STS 520/2009, 14 de Mayo de 2009

El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Valencia, instruyó el Sumario con el número 2/2007, contra Artemio y Pedro Jesús, y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera, rollo 93/07) que, con fecha trece de Junio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Único.- A finales del año 2004, Prudencio, por negocios conectados con el tráfico de drogas, debía al proceso Pedro Jesús siete mil euros. Molesto porque no le pagaba la deuda a pesar del tiempo transcurrido, Pedro Jesús decidió acudir a los lugares que frecuentaba Prudencio sin lograr localizarle, anunciando represalias si no le pagaba la deuda. En algunas ocasiones estas visitas se realizaban por dos individuos de origen sudamericano, que actuaban en concierto con Pedro Jesús.

En los primeros días del mes de junio de 2005, Pedro Jesús se enteró que Prudencio estaba comiendo en un restaurante de la playa de la Malvarrosa de Valencia con Evelio, amigo de ambos, por lo que llamó por teléfono a éste preguntando si Prudencio estaba con él, pero al decirle que ya se había marchado le pidió que se esperase porque le quería hablar, presentándose poco después, recriminándole por haber dejado marchar a Prudencio. Seguidamente, al tiempo que señalaban un coche estacionado en el exterior de color granate ocupado por dos individuos de piel morena, de aspecto sudamericano, Pedro Jesús dijo a Evelio que esos individuos se lo iban a llevar hasta que apareciera Prudencio y que esos mismos sujetos llevaban una foto del citado y le iban buscando por todos los sitios para cobrarle la deuda de siete mil euros.

En la noche del 11 al 12 de junio de 2005, en local <>, sito en la calle Conde Salvatierra nº 3 de Valencia, Pedro Jesús se acercó a Ascension, novia de Prudencio, a quien djo que le podían haber matado por lo que le había hecho Prudencio a la par que le comunicaba que aunque éste pagara lo matarían. Prudencio tuvo noticia de este anuncio y se encontraba inquieto y preocupado por lo que le pudiera pasar, puesto se sabía buscado.

Para saldar las diferencias, Pedro Jesús, en connivencia con terceros de identidad no concretada, decidió acabar con la vida de Prudencio.

El procesado Artemio conocía a Prudencio por asuntos relacionados con el tráfico de drogas, por lo que le debía una suma no determinada de dinero. Con el fin de finiquitar definitivamente las mismas se avino a colaborar con Pedro Jesús, al que conocía por el mismo tipo de asuntos de tráfico de drogas, para acabar con la vida de Prudencio.

Artemio y Prudencio solían reunirse para realizar sus operaciones en la medianoche frente al establecimiento <>, sito en la calle José Bea Izquierdo, esquina con la avenida General Avilés, frente al nº 37, de Valencia.

Artemio, para el fin convenido, contactó con Prudencio en la tarde del domingo día 19 de junio de 2005, para reunirse en la media noche en el lugar acostumbrado, a fin de entregarle supuestamente una importante suma de dinero.

Previamente a la cita, el procesado se reunió con Pedro Jesús y dos personas de aspecto sudamericano junto al establecimiento <>, próximo a <>, con el objeto de concretar los extremos de su plan.

Asimismo, en el espacio de tiempo comprendido entre las 23.23.37 horas del día 19/6/05 y las 00.18.56 horas del siguiente día, Artemio, cumpliendo con el plan ideado, intercambió con Prudencio mensajes a través de sus teléfonos móviles en los que el primero hacía creer que iba al lugar de reunión en compañía de una persona que le haría entrega de al menos 60.000 euros.

Sobre las 00.20 horas, Artemio a bordo de una motocicleta acudió al lugar de la cita que estaba solitario, encontrándose solamente Prudencio que había acudido en un vehículo Audi de color negro, matrícula.... XRB, en compañía de una amiga. Seguidamente se entrevistaron, marchándose después Artemio, que hizo creer que iba a recoger a la persona que le daría el dinero. Prudencio se sentó en el turismo en el asiento del conductor a esperar, teniendo la ventanilla bajada. Enseguida se acercó un individuo con rasgos sudamericanos que le pidió fuego, contestando que no tenía, momento en que el sujeto hizo ademán de retirarse dando dos pasos para de inmediato volver, y sacando su pistola del calibre 9 mm. corto apuntó a Prudencio, que se encontraba sentado en el turismo desprevenido mirando al frente, y le disparó tres disparos a la cabeza, que le provocaron la mpuerte casi inmediata por destrucción de centro neurológicos vitales"(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Condenar a los procesados Artemio y Pedro Jesús como autores responsables de un delito de asesinato, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos de dieciséis años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Condenar al procesado Pedro Jesús como autor responsable de un delito de amenazas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Los procesados Artemio y Pedro Jesús indemnizarán de forma conjunta y solidaria a a los herederos de Prudencio en 160.000 euros, cantidad que devengará el interés legal.

Artemio abonará la cuarta parte de las costas y Pedro Jesús las tres cuartas partes restantes"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Pedro Jesús y Artemio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

El recurso interpuesto por Pedro Jesús se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional.- Único.- Al amparo del nº 4 del art. 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse infringido el precepto de carácter sustantivo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Por infracción de Ley.- Único.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse infringido los preceptos de carácter sustantivo 8.3, 28.a, 139 y 162.2 del Código Penal, el primero por inaplicación y los otros tres por aplicación indebida.

3. - Por quebrantamiento de forma.- Único.- Al amparo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por los siguientes motivos: A) Por no expresarse clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados en la sentencia. B) Y por resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados en la sentencia.

El recurso interpuesto por Artemio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional del artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como consecuencia de la vulneración de la presunción de inocencia consagrada en el apartado 2 del artículo 24 de la Constitución Española.

2. - Recurso de casación por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849 números 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con arreglo al párrafo segundo del art. 855 de la Ley Procesal Penal, por error en la apreciación de la prueba de la Resolución impugnada.

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes recurridas, los impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Mayo de dos mil nueve.

Ha sido condenado como autor de un delito de asesinato a pena de dieciséis años de prisión, y como autor de un delito de amenazas a pena de un año de prisión. Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación y en el primer motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, alegando que no existe prueba de cargo y refiriéndose expresamente a algunos aspectos fácticos que se declaran probados en la sentencia para negar que sobre ellos exista prueba bastante.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. Como hemos dicho más arriba, el recurrente se queja de la falta de prueba acerca de determinados aspectos fácticos recogidos en la sentencia impugnada. El primero de ellos es la afirmación de que el fallecido Prudencio le debiera dinero por tráfico de drogas. Este, sin embargo, no es un dato decisivo, cuando el propio recurrente reconoce la existencia de la deuda y los episodios en los que, según los testigos, estuvo buscando a Prudencio en forma poco amistosa para conseguir el pago, así como que Prudencio y Artemio se dedicaban a traficar con droga. De otro lado, en la sentencia se tiene en cuenta la declaración del testigo Evelio, que afirmó ante el Juez que conocía la existencia de la deuda, aunque precisó, respecto de su declaración en la Comisaría, que ignoraba su origen; igualmente se hace referencia a las declaraciones de otros testigos respecto a la existencia de la deuda ( Joaquín, Nicolas y Silvio ).

   En segundo lugar se refiere a la falta de prueba de la presencia de colombianos en el vehículo que se encontraba aparcado en las inmediaciones del restaurante de la playa de la Malvarrosa donde se entrevistó con Evelio, pues dice que la declaración de éste prestada ante la policía carece de valor como prueba y además fue rectificada en el plenario. Sin embargo, el testigo no negó el encuentro, ni siquiera la mención a los colombianos, precisando solamente que él no los vio. La existencia del encuentro, incluso el intento de asustar a Prudencio a través del testigo Evelio, fue reconocida por el propio recurrente. Y la presencia de los identificados como colombianos resulta además de la declaración del testigo protegido nº NUM000 que aporta una descripción aludiendo al color del vehículo en el que se trasladaban. Además, debe valorarse que la existencia de unos colombianos que acompañan al recurrente cuando busca a Prudencio, resulta igualmente de la declaración del testigo protegido nº NUM001 que presenció a través del portero automático como buscaban al fallecido en su domicilio.

   En tercer lugar niega la consistencia del testimonio de Ascension respecto del encuentro con Pedro Jesús, concretamente sobre las manifestaciones realizadas por éste, pero esa una cuestión de credibilidad del testigo respecto a la cual no se aprecian razones objetivas que invaliden, por irrazonable, la decisión del Tribunal.

   En cuarto lugar, impugna la afirmación relativa a que Pedro Jesús, en connivencia con terceros de identidad no concretada, decidió acabar con la vida de Prudencio. Es cierto que sobre este particular no existe ninguna prueba directa. Pero el Tribunal alcanza esa conclusión fáctica deduciéndola de los datos acreditados. La deuda previa; la persecución de Pedro Jesús sobre el fallecido; los comentarios que se le atribuyen sobre su futuro; la relación de Pedro Jesús con sujetos no identificados, aunque con un aspecto sudamericano, coincidente con el del autor material de los disparos que causaron la muerte a Prudencio, relación demostrada por la presencia de personas con ese aspecto en las inmediaciones del restaurante de la playa de la Malvarrosa, o en el portal del domicilio del fallecido, en compañía del recurrente, o en la existencia de una llamada amenazante para Prudencio desde el teléfono del recurrente pero de una persona con acento sudamericano; la presencia de Pedro Jesús junto con dos personas de ese aspecto en las cercanías del lugar donde se produjo la agresión mortal, y su entrevista con el coacusado Artemio, son datos que el Tribunal emplea para llegar a esa conclusión, que no puede reputarse sino razonable, por lo que no debe ser rectificada.

   Y, finalmente, se refiere a la falta de prueba acerca de esta reunión entre el recurrente y Prudencio con dos personas de aspecto sudamericano, con el objetivo de concretar los extremos de su plan. Se queja el recurrente de que sobre la primera parte solo se cuenta con la declaración del coimputado y sobre el segundo se carece de pruebas. Sin embargo, en el primer aspecto, la declaración del coimputado se ve corroborada por todos los demás datos objetivos establecidos previamente y antes citados que demuestran la implicación del recurrente en la persecución a Prudencio. Y en el segundo, la afirmación del Tribunal no es otra cosa que una conclusión lógica, cuando se ha declarado probado todo el movimiento del recurrente y de otras personas a las que se identifica como colombianos, refiriéndose a sudamericanos aunque se reconozca que se desconoce su nacionalidad exacta, en orden a las amenazas y a la persecución a Prudencio, y el desarrollo de la acción agresiva que causó su muerte poco tiempo después del encuentro entre los citados, respecto del cual no se ha podido establecer ninguna otra finalidad lógica.

   El recurrente se refiere con posterioridad al hecho de que el Tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones policiales y no lo que los testigos declararon en el plenario. Sin embargo, la única discrepancia relevante, según se recoge en la sentencia es la diferencia entre la declaración del testigo Evelio respecto a haber visto a los "colombianos" en el encuentro que tuvo con el recurrente en la playa de la Malvarrosa, y ya hemos señalado que ese aspecto puede entenderse acreditado por la declaración del testigo protegido nº NUM000, prescindiendo de la declaración del citado Evelio en ese concreto aspecto.

   En lo que se refiere al valor de la declaración del coimputado, ya hemos puesto de relieve los elementos de corroboración que avalan su declaración inculpatoria. Y respecto de los testigos, la credibilidad es una cuestión que corresponde al Tribunal, aunque sea posible en casación prescindir de valoraciones inconsistentes o erróneas a causa de datos objetivos, lo que en el caso no se aprecia.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, sostiene que el delito de amenazas debe quedar absorbido por el delito de asesinato, sin que sea relevante a esos efectos una mínima distancia temporal "de tan solo una semana" (sic). Además entiende que en el relato de hechos no se describe ninguna amenaza.

1. En cuanto al primer punto, las amenazas vertidas en coincidencia con el inicio de la ejecución del mal amenazado, siendo éste punible, dan lugar a un concurso aparente de leyes a resolver con el criterio de la consunción, de manera que deben considerarse absorbidas por éste. Las proferidas inmediatamente antes de un ataque contra la vida o la integridad física pueden considerarse incluidas en éste a través de un fenómeno de progresión delictiva, de modo que serán conjuntamente sancionadas con la pena del delito más grave. E igualmente, en algunos casos, puede considerarse un acto copenado las amenazas proferidas contra la víctima inmediatamente después de finalizar la comisión del delito contra la vida o la integridad física.

   Sin embargo, deben penarse separadamente cuando entre las amenazas y el delito contra la vida o la integridad física exista una separación temporal suficiente para considerarlos acciones distintas, cada una de ellas con su propio contenido de injusto independiente de la otra.

   En el caso, las amenazas se dicen vertidas en un momento temporalmente alejado del ataque a la vida, por lo que deberían considerarse como un delito diferente con entidad propia, sancionable de forma independiente.

2. En relación con la segunda cuestión, en el hecho probado solamente se hace referencia a dos actos relacionados con una actitud amenazante. En primer lugar, en cuanto que se declara probado que Pedro Jesús, molesto porque Prudencio no le pagaba la deuda a pesar del tiempo transcurrido, decidió acudir a los lugares que éste frecuentaba sin lograr localizarle, anunciando represalias si no le pagaba la deuda. En segundo lugar, se declara probado que en la noche del 11 al 12 de junio de 2005 (la muerte se produce en los primeros momentos del día 20 de junio) en el local Café Cantante, en Valencia, Pedro Jesús se acercó a Ascension, novia de Prudencio, "a quien le dijo que le podían haber matado por lo que le había hecho Prudencio a la par que le comunicaba que aunque éste pagara lo matarían". Es este hecho el que el Tribunal tiene en cuenta en el Fundamento de Derecho quinto para considerar que se ha cometido un delito de amenazas.

   Sin embargo, el motivo, en este aspecto, debe ser estimado. Del hecho probado que el Tribunal ha considerado relevante no resulta con claridad que sea Pedro Jesús quien amenaza con matar a Prudencio, de modo que dependa de aquél el cumplimiento del mal amenazado. La literalidad del relato concuerda más bien con la comunicación a la novia de Prudencio de la gravedad de su situación, transmitiéndole que, quienes habrían podido matarle a él a causa de lo que Prudencio había hecho, finalmente lo matarían aunque pagara su deuda. Son, pues, terceros, no dependientes de Pedro Jesús, quienes podrán ejecutar el mal al que se refiere.

   Por lo tanto, el motivo se estima y se dictará SEGUNDA SENTENCIA acordando la absolución por el delito de amenazas.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, denuncia falta de claridad y contradicción entre los hechos probados. Afirma que la redacción de los hechos probados resulta confusa e imprecisa, pues el Tribunal se mueve en la indefinición de cuales son los indicios que sirven de soporte a los hechos que considera probados. La contradicción, dice, viene determinada por no poder encontrar en los Fundamentos de Derecho cuáles son las pruebas o indicios que permiten afirmar cada uno de los extremos del relato de hechos probados. No se detalla en qué prueba o indicio se basa cada una de las afirmaciones fácticas. A continuación examina algunos de los aspectos relativos a la valoración de las pruebas realizada por el Tribunal contraponiéndola con su propia valoración, que le conduce a mantener la versión de que Prudencio fue asesinado por unos colombianos a los que había robado varios paquetes de droga, que acabaron con su vida por ese motivo. Y señala concretamente lo que considera contradicciones en los fundamentos de derecho de la sentencia.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

   En cuanto a la falta de claridad, la jurisprudencia ha entendido que existe cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos.

2. Nada de esto es apreciable en lo denunciado por el recurrente. Sin perjuicio de su versión respecto a la autoría de unos colombianos a los que Prudencio había robado droga no es incompatible con la participación del recurrente en la forma en que se declara probada en la sentencia, lo cierto es que en lugar de denunciar defectos concretos en la redacción de la sentencia que consistan en oscuridad en el relato o en contradicción entre los hechos probados, dedica su argumentación a la valoración de la prueba en forma distinta a la realizada por el Tribunal, lo cual excede de los límites del quebrantamiento de forma en el que se apoya el motivo y además ha sido valorado con anterioridad al examinar la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, en la que se tuvo en cuenta la prueba de cargo valorada por el Tribunal.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

   Recurso de Artemio

Condenado como autor por cooperación necesaria de un delito de asesinato, interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero de ellos denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, acudiendo a una amplia cita jurisprudencial para terminar afirmando la inexistencia de prueba de cargo. Recuerda que él negó haber participado y que, además, no consta en modo alguno que tuviera conocimiento de las intenciones de las personas que le hicieron concertar la cita con Prudencio. En el segundo motivo denuncia la falta de motivación, aunque con consideraciones de carácter general e insiste nuevamente en que desconocía las intenciones de las personas que le pidieron que concertara la cita.

1. En realidad, en ambos motivos se contiene la misma queja orientada a negar la existencia de prueba de cargo. Y no tanto respecto a su participación en los hechos, es decir, su concierto con Pedro Jesús y otros para conducir a Prudencio a un lugar determinado y convencerlo de que esperara allí, confiado en que se le iba a entregar una cantidad que el recurrente le adeudaba, sino más bien en el conocimiento de la finalidad con la que tal cita se concertaba. En definitiva, viene ahora a negar que fuera conocedor de que se pretendía causar la muerte a Prudencio.

   Las consideraciones de carácter general respecto a la jurisprudencia aplicable a la presunción de inocencia y a la necesidad de prueba de cargo válida y suficiente, así como a las exigencias de la llamada prueba indiciaria, son básicamente compartidas por la Sala, en cuanto emanan de sus propias resoluciones. Otro tanto ocurre respecto a la necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 como del artículo 120.3, ambos de la Constitución, aunque en el caso no se aprecie falta de motivación, ya que el Tribunal razona extensamente acerca de las pruebas existentes y su valoración para alcanzar las conclusiones fácticas que se reflejan en el relato de hechos probados.

2. En cuanto a la existencia de prueba respecto de la participación del recurrente y su conocimiento de la realidad de los hechos, es cierto que el Tribunal ha debido recurrir a la prueba indiciaria. La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala.

   La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

   Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

3. De los razonamientos de la sentencia impugnada se desprende que el Tribunal ha valorado un amplio conjunto de elementos probatorios. En primer lugar, las declaraciones de los dos testigos protegidos, según los cuales Artemio había recibido cuatro paquetes de cocaína de Prudencio y le debía 70.000 euros, así como que Prudencio esperaba que en la cita del 19 de junio le entregaran 60.000 euros. En segundo lugar, los mensajes intercambiados por teléfono móvil esa noche, de los que se desprende que el recurrente le dijo a Prudencio que un tercero le iba a entregar 60.000 euros, faltando aún lo suyo. Y que el tercero se lo debía entregar personalmente. En tercer lugar, la declaración de la testigo Marí Jose, que se encontraba junto con Prudencio en el vehículo, según la cual, poco antes de morir, Prudencio se entrevistó con un individuo que acudió al lugar de la cita, Tresillos Muñoz, en una motocicleta plateada. En cuarto lugar, sus propias declaraciones judiciales, en las que reconoció la cita, a la que acudió en una motocicleta plateada, afirmando además que le entregó 4.000 euros a Prudencio ; que poco antes se entrevistó en las inmediaciones con Pedro Jesús ; que éste estaba acompañado de dos individuos de aspecto colombiano; y que Pedro Jesús le dijo que no dijera a Prudencio que estaba por allí. Y, en quinto lugar, que no aparece por parte alguna que Prudencio recibiera esa noche ninguna cantidad de dinero, de donde se deduce que la finalidad del encuentro tenía que ser otra, como luego resultó.

   En cuanto a su conocimiento de la finalidad de la acción, reconoció que pensaba que iban a dar un escarmiento a Prudencio. Sin embargo, los datos que se señalan en la sentencia respecto a Artemio y al mismo Prudencio, la forma de ser de cada uno y su respectiva actitud, permiten establecer, como hace el Tribunal en la sentencia impugnada, que no era razonable que se aviniera a colaborar en una trampa para dar un escarmiento a Prudencio que luego le permitiera tomar represalias contra él, por lo que la conclusión lógica es, como se afirma en la sentencia, que el recurrente sabía que tal represalia no iba a ser posible, ya que la emboscada se orientaba a acabar con la vida de Prudencio, lo que, además, le permitiría dar por saldada su deuda de unos 70.000 euros con él.

   Debe concluirse, por lo tanto, que ha existido prueba de cargo y que ha sido valorada de forma razonable por el Tribunal, lo que determina la desestimación de los dos motivos del recurso.

   III.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como de quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal de Pedro Jesús contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), con fecha 13 de Junio de 2.008, en causa seguida contra el mismo y otro más, por delito de asesinato y amenazas. Con declaración de oficio de las costas correspondientes a este recurso.

   Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto Constitucional, interpuesto por la representación de Artemio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera), con fecha 13 de Junio de 2008, en causa seguida contra el mismo y otro más, por delito de asesinato y amenazas.

   Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a catorce de Mayo de dos mil nueve

   El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Valencia instruyó Sumario con el número 2/2.007 por delitos de asesinato y amenazas, contra Artemio, mayor de edad y con antecedentes penales, nacido el 30 de noviembre de 1978 en Valencia, hijo de Juan José e Isabel, vecino de Alfafar, CALLE000 nº NUM002, y contra Pedro Jesús, nacido el 16 de Febrero de 1977, en Valencia, hijo de Hamed y de Pilar; y una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 1ª, rollo 93/2.007) que, con fecha trece de junio de dos mil ocho, dictó Sentencia condenando a los procesados Artemio y Pedro Jesús como autores responsables de un delito de asesinato, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos de dieciséis años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Condenando al proceso Pedro Jesús como autor responsable de un delito de amenazas, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Los procesados Artemio y Pedro Jesús indemnizarán de manera conjunta y solidaria a los herederos de Prudencio en 160.000 euros, cantidad que devengará el interés legal. Artemio abonará la cuarta parte de las costas y Pedro Jesús las tres cuartas partes restantes. Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Se circunscribe este voto a la resolución de la cuestión de la eventual nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva del Tribunal de la instancia (Audiencia Provincial) y, consecuentemente, funcional de este Tribunal de casación.

La mayoría del Tribunal sigue el criterio establecido en Sala General de fecha 29 de enero de 2008, que se transcribe:

"Conforme al art. 240.2 apartado 2 de la LOPJ , en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del art. 5 de la LOTJ , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995 , reguladora del Tribunal del Jurado."

A mi modesto parecer, ya expuesto en anteriores ocasiones, mis compañeros de Tribunal incurren en error, quizás por confundir el tratamiento de las cuestiones relativas a la competencia con las que se refieren a la nulidad de actuaciones.

Ambos problemas tienen en común la necesidad de determinar la competencia del órgano jurisdiccional. Pero difieren casi en todo lo demás.

1. En cuanto a la promoción del incidente.

   En lo que a promoción atañe aparenta aproximarse el régimen de nulidad de actuaciones y el de la cuestión relativa a la competencia, cuando una y otra tienen como objeto decidir la competencia objetiva o funcional.

   Así, la cuestión de competencia puede promoverse de oficio, en cualquier estado de la causa, -artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, y la nulidad de actuaciones, también en el caso del artículo 240.2 párrafo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Pero no debe pasar desapercibido que la cuestión de competencia se plantea de oficio siempre en relación con la del mismo órgano que la declara. Pero la nulidad de actuaciones puede ser declarada en relación con las seguidas ante otro órgano. Ciertamente, de manera general solamente si es alegada en el cauce del recurso. Pero también se admite excepcionalmente de oficio, por el órgano ad quem, respecto a las actuaciones ante el órgano a quo.

   El nº 2 del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su redacción por ley orgánica 19 de 2003, admite también la promoción de oficio de la cuestión de la nulidad cuando se trata de la competencia objetiva del órgano a quo, modificando la norma que regía desde la reforma de la Ley Orgánica 5/1997 añadiendo el párrafo segundo al apartado 2 del artículo 240.

   En el 240.2 Ley Orgánica del Poder Judicial, hasta entonces vigente, se preveía la declaración de nulidad antes de recaer sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso. Traspasado dicho límite nada impedía suscitar la cuestión durante el trámite del recurso, también de oficio, o a través del incidente cuando la resolución ya no sea susceptible de recurso.

   La Ley de Enjuiciamiento Civil ya adelantó el propósito del legislador al introducir el nuevo artículo 227.2 párrafo segundo la excepción a la norma general, por la que no podía declararse, en el procedimiento en fase de recurso, la nulidad de actuaciones de la instancia anterior, salvo que el motivo de la nulidad fuera la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la dicha anterior fase, pues entonces tal declaración de oficio era posible. Dicho artículo quedó suspendido por aplicación de la disposición final 17ª hasta la aprobación de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Fallida la de simultánea tramitación, la reforma de dicha Ley Orgánica tuvo lugar por ley de 2003.

   La reforma de 2003 limitó, con carácter general, y no solamente en el ámbito civil, la posibilidad para la declaración de la nulidad de oficio cuando la instancia se había cerrado y el procedimiento se encontraba en fase de recurso. No obstante esta restricción se acompañó de una excepción: cuando aún no ha recaído resolución firme (aunque si la definitiva de la instancia) y se interpuso recurso, pero no se hace de la nulidad uno de los motivos del recurso, estableciendo que en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso , salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

   Quedó así consolidado el diverso régimen entre el autoexámen de la propia competencia y el heteroexámen de la del inferior por el que conoce del recurso.

   Por lo demás refrendado por el Tribunal Constitucional al que se le sometieron cuestiones de constitucionalidad denunciando la restricción. Lo que, desde luego, no se cuestionó era la excepción a la restricción. (Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 282/2006 de 18 de julio )

2. En cuanto a los órganos que intervienen.

   La cuestión de competencia se promueve por o ante el órgano jurisdiccional cuya competencia se pone en cuestión. Y la competencia para el recurso contra la decisión al respecto una vez formalizada la cuestión, corresponde al superior no solamente del que conoce sino del que, además, lo sea del otro órgano cuya competencia entra en discusión.

   Como ningún órgano puede discutírsela al Tribunal Supremo, el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal excluye que se suscite respecto a éste ninguna cuestión. Ni por él, ni respecto a él. El Tribunal Supremo solamente decide las cuestiones de competencia de los órganos que le están subordinados sin otro superior común.

   La nulidad de actuaciones se solicita ante el órgano que conoce o, por vía de recurso, ante su superior jerárquico, cuando tenga por motivo la falta de competencia objetiva o funcional, prescindiendo de cualquier consideración sobre el otro órgano de eventual competencia.

   Pero el órgano que conoce del recurso, entablado contra la decisión definitiva del procedimiento, o una interlocutoria, puede, como dijimos, examinar de oficio la existencia de la nulidad, incluso cuando no es alegada en el recurso, si estima que aquella deriva de la falta de competencia objetiva o funcional (artículo 240.2 segundo párrafo de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es fácil notar que el legislador no ha distinguido que el Tribunal que conozca del recurso lo haga por recurso ordinario o extraordinario. Por ello también al Tribunal Supremo se le ordena por el legislador, con ocasión de la casación, que examine la eventual nulidad de actuaciones no alegada si ésta deriva de la falta de competencia objetiva o funcional del órgano de la instancia.

   Tal potestad jurisdiccional de control de la distribución de competencia no es una mera facultad del Tribunal Supremo, -de cualquier Tribunal-, es un inexorable deber del que no cabe abdicar. Porque el interés en la preservación de la adecuada competencia objetiva y funcional (a diferencia de lo que ocurre con la territorial) no se deja a la disposición de la parte, debiendo siempre garantizarse por los Tribunales el respeto a la decisión legislativa que las establece.

   Aún más, en el caso de la casación resulta, si cabe, más exigible que el Tribunal Supremo controle ese presupuesto, si deparamos en que aquella nulidad por falta de jurisdicción o competencia no encaja en ninguno de los motivos que, conforme a los arts. 849, 850, 851 y 852 pueden ser fundamento de dicho recurso.

3. En cuanto a la intervención de las partes

   En cuanto a la legitimación para lo uno y para lo otro viene conferida, en relación con la cuestión de competencia, por el artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en relación a la nulidad de actuaciones, por el 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La intervención, incluso cuando no promueve la cuestión o la nulidad, debe ser la adecuada para garantizar que la decisión, en ambos casos, se dicte sin merma del derecho a la tutela judicial sin indefensión.

4. En cuanto al procedimiento.

   La competencia se dirime en un procedimiento compuesto por una fase previa a la formalización de la cuestión entre los órganos jurisdiccionales que discrepan y otra, una vez formalizada, que culmina ante el órgano superior jerárquico común a ambos órganos en discrepancia. En todo el procedimiento las partes tiene la intervención que, según fase y órganos que intervienen, les confiere la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Nada prevé la ley orgánica cuando la cuestión que se suscita es de oficio la nulidad de actuaciones. Pero en todo caso la exigencia del artículo 24.1 de la Constitución Española se traduce en la obligada audiencia de las partes antes de que se decida sobre la nulidad, y el órgano que interviene es exclusivamente el llamado a valorar si existe tal nulidad.

5. En cuanto a los efectos de la decisión.

   La cuestión de competencia concluye con la decisión por la que atribuye a un órgano la potestad para seguir con el conocimiento de la causa y, en su caso se le remite las actuaciones (artículos 22, 25, 29, 30, 38, 41, 43, 674, 676, y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). La decisión de la cuestión de la nulidad ordena la reposición del procedimiento al momento en que aquella nulidad se produjo. Es entonces, al devolver las actuaciones el órgano que conocía del recurso, cuando, en su caso, el órgano que venía conociendo deberá proceder a la pertinente remisión del procedimiento al competente.

   Por todo ello no consigo entender que la Sala General remita al artículo 240. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para decir que, al amparo del mismo examinará (solamente) SU PROPIA COMPETENCIA. Ese deber es ajeno a la regulación de la nulidad de actuaciones, que es la materia regulada por el artículo citado de la Ley Orgánica.. El control de su competencia deriva de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que es donde tal materia tiene ubicada su regulación.

   Cabe añadir que, por otro lado, la PROPIA competencia incluye la FUNCIONAL. Pues bien, ésta viene determinada en la ley de manera AUTOMATICA Y DERIVADA de la objetiva del órgano que dicta la resolución recurrida. Así pues, solamente se controla la propia competencia funcional en la medida que se lleva a cabo el control de la objetiva del que interviene en la fase procedimental anterior. Porque el ámbito de conocimiento en casación difiere según que la sentencia recurrida sea dictada por la Audiencia Provincial en el ordinario, o por aquélla mediante el Tribunal del Jurado en su específico procedimiento, ya que, entonces lo que se recurre ante el Supremo no es la sentencia del Tribunal del Jurado sino la del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación.

   Pero aún es más incoherente el resultado a que lleva la decisión mayoritaria. El mismo artículo 19. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al Ministerio Fiscal, sin necesidad de acudir a la vía del recurso, a denunciar la falta del presupuesto que examinamos en cualquier estado de la causa. Y la casación es un estado de la causa no excepcionado.

   Por ello, cuando la Sala General en el acuerdo transcrito remite a los "medios" establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial, no ignora tal artículo 19.4º de aquélla, cabe preguntarse:

   ¿ Admite dicho acuerdo que el Ministerio Fiscal pueda alegar, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la nulidad de actuaciones, por falta de competencia objetiva o funcional, incluso cuando ninguno de los motivos de casación formulados la erija en su fundamento?

   No admitir esa posibilidad es sencillamente derogar bajo excusa de interpretación un inequívoco precepto del legislador.

   Y la segunda cuestión es bien acuciante: además de derivar del artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial la potestad/deber de controlar la competencia objetiva y funcional como causa de nulidad de actuaciones.

   ¿no es incoherente autorizar, sin preclusión alguna, al Ministerio Fiscal para denunciar la falta de legalidad del procedimiento por defecto de competencia del órgano jurisdiccional y negarle al propio Tribunal, que conoce del recurso contra la decisión que puso fin a la causa en que aquella nulidad se ha producido, la posibilidad de declararla?

   Ciertamente el acuerdo de la Sala General, y la decisión de la mayoría del Tribunal en esta causa, supone una excepción a la doctrina hasta ahora mantenida. En la Sentencia 46/1999, de 30 de abril no tuvo el Tribunal reparo alguno en declarar la nulidad de actuaciones, pese a que el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no tenía aún la redacción actual, haciéndolo de oficio y siendo el motivo la falta de competencia objetiva apreciada en el juzgado instructor y en la Audiencia Provincial que conoció de un delito, -expedición de moneda falsa- que el Tribunal Supremo estimaba que era competencia de la Audiencia Nacional. Por lo que decidió, sin entrar en el examen del recurso de casación interpuesto por el penado, declarar nulas todas las actuaciones y ordenó la remisión al Juzgado Central correspondiente para comenzar la instrucción de nuevo.

   En lo que a revisión de oficio de la competencia del órgano de la instancia respecta, éste fue también el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, en este rollo en el que emito este voto, cuando el Tribunal decidió dar audiencia a las partes sobre la cuestión de la nulidad.

   Este es el criterio unánime de la doctrina procesalista de la que no me constan opiniones que cuestionen el deber del Tribunal Supremo, como de cualquier otro Tribunal, para impedir que la decisión del legislador, atribuyendo el conocimiento de causas penales a órganos determinados, quede al capricho de las partes o a resultas del acierto de Tribunales cuyas decisiones son recurribles.

Aunque la competencia del Tribunal del Jurado para conocer del objeto de este proceso, por las antedichas razones, no fue debatida, debo entrar en dicha cuestión, pues es la convicción de que concurría dicha específica competencia lo que justifica la emisión de este voto.

Al respecto debe señalarse que el proceso llegó a juicio oral tras el procesamiento de los luego acusados por delito de asesinato y de uno de ellos por el delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal Y esa fue la acusación definitiva siquiera, como en la provisional, la acusación por el segundo de los delitos se formuló solamente por la acusación particular, que no por el Ministerio Fiscal.

Como se deja establecido en los hechos probados de la sentencia de instancia, la amenaza delictiva consistía en el anuncio del hecho, luego realizado, del asesinato de la misma víctima de uno y otro delito.

Con la mayoría comparto que tal delito no puede estimarse cometido desde la declaración de hechos probados. Pero eso no impide que, procesalmente, su imputación, en cuanto que admisible, deba tomarse en consideración a efectos de determinar el órgano competente para el conocimiento del juicio.

No obstante, en ese trance, no puede ignorarse que, partiendo de la acusación formulada por la parte no pública, lo que se imputan son dos delitos a diversas personas entre las que, según deriva de la acusación, primero, y de la sentencia de instancia, después, mediaba un evidente concierto.

Nítidamente el auto de procesamiento establece que el acusado por las amenazas y por el asesinato D. Pedro Jesús, y el acusado D. Artemio, se pusieron de acuerdo entre sí, junto con otras personas no identificadas, para acabar con la vida de la víctima D. Prudencio, mediante un "plan preconcebido". Y que ello era "como represalia por el impago de unas deudas".

Y en el mismo auto se indica que se procesa a D. Pedro Jesús porque, encontrándose con la novia de la víctima le anunció el propósito de dar muerte a la víctima "igual", es decir en cualquier caso.

Pese a que el procesamiento imputa a los dos acusados, ciertamente la acusación, provisional y definitiva, imputa la amenaza solamente a D. Pedro Jesús.

Pues bien, tal conformación del objeto procesal lo sitúa en la hipótesis del artículo 5.2, b) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

Precisamente si el enjuiciamiento de las amenazas, imputadas a D. Pedro Jesús pueden verse en la misma causa en que su coacusado D. Artemio es juzgado por el delito de asesinato, no lo es tanto porque, respecto de D. Pedro Jesús concurra el supuesto del nº 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino porque medió concierto entre ambos.

Ciertamente el concierto se circunscribió según el escrito de acusación particular solamente al delito contar la vida. Pero el objeto del proceso venía, cuando se determinó la competencia, determinado por el auto de procesamiento. Y en éste el concierto no excluía las amenazas transmitidas a la víctima por uno de los procesados a través de la novia de aquélla.

Con todo, otra razón resulta determinante de la atribución de competencia al Tribunal del Jurado también para las amenazas que se imputaron a uno de los coacusados.

En efecto la tesis de privar al acusado del derecho a ser juzgado por el Tribunal del Jurado cuando ocurre la hipótesis de conexión del nº 5 del artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cuando los plurales delitos en conexión son unos sí y otros no de la competencia de aquel Tribunal del Jurado, implica una ruptura inexplicable con el criterio sistemático del legislador que en ningún caso priva de competencia a un órgano que la tenga atribuida específicamente por razón del objeto o de la persona imputada, aunque el supuesto que le está atribuido sea conexo con otro ajeno a su competencia.

Compruébese la solución legal en los casos regulados en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 17 bis y 272 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De acudirse a otros sectores del ordenamiento como el que regula el procedimiento ante la jurisdicción militar, cuya ley específica tampoco prevé la hipótesis del ordinal 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la atribución en supuestos de conexión se resuelve atendiendo a la gravedad de los delitos conexos. Pero si esa conexión es la equivalente a la denominada mixta del artículo. 17.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la jurisdicción militar no debería ser privada de su atribución para juzgar el delito que le está conferido. Aunque este Tribunal Supremo haya resuelto en la Sala de conflictos bajo el criterio de la gravedad en varias ocasiones. Sentencias de 12-3-1991; 14-6-1996; 17-12-1997 y en la de veintinueve de septiembre de dos mil tres en la que se afirma Esta Sala Especial en 14.06.1996 y 23.12.1999 , recaídas en diversos supuestos de conexidad, siempre se decantó en favor de la Jurisdicción a la que correspondía conocer del delito con pena típica más grave, estableciendo en las Sentencias 12.03.1991 y 14.06.1996 , que la regla prevista en el art. 17.5º LECrim también opera para la determinación de la conexidad según art. 15 LO 4/1987 .

Tampoco el Derecho comparado suele inclinarse por la naturaleza ineludible de la acumulación en supuestos de conexión (vid artículo 17 del CPP italiano, o 2.2 y 13 de la STPO alemana). En Francia, donde el régimen general es de acumulación facultativa, se proclama la vis atractiva de la Cour dŽassisses (artículo. 231 de su CPP ).

Y también en este mismo Tribunal Supremo hemos dicho, no obstante el patrocinio de la tesis de acumulación de procedimientos ante la Audiencia con la composición ordinaria en los casos de conexión mixta de delitos entre los que se incluyan los de competencia de ésta, que cuando existe una progresión en los ataques a los diversos bienes jurídicos que da lugar a plurales delitos de diversa competencia, no es de aplicación el anterior criterio debiendo mantenerse la atribución de competencia al Tribunal del Jurado. La razón legal radica en la configuración de aquellos delitos, por razón de dicha progresión, que predica unidad de designio, como constitutivos de una unidad de hecho en el sentido establecido en el artículo 5.3 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, que en modo alguno ha de restringirse al sentido de dicha expresión en el ámbito del Derecho Penal material.

Así en la Sentencia de 29 de noviembre de 2001 -supuesto de malos tratos habituales seguidos de homicidio- dijimos que estimamos que el criterio de gravedad del hecho enjuiciado es una pauta suficiente y necesaria para establecer la competencia en algunas modalidades de pluralidad delictiva que presentan analogía con determinadas modalidades de concursos delictivos en los que concurren delitos de la competencia del Tribunal del Jurado, con otros cuyo enjuiciamiento vendría atribuido a los Jueces y Tribunales técnicos. Una solución contraria, nos llevaría a la desertización de la competencia de los tribunales populares, que cedería indebidamente su fuero preferente y que vería, cómo la aparición de un hecho delictivo accesorio de distinta naturaleza a los originariamente encomendados al jurado, se llevaría la competencia privando a éste de la posibilidad de ejercer su auténtica y natural función de enjuiciamiento.

En el mismo sentido puede consultarse nuestra Sentencia nº 489/03 de 2 de abril.

Luciano Varela Castro Jose Manuel Maza Martin

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.