STS 514/2009, 20 de Mayo de 2009

En motivo único el Fiscal combate la sentencia de instancia a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr. por considerar indebidamente aplicado el art. 178 C.P. y consiguiente falta de aplicación del art. 179 del mismo Texto legal.

1. Respeta como es preceptivo el relato probatorio sentencial y de él extrae los datos que acreditarían el error iuris. Por una parte la sentencia describe el propósito del agente y la conducta desplegada que concreta del siguiente modo: "con el fin de dar satisfacción a sus deseos libidinosos tocó a la menor sus pechos y glúteos, le dio besos en el cuello, le desabrochó el pantalón, introduciendo la mano en su interior, tocando con los dedos la bulba", todo ello dentro de un contexto violento y agresivo, que determinó el ocasionamiento en la víctima de una serie de lesiones que el propio factum enumera y de las cuales interesa destacar al Fiscal el "desgarro supeficial de tres centímetros (son tres milímetros, dándose por corregido el error: art. 267 LOPJ ) en el introito que sangra al contacto" .

   Para clarificar el extremo destacado el Fiscal acude al fundamento jurídico 2º en el que el tribunal se refiere al informe médico forense y con ocasión del mismo se consigna por la Sala que la víctima "en la zona vulvar tenía una herida en fase de costra; que estas heridas no se producen sólas, que hay un agente externo que las provoca".

   En su argumentación nos dice el Fiscal que el introito vaginal o vestíbulo anatómicamente es el espacio situado entre los labios menores del órgano sexual femenino, en cuya ubicación se produjo una pequeña lesión sangrante, luego, se produjo una penetración violenta en la zona vestibular, en tanto ya fueron sobrepasados los labios de la cavidad vaginal, conclusión que obtiene discrepando de la sentencia que a su juicio difumina este hecho hablando de "vulva", ya que en pura lógica resulta imposible que la mano del acusado tocando la parte exterior de la vulva ocasione lesiones sangrantes en el interior de la vagina.

   A continuación cita alguna sentencia del Tribunal Supremo que ha afirmado que la introducción del pene en la zona genital femenina, aunque sólo sea parcial y se desarrolle en los labios de la vulva, ya constituye el delito de violación, incluso dentro de su porción externa.

   En definitiva, según su opinión en este caso sucedió que el sujeto activo introdujo sus dedos de forma violenta y vejatoria en la cavidad genital de la joven.

2. El Fiscal con apoyo en datos de la sentencia construye una versión razonable de lo que pudo ocurrir en el caso que nos ocupa, pero en cualquier caso es fruto de su inferencia, ciertamente fundada, pero no podemos sustituir a la del tribunal si también es fundada.

   Así, en primer lugar es preciso concretar en qué términos se desarrollan o describen los hechos probados de la sentencia, al objeto de concluir si de ellos se desprende una consciente y voluntaria penetración de los dedos del agente en la cavidad vaginal de la muchacha.

   Pues bien, el factum establece un contexto general en el que se precisa que el acusado "abordó" a la víctima "al objeto de tener relaciones sexuales con ella", expresión genérica en la que no es posible incluir la específica introducción de los dedos en la vagina de la mujer.

   Más adelante y ya dentro de su comportamiento delictivo desarrollado asigna al acusado el móvil de "dar satisfacción a sus deseos libidinosos" expresión que tampoco engloba la estricta intención de introducir los dedos en la vagina de la ofendida. Y dentro de los actos libidinosos especifica los que realizó el acusado: "tocó a la menor pechos y glúteos, le dio besos en el cuello, le desabrochó el pantalón introduciendo la mano en su interior tocando con los dedos la vulva".

3. Es necesario acudir a la fundamentación jurídica, con el fin de clarificar el factum y en ella se describe:

   1. la actuación violenta del acusado que aborda y agrede a la joven en el portal, golpeándola para vencer la resistencia; agresiones físicas que fueron previas o coetáneas a los tocamientos de que fue objeto y con la finalidad de lograrlos (fud. 1º).

   2. en el fundamento segundo después de indicar las lesiones padecidas por la joven contenidas en el informe médico, que corroboraban la versión de la ofendida, hace referencia la Audiencia a la descripción realizada en la vista pública por la doctora, destacando que la "víctima presentaba un bulto en el pecho, es decir, en el pecho tenía un tumor, no hematoma, porque sobresalía y en la zona vulvar tenía una herida en fase de costra; que estas heridas no se producen solas sino que hay un agente externo que las provoca".

4. Sobre esa base sentencial hemos de destacar que la Sala ha valorado directamente la prueba pericial (la doctora acudió al plenario) y en su descripción situaba el lugar donde se produjo la lesión en zona vulvar.

   Pero aunque a efectos hipotéticos entendamos que el lugar de la lesión se halla situado en la zona vaginal, no existe ningún dato en la sentencia que nos permita alcanzar el convencimiento de que el acusado tenía el propósito de introducir el dedo en tal cavidad anatómica de la mujer.

   El art. 179 nos habla de "introducción" de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (vaginal o anal), y es evidente que no podemos identificar las palpaciones, frotamientos o tocamientos con la introducción de un miembro corporal, aunque sea el dedo.

   Excluído del relato sentencial cualquier afirmación que dé base para tal juicio subsuntivo y no aflorando en la fundamentación jurídica la detectación por parte del tribunal de una clara introducción del dedo o dedos en la vagina, aunque el lugar concreto de la minúscula lesión formara parte de la misma, no puede excluirse como explicación plenamente razonable que ante la resisencia física de la joven frente al agresor en un tocamiento de la vulva (hechos probados) pudieran desplazarse involuntariamente los dedos del agente (la situación era tensa y violenta) y dañar esa zona vulvar (incluso vaginal) sin el menor propósito del agente de causar ese daño.

   Consecuentes con todo lo dicho, en este trance procesal y desde el respeto a los hechos probados que impone el art. 884-3 L.E.Cr. y a la convicción razonable del tribunal de instancia que gozó de inmediación, no puede estimarse el motivo del Ministerio Fiscal.

   Recurso de Victoriano.

El motivo primero articulado por el acusado lo ampara en el art. 5-4 LOPJ. y 852 L.E.Cr. por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia que tutela el art. 24-2 C.E.

1. El recurrente entiende que la prueba en que se apoya la sentencia condenatoria es insuficiente para acreditar la comisión de un hecho susceptible de ser calificado jurídicamente de agresión sexual (art. 178 C.P.).

   En el amplio desarrollo del motivo analiza las distintas pruebas existentes, reiterando que los de cargo no son fiables y los de descargo ni los ha tenido en cuenta el tribunal.

   Respecto a las primeras, entre las que figura en lugar relevante el testimonio de la víctima, se le pretende atribuir propósitos espurios, como revancha o venganza a las llamadas del acusado al telefonillo de la puerta que obligó a bajar al padre de la menor, con el que tuvo una discusión o enfrentamiento dialéctico.

   Pero de forma especial insiste una y otra vez en el testimonio de los policías locales nº 370 y 399, así como en lo depuesto por Luisa, que compartía casa con el acusado.

   Según la tesis del acusado entre la ofendida y él existían relaciones de noviazgo y en más de una ocasión han estado juntos en su vivienda. Cree que la única causa de la denuncia es simple reacción a las molestias provocadas por el recurrente al tocar el telefonillo de la vivienda de la ofendida.

2. El motivo no posee el suficiente sustento argumental para descalificar la convicción obtenida por el juzgador que, analizada en este trance procesal, este Tribunal entiende que fue suficiente para asentar una condena, después de una razonable ponderación de la prueba.

   En tal sentido refiere como probanza más relevante el testimonio de la víctima, perfectamente válido para desvirtuar la presunción de inocencia. Esta Sala más de una vez ha insistido acerca de las cautelas que han de ser observadas en las declaraciones de personas que al ser perjudicadas por el delito pueden estar soliviantadas o dolidas por él y exagerar las circunstancias del hecho, amén de que pueden constituirse, como es el caso, en acusadores particulares con petición de indemnizaciones sustanciosas.

   El tribunal ha analizado el testimonio desde los filtros garantistas que se suelen utilizar en estos casos: ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de relaciones personales previas, verosimilitud del testimonio con el reforzamiento de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y persistencia de la incriminación a través del tiempo sin ambigüedades y contradicciones.

   La declaración de la ofendida ha merecido plena credibilidad para el tribunal. Se conocían ofensor y ofendida hacía 15 días, eran vecinos y desde un intercambio de palabras en dos ocasiones anteriores sobre una herida en la pierna del acusado, no habían tenido ningún contacto.

   La menor para no soliviantar los ánimos en su casa o producir disgustos, calló en un inicio la situación angustiosa vivida, pero cuando insistió el acusado en llamar al telefonillo de la puerta, enojado el padre de la menor, ésta contó lo ocurrido y es a partir de tres días después de los hechos cuando éstos se denuncian y es objeto la menor de la exploración médica.

   Por lo demás las declaraciones de la ofendida, con las secundarias variaciones, fruto de las lógicas imprecisiones memorísticas (dependiendo de los recuerdos que vienen, persisten, desaparecen o se deforman), se mantuvieron en lo esencial firmes e inalterables.

   No existía, pues, ninguna animadversión personal previa y su versión fue reforzada por otras pruebas corroboradoras.

3. En el apartado de las corroboraciones podemos mencionar las siguientes:

   1. la declaración del propio acusado, que aún con versión distinta reconoce la existencia de caricias consentidas entre ellos, producidas en la habitación donde residía. Respecto a las lesiones que presentaba Marisol, sostiene que fueron consecuencia de las caricias y no de una acción violenta de su parte. Sin comentarios.

   2. la descripción médica de las lesiones amplia y variada según la objetiva reseña obrante en autos, cuya génesis nadie niega.

   3. el testimonio pericial de la perito médico que las considera adecuadas a la descripción hecha por la ofendida y en particular al referirse a tales heridas afirma "que éstas no se producen sólas, sino que hay un agente externo que las provoca".

4. Por su parte las contrapruebas no tienen beligerancia para debilitar la fuerza convictiva de las pruebas que acabamos de examinar. Lo depuesto por los policías locales hacía referencia a las simples manifestaciones recogidas de la testigo que convivía con el acusado, Luisa, cuyas declaraciones no le merecieron credibilidad al tribunal, no sólo por la razón de ciencia o términos y detalles de las mismas a efectos de provocar la convicción de sinceridad, sino porque halló una contradicción insalvable, pues el propio acusado afirma que sólo conocía a la ofendida 15 días, y la testigo sostuvo que salía con ella durante más de tres meses y poco menos que mantenía relaciones de noviazgo. Pues bien, tal elemento de descrédito de la testigo no ha sido combatido, y la insistencia de las afirmaciones de ésta carecen de la menor virtualidad, porque aunque existieran relaciones de noviazgo (que no se ha probado) la conducta sería igualmente delictiva. Incluso aunque formaran matrimonio, la actuación del acusado sería reprobable y sancionable a través del art. 178 del C.Penal.

   Por todo lo expuesto el motivo no puede prosperar, en tanto existió prueba de cargo legítima y apta para desvirtuar la presunción de inocencia, razonablemente valorada por el tribunal de instancia, no siendo posible en este trance procesal proceder a una revaloración de toda la practicada como hace el recurrente, ya que la convicción alcanzada por el tribunal de instancia no puede sustituirse gratuitamente por la del recurrente, ni por la de esta Sala de casación.

Canalizado vía art. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ. en el motivo segundo denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24-2 C.E.) por no haber llevado a cabo la pertinente individualización judicial de la pena privativa de libertad y la medida de alejamiento prevista en el art. 57 C.P., todo ello por así imponerlo el art. 120-3, 24-1º y 9-3 de la Constitución española y 66-6 C.Penal.

1. Al desarrollar el motivo achaca a la sentencia que no se hayan desarrollado o analizado todas las circunstancias concurrentes en el hecho y en su autor, estimando insuficiente las afirmaciones de la sentencia.

   La insuficiencia argumentativa en la individualización judicial de la pena debe llevar a dos soluciones:

   - dictar nueva sentencia en casación con imposición del mínimo legal.

   - o devolver la causa a la Sala de origen a fin de que motive la pena.

2. Al recurrente no le asiste razón. En la sentencia existe individualización de las penas, aunque ésta no sea amplia o exhaustiva, bastando con ser suficiente para justificar la cuantía de la misma con más o menos aproximación, ya que en esta materia no existen normas rígidas ni concretos parámetros referenciales vinculantes, sino que queda al prudente arbitrio del tribunal, el que contemplará las circunstancias más sobresalientes del hecho o del autor, aunque todas no los exteriorice, sino las necesarias para fundar la medida aproximada de la pena.

   En el caso que nos ocupa sí se aportaron razones o criterios, aun escuetos, que contribuyeron a individualizar la pena. Se dice en el fundamento jurídico séptimo que sobre una pena de uno a cuatro años, a la vista de las circunstancias concurrentes, es decir, teniendo en cuenta que la víctima es menor de edad y que los hechos ocurrieron en el portal y dependencias del edificio en el que ambos viven se fija en dos años de prisión.

   Así pues se tienen como datos:

   1. la duración de la pena (1 a 4 años), dentro de la cual al elegir 2 años, el tribunal la impone dentro de la mitad inferior, esto es, como si concurriera una circunstancia atenuante (art. 66-1 C.P.), cuando realmente no concurre. Consecuentemente en tal situación el recurrente puede computar en su favor cuantas circunstancias favorables entienda concurran en él, fundamentalmente de carácter personal (juventud, delincuente primario, etc.).

   2. a continuación incorpora un dato harto relevante. La edad o minoría de edad de la ofendida. Una persona de esta edad no se halla preparada para encajar una agresión violenta de las características de la de autos, no siendo de extrañar (el tribunal lo creyó) que haya tenido pesadillas y en definitiva el desagradable incidente le haya producido un estigma en su personalidad no formada, y en la causación de tal efecto no es determinante que el acusado tenga 20, 25 o 30 años, pues ello no altera la minoría de edad de la joven.

   3. por último se tiene en cuenta el lugar en que se producen los hechos por lo que tiene de atrevimiento o de descaro, pues a pesar de existir un riesgo de una intervención de un familiar o una reacción de éstos desaforada con consecuencias imprevisibles, hace mas peligroso al autor, pues si en tales circunstancias es capaz de agredir a una menor (junto al portal de su propia casa), la peligrosidad del sujeto debe aumentar a medida que disminuyen las posibilidades de aquélla de ser auxiliada o protegida.

3. Por todo lo expuesto hemos de considerar proporcionada y justa la pena impuesta. No es posible, por tanto, imponer la mínima legal en casos de no individualización, pues al reducir la pena a la menor posible operaría el efecto reductor con mayor fuerza que con una circunstancia nominada de atenuación, que obliga a imponerla en la mitad inferior, pero no en la mínima legal. Así pues, el error del tribunal que incumpliendo con su obligación de motivar no motiva, infringiendo el derecho a la tutela judicial efectiva, no se sanaría con la imposición de la sanción más leve posible. Lo procedente (que no es el caso) sería remitir las actuaciones a su origen para que se produzca la motivación, cuando no sea posible justificar la pena impuesta desde argumentaciones en el propio recurso de casación.

4. Respecto a la duración de 5 años de las medidas del art. 48 del C.Penal, según refiere el 57 del mismo Texto legal, es igualmente prudente y proporcionado y se justifica por vivir en el mismo portal, amén de imponerlo la tensión producida en su día entre el acusado y la familia de la ofendida, que el transcurso del tiempo establecido contribuirá a diluir o desactivar. La posibilidad de la duración oscila entre 1 año y 5 años por encima de la pena impuesta, es decir, de 3 a 8 años. Se imponen cinco para cumplir simultáneamente con la privativa de libertad, lo que es razonable a la vista de las circunstancias concurrentes y de la potestad de arbitrio que asiste al tribunal, que ha ejercido con prudencia.

   El motivo ha de rechazarse.

En el tercero y último motivo el recurrente, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. por corriente infracción de ley, estima indebidamente aplicados los arts. 109, 110, 113 y 115 C.Penal, todo ello en relación a la ausencia de motivación o arbitrariedad de la decisión en que ha podido incurrir el tribunal desatendiendo lo previsto en los arts. 9-3 y 120-3 de la C.E.

1. La esencia de la protesta se circunscribe a la falta de prueba de los daños morales, al no explicitar la sentencia las bases en que deben asentarse las cuantías indemnizatorias.

   Según el art. 109 y 110 es absolutamente indispensable que se pruebe que el daño o perjuicio existe y es consecuencia directa del delito, y a este respecto los hechos probados no contienen reflejo alguno ni precedente en que fundar los daños morales, ni se aporta prueba alguna de ellos, ni los informes forenses los refieren. Únicamente en la vista oral la ofendida habló de ciertos condicionamientos en las relaciones con los chicos y ciertas pesadillas.

   Respecto a las demás indemnizaciones por lesiones y días de incapacidad o necesarios para la curación no se especifican los baremos a los que el tribunal se acoge.

2. En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico".

   Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más alla de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5; 1490/2005 de 12-12 ).

   La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: "Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P.". El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales.

   Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

   1. necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

   2. imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

   3. atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

3. En el caso que nos ocupa el presupuesto jurídico que justifica la indemnización por daño moral es la brutal agresión sexual sufrida por una muchacha de 16 años, con las secuelas y consecuencias lesivas que el factum describe. Con tal base incluída en el factum el tribunal se halla en condiciones de considerar la producción de un daño moral. Las partes acusadoras lo pidieron (3.000 euros el Fiscal, 6.000 la acusación particular).

   La Audiencia, con ponderación y ajustándose no sólo a las circunstancias del caso sino al tratamiento jurídico que los tribunales han dispensado en estos casos, fija la cifra módica de 4.5000 euros.

   En la motivación incluye un dato, que pudo hacerse constar en hechos probados, pero no necesariamente, y es la declaración hecha por la ofendida en el plenario, cuando sometiéndose a la contradicción de las partes afirma la influencia negativa que el incidente le produjo en la relación futura con los chicos y la existencia de pesadillas que tenían su origen en la agresión sufrida. No es preciso que tales circunstancias posean otro sustento probatorio ya que son experiencias personales de la afectada. El tribunal aceptó y creyó tal versión en el ejercicio de su inatacable función de valorar la prueba y la tuvo en cuenta como motivación o razonamiento que reforzaba o reafirmaba los razonables y esperados efectos de un trato soportado por la menor de las características del relatado en el factum. La Audiencia no sólo creyó a la ofendida, sino que consideró normal y razonable que ese efecto en la salud psíquica de la joven se produzca a causa de los hechos probados relatados.

   Por todo ello la justificación y fijación de la cuantía indemnizatoria por daño moral es conforme a derecho.

4. En el apartado de las demás partidas indemnizatorias por razón del efecto lesivo de la agresión, el tribunal partiendo del dictamen pericial médico-forense, señala, conforme a lo que se halla dentro de la moderación en el foro una cantidad de 30 euros por día de lesión no incapacitante y 60 euros por cada uno de los de estancia hospitalaria.

   En su señalamiento no tiene por qué acogerse al baremo indemnizatorio previsto para el seguro obligatorio, sin perjuicio de que pueda servirle de referente en lo que estime necesario.

   En el caso de autos las cantidades indemnizatorias fueron moderadas, equilibradas y se hallan dentro de las pautas orientativas de los tribunales de justicia utilizadas en estos casos.

   El motivo, en general, debe rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determinan la expresa imposición de costas del recurso al acusado recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 901 L.E.Criminal.

III.