonadas por las Compañías aseguradoras a los directamente perjudicados por el delito que se concreten en período de ejecución de sentencia.

III.