STS 525/2009, 26 de Mayo de 2009

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:999/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:525/2009
Fecha de Resolución:26 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLACION. El motivo va dirigido a que, en caso de considerar que concurre en el acusado una conducta atentatoria contra la libertad sexual de la denunciante, ésta debería ser incardinada en el tipo de abuso sexual contemplado en los arts. 181.1 y 182. C.P. Aún dando por probado que su mandante tuviera acceso carnal con su esposa sin el consentimiento de ésta, e incluso si a efectos dialécticos se admitiera el relato de hechos probados que recoge la sentencia, habría que concluir que en dicho acceso inconsentido no se ejerció intimidación alguna ni ninguna fuerza dirigida a vencer la resistencia de aquélla, siendo las levísimas lesiones detectadas en la denunciante producto de la propia relación sexual. 2. La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos a los términos del relato probatorio y en él se describe con toda nitidez que la penetración vaginal ejecutada por el acusado fue precedida de una conducta violenta de tal entidad que se estimó suficiente para vencer una voluntad abiertamente opuesta de la ofendida. Allí se dice que el acusado asió fuertemente las muñecas de la mujer, la agarró y le tapó la boca, abriéndole las piernas con fuerza física relevante, hasta lograr vencer su resistencia, modalidad ejecutiva incuestionablemente incardinada a los arts. 178 y 179 del C.Penal. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil nueve En el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, que

ante Nos pende, interpuesto por el procesado Abelardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, que le condenó por delitos de violación, delito continuado de amenazas leves y una falta continuada de vejaciones injustas, absolviéndole de un delito de violación en grado de tentativa, otro de maltrato físico y psíquico continuado en el ámbito de la violencia de género, un delito de agresión en el ámbito de la violencia de género y otro de amenazas de los que también estaba acusado, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como parte recurrida Virtudes, representada por la Procuradora Sra. Rivero Ratón y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Mardomingo Herrero.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria-Gasteiz instruyó Sumario con el nº 3/2007 contra Abelardo, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Álava, cuya Sección Segunda con fecha cuatro de marzo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Son hechos probados y así se declaran: El acusado Abelardo, nacido el día 10 de diciembre de 1970, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación estable y sentimental de convivencia con Virtudes desde finales del año 1998 o principios del año 1999 hasta el día 21 de abril de 2006, fecha en la que contrajeron matrimonio. Desde el 2003 y hasta comienzos de febrero de 2007 convivieron en la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000 - NUM001 de Vitoria. De esta relación nacieron dos hijos, Unax e Izan, de 4 y 1 año respectivamente, que vivían con sus padres. Desde septiembre u octubre de 2006, a raíz de unos problemas económicos que tuvo Abelardo, porque no le pagaban regularmente su salario, y especialmente desde el mes de diciembre de este año, cuando Virtudes planteó a Abelardo su voluntad de separarse y hasta el día 2 de febrero de 2007, en el domicilio conyugal y estando presentes alguna vez los hijos, Abelardo se dirigió a Virtudes en numerosas ocasiones, casi todos los días, diciéndole que era "una puta y una zorra" y le expresaba que "le iba a matar", sin que en ningún momento le golpeara. Esto ocurrió concretamente al menos los días 12 y 14 de enero de 2007. El día 12 de enero de 2007, sobre las 11,45 horas, Abelardo llegó al domicilio familiar y le pidió a Virtudes que viniera a la cama, a lo que ésta respondió negativamente. Al cabo de un rato, aquél le indicó a ésta nuevamente que quería mantener relaciones sexuales, y ésta otra vez le contestó que no quería, por lo que Abelardo le llamó "puta y zorra" y le dijo que "le iba a matar" y que le iba a quitar los niños. A continuación el acusado se marchó y no llegaron a tener relaciones sexuales. El día 2 de febrero de 2007, sobre las 0,30 horas Abelardo regresó al domicilio familiar con síntomas de haber bebido alcohol, lo que se deducía porque tenía los ojos rojos, se tambaleaba y hablaba peor que de ordinario, sin que se conozca exactamente qué cantidad de alcohol había bebido. Abelardo se dirigió a donde esta Virtudes, que se encontraba entonces acostada en la habitación de los niños, y le dijo que fuera a dormir con él, contestado Virtudes que no quería. El acusado, contrariado, empezó a decirla que la iba a matar y cogió un "cuter" y, acercándoselo a Virtudes, le pidió que fuera a su habitación y le señaló que "iba a rajar las ruedas del coche de su amigo". Virtudes, ante tal conducta, le inquirió para que se marchara, a lo que Abelardo accedió. Ello no obstante, poco más tarde, hacia las 2,20 horas de ese mismo día, el acusado entró otra vez en la habitación de los niños donde estaba durmiendo Virtudes, y aquél se desnudó y le dijo a ésta que quería mantener relaciones sexuales, respondiendo Virtudes que no quería, insistiendo el procesado que quería tener dichas relaciones, y rechazando Virtudes las mismas, hasta que finalmente Abelardo se abalanzó sobre Virtudes, le bajó a ésta el pantalón del pijama no portando ropa interior, le asió fuertemente de las muñecas, le agarró y le tapó la boca y con fuerza física relevante le abrió las piernas, venciendo su resistencia, le penetró vaginalmente y eyaculó sobre ella. El día 2 de febrero, hacia las 22,24 horas fue examinada por los servicios médicos del Hospital de Txagorritxu y por una médico forense. Como consecuencia de la fuerza física ejercida, el procesado causó a Virtudes lesiones consistentes en dos hematomas de 1x1 cm. en la cara anterior del muslo izquierdo y unas molestias en deltoides izquierdo, que precisaron para su sanción una primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico y que tardaron en curar 5 días, sin incapacidad y sin secuelas. Como consecuencia de este acto sucedido el día 2 de febrero, en un primer momento, a finales de febrero de 2007, Virtudes presentaba altos niveles de ansiedad y depresión, con sentimientos de culpabilidad y fracaso; reexperimentación de este suceso con recuerdos desagradables, evitando lugares que le recordaran la situación traumática y finalmente altos niveles de activación (dificultades para dormir, irritabilidad, estando excesivamente alerta y alarmada por el suceso). Igualmente empezó a recibir tratamiento psicológico en el Servicio de Asistencia a la víctima que aun sigue en la actualidad, teniendo una buena evolución en el mismo. A pesar del tratamiento y de los apoyos familiares y de una nueva pareja, todavía continúa sufriendo síntomas de evitación y activación respecto del hecho ocurrido el día 2 de febrero de 2007. Abelardo sufre una hipoacusia neurosensorial grave bilateral desde la infancia y tiene dificultades fonatorias asociadas, aunque es posible la comunicación con él con alguna dificultad. Tiene reconocida por la Diputación Foral de Álava una minusvalía de un 38%. Abelardo concluyó el 8º de EGB y cuenta con el Graduado escolar, trabajando habitualmente desde hace muchos años colocando pavimentos. Como consecuencia de los déficits neurosensoriales referidos Abelardo funcionalmente se desarrolla como una persona con una inteligencia límite y con un déficit cognitivo leve-moderado. Abelardo conoce la elemental moralidad de los actos que realiza, aunque su patología de base le dificulta en ocasiones el control emocional de las situaciones, facilitando posibles respuestas impulsivas. El día 2 de febrero de 2007, a consecuencia del consumo de alcohol y de tales déficits neurosensoriales, tenía sus facultades volitivas y cognitivas ligeramente afectadas. El consumo de alcohol por parte del acuasdo puede potenciar en éste esas respuestas impulsivas en mayor medida que en una persona sin dichas limitaciones sensoriales".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: 1.- Condenamos a Abelardo como autor responsable de un delito de violación, ya definido, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de prohibición de aproximarse a meno de 500 metros de la persona de Virtudes, al domicilio y lugar de trabajo de ésta, así como la pena de prohibición de comunicarse con aquélla por cualquier medio durante un periodo de 7 años. 2.- Condenamos a Abelardo como autor responsable de un delito continuado de amenazas leves, ya definido, a la pena de 11 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años; la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la persona de Virtudes, al domicilio y lugar de trabajo de ésta, así como la pena de prohibición de comunicarse con aquélla por cualquier medio durante un periodo de 1 año. 3.- Condenamos a Abelardo como autor responsable de una falta continuada de vejaciones injustas a la pena de 7 días de localización permanente. 4.- Absolvemos a Abelardo de un delito de violación en grado de tentativa; de un delito de maltrato físico y psíquico continuado en el ámbito de la violencia de género; de un delito de agresión en el ámbito de la violencia de género y de un delito continuado de amenazas, todos ellos ya definidos, por los que estaba acuasdo en este proceso. 5.- Abelardo abonará a Virtudes como responsable civil la cantidad de 9.180 euros, devengando esta cantidad el interés legal previsto en el art. 576 LEC. desde la fecha de esta sentencia. 6 .- Abelardo sastisfará tres sextos de las costas causadas en este procedimiento, incluyendo en esta condena las costas de la acusación particular, declarándose de oficio las costas de los tres sextos restantes. Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde el siguinete al de su notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma por el procesado Abelardo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Abelardo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr. basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del tribunal en la declaración de hechos probados. Segundo.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr. basado en documentos que obra en autos, que demuestran la equivocación del tribunal en la declaración de hechos probados. Tercero.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr. basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del tribunal en la declaración de hechos probados. Cuarto.- Por infracción de ley del nº 2 del art. 849 L.E.Cr. basado en documento que obra en autos, que demuestra la equivocación del tribunal en la declaración de hechos probados. Quinto.- Por quebrantamiento de forma del nº 1, segundo inciso, del art. 851 de la L.E.Cr. por resultar manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia. Sexto.- Por quebrantamiento de forma del nº 1, segundo incido, del art. 851 L.E.Cr. por resultar manifiesta contradicción entre el relato fáctico de la sentencia. Séptimo.- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por entender que, dados los hecos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (arts. 178 y 179 en relación con los arts. 181.1 y 182.1 C.P.) y otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Octavo .- Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por entender que dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (arts. 171.4, 74, 8.3º y 77 C.P.) u otra norma jurídica del mismo carácster, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Noveno .- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (arts. 620.2, 74, el art. 8.3º y art. 77 C.P.) u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Décimo .- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (los párrafos 1º y/o 2º y/o 3º del art. 20 C.P. o subsidiariamente la atenuante muy cualificada prevista por el art. 21.1º C.P.) u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Undécimo .- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (art. 66 en relación con los párrafos 1º y 2º y 3º del art. 20 C.P. o art. 21.1 C.P.) u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Duodécimo.- Por infracción de ley del nº 1º del art. 849 L.E.Cr. por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (art. 23 C.P.) u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Décimotercero.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr. por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (arts. 109, 110 y 115 C.P.) u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal. Décimocuarto.- Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo (art. 14.1 y 2 C.P.) u otra norma jurídica del mismo carácter, que debe ser observada en aplicación de la Ley penal.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo, igualmente dado traslado a la parte recurrida pidió la inadmisión de dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Mayo del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera de las objeciones opuestas a la sentencia la residencia en el art. 849-2 L.E.Cr. por error de hecho en la apreciación de la prueba. 1. La protesta la desarrolla en los siguientes términos: la sentencia declara en los hechos probados consignados en el párrafo 2º pag. 6 que la denunciante continúa sufriendo "síntomas de evitación y activación" consecuencia de los hechos enjuiciados, lo que se contradice con lo consignado en el informe médico forense de 4 de febrero de 2007, que establece que no existen alteraciones psíquicas groseras, y con lo expuesto por los psicólogos del Equipo Psicosocial en el párrafo segundo de la última página de su informe emitido a 5 de febrero de 2008, donde se sostiene que "respecto a las posibles secuelas.... no se puede concluir su relación directa con los hechos denunciados". Pese a ello, la sentencia impugnada, en su fundamento jurídico sexto -y sin motivación suficiente, por otra parte- concede una indemnización de nueve mil euros a favor de la denunciante, de la que se declara responsable civilmente al recurrente. 2. El planteamiento del motivo tropieza con diversos obstáculos, que le privan de virtualidad para provocar una alteración factual. Por una parte, el apoyo documental del recurrente lo asienta en el informe forense de 4 de febrero de 2007 y en el informe del Equipo Psicosocial de 5 de febrero de 2008, y los informes emitidos no son documentos con eficacia casacional, por tratarse de prueba personal, cuya garantía de veracidad descansa en las apreciaciones profesionales, en definitiva personales, de los autores del informe. Esta Sala sólo excepcionalmente ha admitido a tales informes con valor documental en dos casos: a) cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En nuestro caso no se dan estas circuntancias, pues en el párrafo de hechos probados dedicado a este extremo el Tribunal reproduce las conclusiones de estos expertos sin que se haya acreditado apartamiento de las mismas, que no es lo mismo que traer a colación un párrafo descontextualizado del informe. En nuestro caso el carácter personal de la prueba se acentúa al haber intervenido en juicio los peritos, en cuyo acto no sólo ratifican el dictamen, sino que fue aclarado y ampliado en aspectos que resultan directamente afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación. 3. Desde otro punto de vista y analizando ya el fondo de la cuestión, las afirmaciones que hace el acusado (frases descontextualizadas del informe) no patentizan error alguno, como explica el Tribunal en el fundamento primero, apartado 3), en el que valora el informe psicosocial y se hace notar la conclusión pericial de que los padecimientos psicológicos se vinculan a la agresión sufrida, luego, sí tiene relación con el hecho sucedido. Concluye la sentencia en el fundamento sexto, refiririéndose al informe del Equipo Psicosocial que las secuelas psíquicas consecuencia de la violación han disminuido. Pero, a pesar de ello es evidente que tuvieron una distorsionante influencia psicológica en la víctima. Particularizando más respecto a los documentos invocados podemos hacer las afirmaciones siguientes: El informe forense de 4-2-2007, si se examina en su integridad (art. 899 L.E.Cr.) y no aspectos sesgados del mismo como pretende el recurrente (folios 56 a 58), no es sólo una conclusión del forense la ausencia de alteraciones psíquicas groseras, sino una consecuencia de ciertos aspectos positivos detectados en el reconocimiento de la paciente (víctima del delito) que "se encuentra consciente, orientada, con una actitud decaída y abatida....", pero la inexistencia de repercusiones graves o llamativas ("groseras") no indica que no existieran, lo que elimina cualquier contradicción con el informe de los psicólogos. A su vez, del informe psicosocial de 5-2-2008 el recurrente extrae un párrafo y realiza una personal interpretación, cuando dice que "con respecto a las posibles secuelas... no se puede concluir su relación directa con los hechos denunciados", pero ello sólo es aplicable, según una valoración armónica y conjunta del informe, a "la baja autoestima y niveles de ansiedad", pero "los síntomas de evitación y activación que presenta están asociados de forma exclusiva con los hechos que se juzgan", afirmación que no disuena, sino que resulta plenamente armonizable con lo manifestado por los peritos en el juicio oral, sin que aflore contradicción alguna. El motivo ha de decaer.

SEGUNDO

Por igual cauce casacional del error facti (art. 849-2 L.E.Cr.) en el motivo correlativo pretende alterar el relato probatorio, recurriendo también al informe de los medicos forenses y del equipo psicosocial. 1. La protesta la desarrolla en los siguientes términos: Declara la sentencia en el relato de hechos probados consignados en los párrafos quinto y sexto de la página sexta que el imputado "conoce la elemental moralidad de los actos que realiza" mientras que los psicólogos del equipo psicosocial en los párrafos tercero y quinto de la sexta página de su informe emitido el 27 de febrero de 2007 sostienen que el imputado "presenta escasas habilidades sociales... y es posible que tenga problemas en valorar las consecuencias de sus actos... presenta conductas posesivas y celosas, dificultades para el control de impulsos, antecedentes de consumo elevado de alcohol, dificultades severas en las áreas de atención y cálculo, memoria, retención y escritura y dificultad moderada en orientación temporal y comprensión" manifestando igualmente en el acto del juicio sus serias dudas sobre la capacidad del reo de conocer la ilicitud y alcance de sus actos. Dichas valoraciones son aclaradas y ampliadas por los médicos forenses en el acta de grabación del juicio cuando manifiestan que existen "dudas sobre si el imputado comprendía bien las consecuencias de los hechos enjuiciados" y más tajantemente por los psicólogos del equipo psicosocial que manifiestan que el imputado "nunca ha admitido ejercer fuerza para mantener relaciones sexuales" y que "no tiene en absoluto sentido de culpa por la forma en que ha mantenido relaciones sexuales" con su esposa. 2. Sobre el carácter de documento casacional de los informes deben darse por reproducidas las mismas afirmaciones que hicimos en el precedente motivo. En cuanto al aspecto material de la alteración, de nuevo el censurante con párrafos desgajados del informe pretende verificar una valoración alternativa del mismo discrepante con la del órgano jurisdiccional, lo que no es posible de conformidad al art. 117-3º C.E. y 741 L.E.Cr., que residencia la exclusividad de tal facultad en el Tribunal. A pesar de las afirmaciones de esos dictámenes, si se completan con lo afirmado en el fundamento de derecho 4º ap. B), en particular con los datos aportados por el propio acusado al médico forense, el recurrente terminó el 8º de EGB, cuenta con el Graduado Escolar y en conclusión, según el forense, el sujeto se desarrolla como una persona con una inteligencia límite o con un déficit cognitivo leve-moderado, y el día 2-2-2007 "podía tener sus facultades volitivas y cognitivas ligeramente afectadas, conoce la elemental moralidad de sus actos, aunque la patología de base le dificulta en ocasiones el control emocional de las situaciones favoreciendo posibles respuestas compulsivas". Analiza la Audiencia en el mismo fundamento y apartado el informe psicosocial, en el que se descubren dificultades para el control de los impulsos y un déficit cognitivo moderado. Pues bien, tales dictámenes no chocan con que el acusado conociera la elemental moralidad de los actos que realizaba, sin perjuicio que las limitaciones referidas dieran base, como así lo entendió el Tribunal, para la estimación de una atenuante analógica por disminución de la imputabilidad. El motivo ha de decaer.

TERCERO

Por igual cauce que el anterior, en el correlativo denuncia error facti cometido por el tribunal al valorar la prueba. 1. Nos dice el recurrente: "la sentencia en el fundamento de derecho 3º, párrafo séptimo, al valorar la atenuante analógica derivada del consumo de alcohol por el reo, puede albergar una duda razonable sobre el grado de influencia del alcohol en sus facultades volitivas y cognitivas, que nos lleva a concluir que el consumo de alcohol por sí solo no hubiese tenido ninguna influencia en la disminución de tales facultades" lo que se contradice con lo consignado en las declaraciones realizadas por la denunciante a 2 y 3 de febrero de 2007, en las que manifiesta que el reo "es consumidor habitual de alcohol... que el 2 de febrero estaba borracho" y en el acta del juicio manifiesta que "tenía los ojos rojos, las venas hinchadas, se tambaleaba y hablaba peor que de ordinario". La jurisprudencia de esta Excma. Sala señala, según el recurrente, que la consignación expresa en la propia sentencia de las dudas que merece al Tribunal la concurrencia de una circunstancia atenuante por la ingesta de bebidas alcohólicas debe ser interpretada pro reo. 2. Los documentos que invoca lo constituyen las declaraciones de la denunciante y el acta del juicio los que, claramente y conforme a una reiterada e invariable doctrina de esta Sala, carecen de la condición de documentos a efectos casacionales. Aunque con lo que acabamos de afirmar sería suficiente para rechazar el motivo, no es de más reiterar que el censurante vuelve a interpretar personalmente unas frases sacadas del contexto, pues el propio Tribunal añade en su argumentación "que el consumo del alcohol por sí solo no hubiese tenido ninguna influencia en la disminución de tales facultades (intelectivas y volitivas)". Por otra parte las circunstancias atenuantes y entre ellas las que tienen su ratio atenuatoria en la restricción de la imputabilidad han de estar tan probadas como el hecho delictivo mismo y tal prueba compete al acusado que la alega, y en ese cometido los déficit probatorios no se resuelven a favor del reo, sino en el sentido de no tener por probada debidamente la atenuación. El motivo debe decaer.

CUARTO

Por igual cauce (art. 849-2 L.E.Cr.) pretende ahora consignar en el factum determinadas manifestaciones que tratan de deslindar el delito de agresión sexual del delito de abuso, que en el peor de los casos sería el cometido. 1. El recurrente argumenta que la sentencia establece en el relato de hechos probados, párrafo cuarto, que " Abelardo se abalanzó sobre Virtudes... le asió fuertemente de las muñecas, le agarró y tapó la boca y con fuerza física relevante le abrió las piernas, venciendo su resistencia". Dicho relato queda contradicho con el obrante en el acta del juicio, donde la denunciante consigna que "en varias ocasiones ha practicado (con el imputado) sexo llorando... que una semana antes tuvo una relación consentida... que con ello quiere decir que en muchas ocasiones ha practicado sexo sin desearlo, pero accediendo... te aguantas sin más....en la madrugada del 2 de febrero de 2007 "no realizó acto de resistencia de ningún tipo, le dejó hacer, era casi una rutina".

  1. Los documentos que invoca son el acta del juicio lo que nos permite alcanzar la misma conclusión desestimatoria que en el motivo anterior. De todos modos la alegación efectuada no desvirtuaría las conclusiones de la sentencia, pues una cosa es realizar el acto sexual sin desarlo, pero accediendo, soportando y aguantando, sin realizar resistencia alguna y otra muy distinta que la realización del acto no deseado se imponga a través de violencias físicas, doblegando la voluntad de la mujer, en cuya situación acceder no es más que una situación impuesta y no una decisión libre o ausencia de voluntad, en que la oposición o resistencia podría ocasionarle daños mayores. En cualquier caso como error facti no puede prosperar.

QUINTO

El correlativo se formaliza por quebrantamiento de forma, en base al art. 851-1º, inciso segundo L.E.Cr. por manifiesta contradicción en el relato fáctico de la sentencia. 1. Al extractar el contenido del motivo el recurrente afirma que la contradicción denunciada radica en la valoración que se ha hecho del consumo del acohol por el imputado, con el efecto de ponderar erróneamente el grado de imputabilidad del sujeto agente. El censurante argumenta lo siguiente: "en el relato de hechos probados consignado en el párrafo tercero de la sentencia se consigna que en momento anterior a la presunta comisión de la agresión sexual el imputado presentaba síntomas de haber bebido alcohol, lo que se deducía porque tenía los ojos rojos, se tambaleaba y hablaba peor que de ordinario", igual que en el Fundamento de Derecho Cuarto B), se recoge que "la víctima fue diáfana, al señalar que (el imputado) ese día había bebido, lo que dedujo de que se tambaleaba y tenía los ojos rojos y las venas hinchadas... que estaba bastante bebido"; pese a ello, se pasa a sostener en el párrafo séptimo que "se puede albergar una duda razonable sobre el grado de influencia del alcohol en sus facultades volitivas y cognitivas".

  1. La esencia de la contradicción, según la doctrina de esta Sala, consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse ambas afirmaciones, produciendo una laguna en la fijación de los hechos. La contradicción entre frases o conceptos ha de ser interna del hecho probado, además, de manifiesta y absoluta por el sentido gramatical de las palabras. En el caso que nos ocupa se comienza afirmando que se trata de corregir una valoración. A continuación se establece la contradicción entre los hechos probados y fundamentos jurídicos, circunstancias todas que provocan la desestimación del motivo. Por otra parte las dudas sobre la influencia o intensidad del efecto del alcohol, no deben beneficar al reo, sino interpretarse en el sentido de no hallarse debidamente probada una causa que puede operar como reductora de la responsabilidad criminal. El motivo se desestima.

SEXTO

También por quebrantamiento de forma (art. 851-1º, inciso 2º ) por contradicción en los hechos probados. 1. De igual modo en este caso el impugnante se encarga de precisar al inicio de su argumentación que la contradicción denunciada radica en la valoración que se ha hecho de las presuntas amenazas cometidas por el acusado, que ha determinado la condena por un delito continuado de esa naturaleza en el ámbito familiar. Textualmente desarrolla el motivo en los siguientes términos: "La sentencia impugnada, en su párrafo primero, página cinco (hechos probados) sostiene que el imputado "se dirigió a Virtudes en numerosas ocasiones, casi todos los días con expresiones insultantes y amenazantes" y en la misma línea en el fundamento de derecho primero D) párrafo primero, dando por acreditado que "el acusado le indicaba todos los días (a la víctima) que la iba a matar", para pasar seguida y contradictoriamente a consignar "que esto ocurrió concretamente al menos los días 12 y 14 de enero de 2007" e incurriendo en la misma contradicción en el fundamento de derecho primero B), párrafos segundo y quinto, que sostienen que "se refleja en los escritos de acusación que había acoso, lo que la víctima no describió;... que la existencia de un maltrato psicológico no está avalada;... que la sintomatología psicológica más bien se vincula a la violación;.. que los padecimientos psicológicos observados son compatibles con la realización de un solo hecho violento". 2. Como en el motivo anterior la contradicción también la establece entre el factum y la fundamentación jurídica, lo que no tiene cabida en un motivo por quebrantamiento de forma. El recurrente si cree que el error se halla en el factum tiene que impulsar la corrección a través de documentos que así lo acrediten y si el error está en la fundamentación jurídica o motivación de la sentencia que se aparta y contradice el factum, debe atacarlo por error iuris, en el juicio de subsunción. Lo que no cabe es establecer una contradicción entre hechos probados y fundamentos jurídicos. En cualquier caso, a pesar de referirse a amenazas diversas, en última instancia se ciñen a dos ocasiones y si esas dos ocasiones se computan como delito continuado ha sido en beneficio del reo, que en lugar de ser condenado por dos hechos se le condena por uno, aunque sea cualificado por la continuidad. El motivo desde la óptica que se prueba no puede prosperar.

SÉPTIMO

En el motivo incluido en el ordinal del mismo número el recurrente denuncia corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Criminal). 1. Entiende que los hechos probados infringen los arts. 178 y 179 C.P. por indebida aplicación y los 181.1 y 182. C.P. por inaplicación. El motivo va dirigido a que, en caso de considerar que concurre en el acusado una conducta atentatoria contra la libertad sexual de la denunciante, ésta debería ser incardinada en el tipo de abuso sexual contemplado en los arts. 181.1 y 182. C.P. Aún dando por probado que su mandante tuviera acceso carnal con su esposa sin el consentimiento de ésta, e incluso si a efectos dialécticos se admitiera el relato de hechos probados que recoge la sentencia, habría que concluir que en dicho acceso inconsentido no se ejerció intimidación alguna ni ninguna fuerza dirigida a vencer la resistencia de aquélla, siendo las levísimas lesiones detectadas en la denunciante producto de la propia relación sexual. 2. La naturaleza del motivo obliga a ceñirnos a los términos del relato probatorio y en él se describe con toda nitidez que la penetración vaginal ejecutada por el acusado fue precedida de una conducta violenta de tal entidad que se estimó suficiente para vencer una voluntad abiertamente opuesta de la ofendida. Allí se dice que el acusado asió fuertemente las muñecas de la mujer, la agarró y le tapó la boca, abriéndole las piernas con fuerza física relevante, hasta lograr vencer su resistencia, modalidad ejecutiva incuestionablemente incardinada a los arts. 178 y 179 del C.Penal. El motivo ha de claudicar.

OCTAVO

En el motivo correspondiente a este ordinal se denuncia, vía art. 849-1º L.E.Cr., la aplicación indebida del art. 171.4, 74, 8.3º y 77 C.Penal. 1 . Se impugna en el motivo la condena por amenazas en el ámbito familiar, así como la aplicación de la continuidad delictiva a las mismas, por considerar que dichas amenazas serían absorbidas por la propia dinámica del acto atentatorio contra la libertad sexual. Dados los hechos probados, regirían según el recurrente los principios de especialidad y absorción contenidos en los arts. 8.3 y 77 C.P. pues es claro que, de mediar amenaza, ésta resultaría absorbida por la mecánica comisiva del atentado a la libertad sexual y sería medio para ella. Por otra parte, del relato de hechos probados no puede desprenderse una dinámica reiterada, persistente y constante de acciones amenazantes, al exigir la jurisprudencia para ello que dicha pluralidad de acciones se desarrollen en una unidad de tiempo duradera y constante y que asimismo provoquen en la víctima un estado también duradero de temor, circunstancias que no concurren en el caso. 2. En primer término y atendiendo, como impone el art. 884-3 L.E.Cr., al tenor de los hechos probados que deben respetarse en todo su contenido, orden y significación, se producía casi diariamente la intimidación a la mujer con males futuros, incluso la muerte. El anuncio del mal era serio y persistente, futuro, injusto, concreto y posible; por tanto la infracción punible aparece relatada en el factum, y si la fundamentación jurídica se limita a dos actos amenazantes, los causados el 12 y el 14 de enero de 2007 a los que debían unirse el ocurrido antes de perpetrar la violación el mismo día 2 de febrero de 2007 sobre las 0,30 horas. La Audiencia benevolentemente los ha reputado leves, de ahí la aplicación del art. 171-4º y 5 pr. 2º C.Penal. Pues bien, partiendo de la nítida descripción de varias infracciones punibles, no puede una de ellas consumirse y ser absorbida por la agresión sexual, porque según el factum la amenaza se produjo quizás con propósito de yacer con la mujer, pero cuando ésta persistió en disuadirle, el acusado se retiró y decayó en sus iniciales intenciones libidinosas. Si tal amenaza se hubiera computado como elemento integrador de un delito, es patente que se hubiera consumido en él, pero al no cometerse violación, ni siquiera intentada, persistía la amenaza de muerte, en una situación de embriaguez, por lo tanto creible y susceptible de producir temor. No se produce infracción del non bis in idem, porque la violación que dos horas después se perpetró, fue fruto de una voluntad renovada, ya no existió el "cutter" como elemento intimidatorio y el yacimiento se produjo con el empleo de medios violentos, suficientes para someter la voluntad de la víctima. 3. Respecto a la continuidad delictiva el Tribunal la aplicó benevolentemente, pues la naturaleza del delito en consonancia con el bien jurídico protegido, es de naturaleza eminentemente personal. El art. 171 se halla dentro del capítulo II (De las amenzas) del Título relativas a delitos contra la libertad, cuyo bien jurídico protegido es la libertad de la persona y el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de su vida. El delito, en este caso, la falta elevada a categoría delictual no sería susceptible de ser considerada en continuidad delictiva de acuerdo con las excepciones previstas en el art. 74 C.Penal. Cosa distinta es que como delito de simple actividad que es las distintas amenazas se utilicen para causar a una persona el mismo temor, como sería aquellos casos en que a través de varios mecanismos intimidatorios se desarrollen diversas conductas confluyentes en vaticinar a una persona una sola amenaza, esto es, en pronosticar un solo mal futuro. La Audiencia al estimar la continuidad delictiva, situación ahora inmodificable, por impedirlo el principio de non reformatio in peius, impuso la pena de 11 meses de prisión, mientras que de estimar autónomamente dos o tres delitos de amenazas, sin necesidad de computar las cualificaciones del párrafo 2º del nº 5 del art. 171, había determinado la imposición por cada hecho de una pena mínima de 6 meses, por lo que aún partiendo de la posibilidad mínima de continuidad delictiva (2 infracciones) la sanción mas leve prevista alcanzaría 1 año de prisión, más grave que la impuesta de 11 meses, que nunca hubiera sido posible de no estimar la continuidad delictiva. Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

NOVENO

En dicho motivo, por infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), estima infringidos los arts. 620.2, en relación al 74, 8-3º y 77 C. Penal. 1 . El censurante entiende que las amenazas estarían absorbidas por la propia dinámica atentatoria contra la libertad sexual, debiendo regir los principios de especialidad y absorción contenidos en el art. 8.3 y 77 C.Penal. 2 . El recurente ha confundido la naturaleza de la falta por la que es condenado. El art. 620.2 C.P. que es el invocado, aunque también regula las amenazas leves, la consideración del tribunal fue la de vejaciones injustas de carácter leve en continuidad delictiva y por ende con carácter más beneficioso para el reo. La sentencia con base en los párrafos 2º y 3º del factum, califica en el fundamento jurídico 2º letra E) tales hechos como una falta de vejaciones del art. 620 C.P. y después en el fundamento 5º, letra C) individualiza la pena de esta infracción, que se establece en el fallo de la sentencia en el apartado 3º. Por todo ello y desarrolladas las vejaciones separadamente de la agresión sexual, aunque durante la ejecución de ésta también pudieron mediar palabras ofensivas o denigrantes, dichas vejaciones, ajenas a la agresión, han merecido, con razón, un castigo aparte. No se ha producido, por tanto, ninguna infracción de ley. El motivo se rechaza.

DÉCIMO

Acogiéndose al cauce procesal de infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.) considera infringidos por inaplicación las eximentes previstas en el art. 20 apartados 1º, 2º y 3º del C.Penal, o subsidiariamente la atenuante muy cualificada de eximente incompleta, con aplicación de esos preceptos en relación al 21-1 C.Penal. Tal alegación la realiza en el motivo décimo. El undécimo se limita a denunciar la inaplicación de los preceptos penológicos que reducirían la pena (art. 66 y 68 C.P.) Ambos motivos se estudian conjuntamente.

  1. El recurrente, aun aceptando, como no podía ser de otro modo, el relato probatorio en los términos en que aparece plasmado en la sentencia, considera que las restricciones a la imputabilidad detectadas debieron tener una mayor repercusión reductora de la culpabilidad, procediéndose a rebajar en el peor de los casos la pena en uno o dos grados. 2. Después de los exámenes médicos a los que fue sometido el acusado y sobre la base de los informes emitidos por estos especialistas, el alcance psicológico de sus deficit los podemos resumir en los siguientes términos: "A consecuencia del consumo del alcohol y de tales déficits neurosensoriales (que también se describen en esos párrafos precedentes) tenía sus facultades volitivas y cognitivas ligeramente afectadas". Para la operatividad de una reducción de la imputabilidad del sujeto agente juegan dos circunstancias o datos, según se regula tal materia en nuestro Código: a) por una parte la base fáctica médico-patológica integrada en cada uno de los supuestos enumerados por: - una anomalía o alteración psíquica en la eximente del nº 1º del art. 20. - un estado de intoxicación plena ocasionado por el consumo de alcohol o de las sustancias tóxicas descritas en el Código, o influencia del síndrome de abstinencia, siempre que tales situaciones no hayan sido buscadas de propósito para delinquir o se hubiera previsto o debido prever su comisión (art. 20.2 ). - alteraciones en la percepción. b) junto a tales situaciones, que hemos de referir al momento de comisión de los hechos, debe añadirse el segundo elemento, cual es, el efecto psicológico o condicionamiento que en la conciencia o voluntad del agente puedan producir y que el Código resume en la mayor o menor capacidad para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, en los dos primeros supuestos (nº 1º y 2º del art. 20 ) o la grave alteración de la conciencia de la realidad en el tercero (art. 20.3 ). 3. Dentro de esos parámetros lo determinante será el grado de conciencia y libertad con los que actúe el sujeto previéndose varios niveles: eximente completa, eximente incompleta, atenuante ordinaria (art. 21-2 C.P.) y atenuante analógica. La Audiencia Provincial tuvo en consideración los diversos dictámenes y de forma especial las conclusiones de los forenses, de acuerdo con los cuales en el fundamento jurídico 4º llega a la razonable consideración de que la atenuante concurrente era la analógica, aunque a la hora de establecer la penalidad le otorgó, dentro de su carácter de atenuante ordinaria, una relevante fuerza lenitiva, hasta el punto que la pena marco señalada se fijó en su expresión mínima anulando en la compensación a la agravación concurrente. Sobre la base de los hechos probados el tribunal de instancia concretó su criterio valorativo (facultades volivitas y cognitivas ligeramente afectadas), descartando una influencia intensa de las limitaciones y afecciones padecidas y por ende la aplicación de la eximente incompleta, lo que supuso la apreciación de la analógica con el carácter de ordinaria (art. 21-6 C.P.). El tribunal no ha incurriendo en ningún error iuris y su criterio plenamente fundado no puede ser sustituído por este Tribunal de casación, carente de las garantías de la inmediación. Los motivos 10º y 11º se desestiman.

DÉCIMO PRIMERO

El motivo décimo segundo lo canaliza el recurrente también a través del art. 849-1º L.E.Cr. (corriente infracción de ley) por considerar infringido el art. 23 C.P. que no debió aplicarse. 1 . En tesis del recurrente la estimación como agravatoria de la circunstancia mixta de parentesco exige, para tenerla por tal, la valoración específica de cada caso concreto. En el caso de autos -sigue diciendo- tanto por manifestaciones del recurrente como de la ofendida se acredita que éstos venían manteniendo relaciones sexuales no deseadas. A su vez el acusado, por sus deficiencias psíquicas, no era capaz de conocer la ilicitud del acto y menos que la relación conyugal pudiera agravar el hecho que se le imputa. 2. Sobre las limitaciones cognitivas del acusado ya se pronunció el tribunal y consideró, con suficiente apoyo probatorio, que era capaz de conocer "la elemental moralidad de sus actos". Por otro lado la circunstancia mixta de parentesco ha objetivado, después de sus últimas reformas, la situación fáctica que la configura, bastando con que el hecho cometido se desarrolle, desenvuelva o tenga relación directa con ese contexto matrimonial o de pareja, existente o que en su día existió. No se precisa por tanto que se den en la pareja buenas relaciones o relaciones afectivas, ni siquiera que exista relación matrimonial o asimilada vigente, basta que en otro tiempo la hubiera. Así pues, la ruptura de facto o legal de una relación convivencial de hecho o de derecho, no impide la estimación de la circunstancia, siempre que los actos delictivos tengan conexión o se cometieran teniendo en consideración tal relación de pareja. Es indudable que dicha situación concurría en nuestro caso. Desde otro punto de vista el motivo se torna inoperante, ya que el tribunal no atribuyó a nivel práctico, en trance de fijar la pena, ningún valor exasperativo a la agravante de parentesco. Ante un marco penal de 6 a 12 años y concurriendo una atenuante y una agravante, la imposición de la pena mínima de 6 años, es la posibilidad más beneficiosa para el acusado, en el caso de concurrir una atenuante, sin agravante alguna. Por todo ello el motivo ha de desestimarse.

DÉCIMO SEGUNDO

El motivo número trece de los articulados por el recurrente se apoya en el mismo precepto procesal que los anteriores (corriente infracción de ley: art. 849-1 L.E.Cr.) y en él reputó infringidos por errónea aplicación los arts. 109, 110 y 115 C.Penal. 1 . La única causa o razón de la protesta es la estimación de unos daños morales que no han sido acreditados ni motivados suficientemente y de los que el tribunal ha derivado indemnizaciones improcedentes. El motivo se halla en conexión con el 1º en el que se intentó modificar el factum en base a ciertos dictámenes que no objetivaban "alteraciones psíquicas groseras" o que no se acababa de establecer la relación directa entre las secuelas y los hechos denunciados. 2. Ya dijimos en aquel momento que esas afirmaciones se hallaban sacadas de contexto y sí que fueron detectadas secuelas, especialmente derivadas de los actos de agresión sexual, aunque el tribunal entendiera que no tenían el alcance propugnado por el querellante, procediendo a hacer una reducción de las peticiones, con la consiguiente moderación de la cantidad definitivamente señalada. Constituye doctrina de esta Sala, como se encarga el Fiscal de destacar oportunamente, que la determinación cuántica de los daños y perjuicios dimanantes de un delito no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión dependiente del arbitrio del órgano sentenciador de instancia, permitiéndose únicamente el control sobre la existencia de bases o conceptos susceptibles de indemnizar, pero nunca del alcance cuantitativo del concepto por el cual se indemniza (véase por todas S.T.S. nº 1217 de 29-9-2003 ). En esta línea trae certeramente a colación el Fiscal la sentencia nº 131 de 16 de febrero de 2007, que condensa esta doctrina, afirmando que "la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) exista un error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del quantum indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte. b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penas correspondientes...".

  1. En nuestro caso no puede afirmarse ni que falta base fáctica para señalar una cantidad dineraria por daño moral o que la señalada no haya sido objeto de la correspondiente valoración por parte del tribunal, que sin ser minuciosa, sí lleva a cabo de forma suficiente en el fundamento de derecho sexto de la combatida, justificando la reducción efectuada en relación a la cuantía pedida. Sobre esta cuestión hay que tener en consideración que se carecen de pautas seguras y precisas para precisar la cuantía indemnizatoria por tratarse de magnitudes no homologables. Sólo sería posible considerar de forma genérica algunas circunstancias como la gravedad de los hechos, la importancia del bien jurídico protegido, la intensidad de la lesión sufrida, la respulsa social del hecho, la repercusión en los ofendidos dadas sus personales circunstancias, las cantidades solicitadas en razón de la congruencia, las cifras que en similares supuestos suelen señalar los tribunales españoles, etc. etc. La flexibilidad de los criterios y su valoración no permiten llegar a conclusiones paradigmáticas y sólo el control casacional podría operar ante el señalamiento de una cuantía manifiestamente arbitraria u objetivamente desproporcionada (art. 9-3 C.E.), pero éste no es el caso. El motivo ha de claudicar.

DÉCIMO TERCERO

Dentro del mismo cauce procesal de corriente infracción de ley, estima infringido por no aplicación el art. 14.1 y 2º C.Penal. 1 . Considera el recurente que el análisis de las circunstancias subjetivas concurrentes (deficiencias psíquicas y sensoriales del imputado, escasa instrucción, afectación por el consumo previo de bebidas alcohólicas, expreso reconocimiento por la denunciante de reiteradas relaciones sexuales no deseadas) así como de la objetiva existencia del vínculo matrimonial entre las partes, debería llevar a concluir que no tenía conocimiento de la antijuricidad del acceso carnal que mantuvo con la denunciante y mucho menos que del vínculo matrimonial que les unía pudiera derivarse una agravación de su responsabilidad penal por aplicación de la circunstancia mixta de parentesco. 2. En lo concerniente a la agravación de la circunsancia mixta del art. 23 C.P., ya tuvimos ocasión de demostrar su carácter anodino e irrelevante en orden a la fijación de la pena, único efecto jurídico que se le atribuye, lo que hace que el nº 2 del art. 14 C.P. deba darse por respondido. Sobre la conciencia de la ilicitud del acceso carnal, único delito sobre el que proyecta la existencia de un error de hecho (art. 14-1º C.P.), es evidente que el acusado era conocedor del comportamiento desplegado, pues sus limitaciones físico-psíquicas o la ingesta de alcohol no amparaba la conciencia de su obrar. La conciencia de la antijuricidad debe reconducirla, en todo caso, al nº 3 del art. 14. Pero tampoco con esa mayor corrección impugnativa el motivo puede prosperar. Por razones formales, porque esta alegación no la realizó en la instancia y por tanto nos hallamos ante una cuestión nueva o "per saltum" que elimina toda posibilidad de contradicción. Pero además, como causa excluyente del dolo (conocimiento de la significación antijurídica del hecho), y en su consecuencia como circunstancia que eliminaría la responsabilidad criminal debe acreditarla el acusado y el tribunal recogerla en el factum. Al no suceder así, un motivo que debe respetar el relato probatorio en todo su contenido, orden y significación, resulta que no aparece en todo él base fáctica que permita concluir que el acusado era incapaz de conocer el sentido de sus actos. Según el factum el acusado "conoce la elemental moralidad de los actos que realiza", dato suficiente para concluir -como progugna certeramente el Fiscal- que cualquiera persona ajena al mundo de las leyes como el acusado es capaz de conocer el significado de la agresión sexual realizada. Por lo expuesto el motivo debe decaer.

DÉCIMO CUARTO

La desestimación de todos los motivos lleva consigo la expresa imposición de costas al recurrente, conforme a lo dispuesto en el asrt. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Abelardo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, con fecha cuatro de marzo de dos mil ocho, y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Álava, Sección Segunda, a los efectos legales pertinentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano

Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.