STS 563/2009, 21 de Mayo de 2009

El primero de los motivos que articulan los recurrentes lo es por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 LOPJ. al considerar se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E.). 1. La razón de la protesta la hallan en la irregular intervención del teléfono de terceras personas, concretamente pertenecientes, dos móviles a los que manifiestan ser la novia del acusado Adriano y su padre y uno fijo el correspondiente al domicilio familiar de éstos que estaba a nombre de la madre, y precisamente a través de tal intervención se averiguó el teléfono de Adriano, ya que el objetivo de las intervenciones telefónicas de terceros era para lograr o facilitar la detención de Adriano, quien se encontraba requisitoriado por el propio juzgado de instrucción que acordaba las intervenciones. En el juicio oral ya fueron alegados estos argumentos, a los que la Audiencia da respuesta en los fundamentos primero y segundo de la sentencia, pero que no fueron satisfactorios para los recurrentes, por lo que insisten en casación entendiendo que concurren razones para considerar ilegales tales intervenciones, a través de las cuales no sólo se detuvo al requisitoriado, sino que se detectó la realización de actos de tráfico de drogas duras (cocaína a gran escala) como indicios de hallarse cometiendo un delito contra la salud pública, circunstancia que sirvió de base para decretar la entrada y registro de la casa que ocupaban los recurrentes. La improcedencia de las intervenciones telefónicas derivaba de las siguientes motivaciones: a) ausencia de indicios más allá de meras noticias confidenciales que acreditaran que los familiares de Adriano le estuvieran encubriendo, dándole cobertura o impidiendo su detención. b) aun en el caso de que hubieran existido indicios de que sus familiares le estuvieran encubriendo, dado el carácter de relación afectiva -no negada ni por la sentencia ni por los funcionarios policiales- entre Adriano y su pareja de hecho y los padres de ésta, obraría la excusa absolutoria regulada en el artículo 454 C.P., por lo que no estarían cometiendo delito alguno y por tanto no se legitimaría la intromisión en sus respectivos derechos a las comunicaciones por ellos mantenidas. c) habida cuenta de los innumerables no ya indicios sino pruebas de que Adriano había cometido un atraco en compañía de otros dos coimputados, la medida no era precisa al aportarse no sólo ya algo más que meras sospechas, sino también algo más que los indicios racionales que se exigen por el art. 384 L.E.Cr. para el procesamiento de cualquier persona.

A continuación el recurrente desarrolla ampliamente el motivo analizando la concurrencia de los requisitos que la jurisprudencia ha exigido para adoptar la medida de intervención telefónica frente a un sospechoso. Especialmente considera que la restricción en el derecho fundamental sólo debe alcanzar a las personas indiciariamente implicadas, cosa que no se daba en este caso, por lo que la medida era claramente prospectiva. Los recurrentes, en fin, entienden que la intervención telefónica acordada por auto de 17 de mayo de 2007 (folios 10 y 11 de autos) no determina la posible participación efectiva de los que menciona como auxiliadores del delito, cuando nunca podrían tener participación como encubridores (art. 454 C.Penal ). Concluyen afirmando que no debió acudirse a la intervención por cuanto no se trataba de la investigación de un delito, sino de la detención del autor y desde luego no cabía la menor duda de la participación en el mismo de Adriano (delito de robo con violencia y lesiones), respecto al cual el juzgado ya había dictado auto (10-11-06) requisitoriando a dicho recurrente. 2. La Audiencia dio oportuna y razonada respuesta a esta pretensión en el fundamento jurídico segundo, en el que certeramente se hacía notar que a Adriano se le consideraba autor de un delito de agresión y amenazas sufridas por otros dos presuntos partícipes en el delito de robo violento y lesiones, conductas que habrían tenido como finalidad presionarlos para que cambiaran la declaración. Sobre esa base el tribunal de instancia explicaba que la injerencia en las comunicaciones telefónicas de los teléfonos móviles y fijo usados por su novia y familiares del recurrente, no tenía por causa la presunta comisión por éstos de uno o varios delitos de encubrimiento, ya que donde radicaba la razón de la solicitud era en la necesidad de detener al acusado Adriano, que por gozar del favor de familiares y amigos llevaba ocho meses burlando la acción de la justicia. Es pues a través de las manifestaciones de los otros dos presuntos partícipes del robo, por los que se sabía que Adriano seguía frecuentando los lugares donde habitualmente desarrollada su vida, de tal manera que era de todo punto racional colegir que estaba siendo ayudado por otras personas, lo que señalaba de manera inmediata a sus más allegados, en este caso, su novia y por extensión sus padres, que vivían juntos. 3. Dicho lo anterior es patente que los recurrentes incurren en el error de entender que sus teléfonos son intervenidos por su participación en el delito de robo violento y lesiones, en concepto de encubridores, como si la finalidad exclusiva del auto fuera esclarecer el supuesto encubrimiento como delito autónomo. En realidad, a nivel hipotético, la responsabilidad por esa circunstancia, ab initio, no puede descartarse, ya que habría que acreditar en primer término que con la que se dice novia del requisitoriado estuviera en la situación de afectividad y convivencia similar al cónyuge, pero aunque lo estuviera no alcanzaría la exención de responsabilidad del art. 454 C.P., si se hallara en el caso del nº 1 del art. 451 C.P. y estaban guardando efectos del delito de robo, o incluso en caso de no acreditase el vínculo análogo el del matrimonio, sería posible incurrir en un delito de receptación del art. 298 y ss. C.P. Pero todo ello son meras hipótesis. Lo cierto y verdad es que la razón fundamental del auto habilitante es dar captura a Adriano que permanece por mucho tiempo en paradero desconocido, sigue cometiendo otros delitos derivados de aquél (agresión y amenazas) y el modo racional de localización es a través de las personas que pueden encubrirle y más concretamente interviniendo sus teléfonos. Estaríamos en el caso del art. 579-3 L.E.Cr. 4 . De cuanto llevamos expuesto es inobjetable que el auto de intervención telefónica era conforme a derecho. Como muy bien apunta el Mº Fiscal, de la propia exposición que realiza la policía, Grupo de atracos de la UDEV y del contenido del auto judicial, se acredita el cumplimiento de los requisitos para la intervención telefónica. No tiene una finalidad prospectiva, sino el esclarecimiento de un hecho delictivo ya producido (tentativa de homicidio y el atraco) para lo cual se precisa la detención y puesta a disposición de uno de sus presuntos responsables huidos, Adriano. Con tal medida se pretende investigar además las presuntas amenazas de éste a los demás responsables, impedir que se cometan nuevos delitos y que se frustre la investigación por la posibilidad de alteración de las pruebas, así como investigar qué personas están ocultando al prófugo y en qué responsabilidades podrían incurrir. Dado que se han realizado previamente diligencias para la captura de Adriano, sin frutos, se entiende precisa la adopción de tal medida. Así pues, nos hallamos ante una situación en que la ley impone la obligación de detener a un sujeto (busca y captura) que puede estar amparado y protegido por familiares, y ante tal situación legal, el órgano jurisdiccional hace un juicio valorativo y decide intervenir los teléfonos de personas, que no sólo pueden estar implicados en el asunto principal (receptadores) sino que pueden conducir a su localización, impidiendo que cometa otros delitos. Este presupuesto fáctico permite calificar a la medida de necesaria y útil, sin que conste, por el tiempo transcurrido (8 meses) la existencia de otras menos gravosas que pudieran dar respuesta a la exigencia legal; el delito cometido y su gravedad por un lado y la restricción acordada por otro, como términos de comparación, justificaban la injerencia acordada de la mano del principio de proporcionalidad. Con todas esas circunstancias el auto habilitante es plenamente conforme a derecho. 5. Cuando se conoce a través de estas intervenciones que el imputado requisitoriado se esconde con un amigo en un domicilio determinado y usa unos determinados teléfonos, el interés se centra sobre éstos, y en las pesquisas la policía detecta una conversación entre el compañero con el que convivía Adriano, el concurrente, Armando y un tercero en la que de forma abierta se habla de una operación sobre un kilo de cocaína, información casual que conforme al principio de especialidad hace que se comunique a la instructora que acordó la medida injerencial telefónica, para ampliar la investigación abriendo diligencias por delito contra la salud pública y acordando con la urgencia que requería el caso la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes, procediendo a la captura de Adriano y a todo lo demás que es conforme a Ley, como certeramente expresa el Fiscal que nos dice: "Se identifican los teléfonos y personas que deben ser intervenidos; se expresa la necesidad de su intervención, dado el fracaso de otro tipo de investigaciones, se señalan los delitos que se están investigando, cuya gravedad justifica la restricción del derecho fundamental constreñido; se limita temporalmente la intervención y se imponen medidas de control judicial. Una vez que aparece la noticia de un nuevo delito, se dicta un auto, ampliando el objeto o finalidad de la intervención, tal y como ya se ha dicho más arriba". La adopción de la medida es conforme a derecho. El motivo se desestima.

En el correlativo y con sede en el art. 5-4 LOPJ. se entiende vulnerado el derecho a la inviolabilidad del domicilio recogido en el art. 18-2 de la Constitución española. 1 . El ataque lo dirigen contra el auto de fecha 6 de junio de 2007 por carecer en su fundamentación de los necesarios indicios de la comisión de un delito contra la salud pública. Rechaza la solución o respuesta que la sentencia combatida da a esta cuestión, que ahora reproduce, por considerar muy escuetas las razones argüidas. Ponen en entredicho la regularidad formal de la notificación del auto habilitador, afirmando que el auto dictado por el Juzgado nº 9 de Málaga de entrada y registro de 5 de junio de 2007 (folios 54 y 56) en el seno de las Diligencias 7667/06 no es el mismo que se notifica a los detenidos Adriano y Armando antes de iniciar la diligencia practicada, sino que se les notifica otro auto que se dicta un día después (6 de junio 2007 : folios 175 y 176) por el Juzgado de instrucción nº 7 de Málaga, consecuencia de las Diligencias Previas 3451/07. Pero en cualquier caso y aún por remisión al oficio policial o a otras diligencias, entienden que el oficio que motiva el dictado del auto habilitante carece de la más mínima fundamentación indiciaria en cuanto a la presunta comisión de un delito contra la salud pública por parte de Armando. 2. A diferencia de la opinión de los recurrentes, la Audiencia Provincial resolvió con solvencia y corrección la cuestión planteada en la instancia. En esencia el fundamento jurídico tercero explica que aunque el oficio policial es lacónico (folios 48 y 50), limitándose a decir que Armando podía estar involucrado en un delito de tráfico de drogas, no es menos cierto que en otra solicitud policial, la de 1-6-07 (folios 42 a 46) se había puesto en conocimiento de la instructora el contenido de la conversación telefónica de 29-5-2006, en la que dicho recurrente con inusitada claridad hablaba de una transacción de cocaína de un kilo, lo que motivó el dictado del auto de 5-6-07 (folios 52 y 53 ) por medio del cual se acordaba proseguir la investigación por el delito de tráfico de drogas. Por otra parte el motivo pretende también vincular la falta de motivación a la existencia de dos autos que acuerdan las mismas diligencias de entrada y registro, habiéndosele notificado al acusado uno sólo de ellos (el del juzgado nº 7 de Málaga). En efecto existe un auto de 5-junio-2007, dictado en Diligencias Previas 7667/06 del Juzgado de instrucción nº 9 de Málaga y otro del día siguiente en las 3451/07 del juzgado de Instrucción nº 7 de la misma población. Sin embargo, la confusión no puede producirse. El Juzgado nº 9 que actuaba por los delitos de tentativa de homicidio y robo con violencia entre sus finalidades, según puede comprobarse leyendo la parte dispositiva, era la de detener a Adriano, lo que ocurrió el día 5 de junio, es decir, el mismo día en que fue dictado. De ahí que el Grupo de Atracos del Cuerpo Nacional de Policía solicitó la entrada y registro en el domicilio del indicado a los solos efectos de ocupar la posible arma de fuego empleada en el atraco, así como las sustancias estupefacientes o psicotrópicas que pudieren hallar, efectuando tal solicitud al Juzgado de instrucción de Guardia e Incidencias de Málaga, que resultó el nº 7, el cual incoó las preceptivas diligencias, como base de su actuación y emitió la orden de entrada y registro el 6 de junio. 3. Pero la esencia de la discrepancia con lo resuelto por la sentencia es la ausencia de indicios sobre la comisión de un delito de tráfico de drogas, ni siquiera por remisión al oficio policial. Pues bien, el recurrente no repara que en las primeras diligencias de investigación del delito (nº 7667/06 del Juzgado de instrucción nº 9) ya se ponía en conocimiento del juzgado las conversaciones telefónicas grabadas, que de forma clara y nítida se hablaba de una transacción de una cantidad importante de cocaína y con tanta claridad que el interlocutor en el teléfono, cuando recrimina esa expresividad inusual de Armando, éste le contesta: "venga ya, que vamos a tirar todos los teléfonos". Esa intervención telefónica a la que se remiten los autos es suficiente para justificar de inmediato la expedición de un mandamiento de entrada y registro del domicilio del autor de la conversación. Por todo ello y dada la corrección legal del auto, el motivo ha de claudicar.

Los motivos 3º y 4º deben resolverse conjuntamente por cuanto son coincidentes en la vulneración constitucional que alegan y utilizan el mismo cauce procesal como es natural. Los recurrentes consideran, vía art. 5-4 L.O.P.J. el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E. 1 . La diferencia entre ambos motivos, radica en que el tercero es mero colofón o consecuencia de los dos precedentes y en tal sentido se dice que de aceptarse el motivo 1º y 2º planteados, las pruebas obtenidas, todas ellas, carecerían de cualquier valor probatorio por imperativo del art. 11-1 LOPJ. en cuanto derivadas de un vicio inicial insubsanable integrado por el quebranto de un derecho fundamental. En el motivo cuarto se argumenta sobre el fondo de las pruebas existentes, reputadas válidas, discrepando de la valoración hecha por el tribunal, con pretensiones de darles un alcance que pondría en duda la suficiencia para sustentar una sentencia de condena. En este punto se insiste sobre las elocuentes explicaciones dadas por los acusados haciendo ver otras intenciones en su autor y otra interpretación en el plano probatorio. 2. Respecto al motivo tercero, tributario de los dos precedentes y condicionado a su estimación, debe decaer, por cuanto según se dice la validez tanto del primer auto de intervenciones telefónicas como el posterior de entrada y registro están adornados de todos los requisitos procesales y constitucionales, resultando válida y eficaz toda la prueba obtenida a su través. La pretendida nulidad del contenido de las conversaciones y el resultado del posterior registro, así como los testimonios de acusados y policías, no pueden ser declarados nulos y por tanto nos hallamos ante un arsenal de pruebas válidas a tener en cuenta. 3. Partiendo de la validez de las pruebas, la misión del Tribunal de casación en el control jurisdiccional debe limitarse al análisis de la validez y suficiencia de las mismas, de la regularidad en su desarrollo procesal, esto es, su práctica en el plenario con pleno ajuste a los principios que lo rigen (publicidad, oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas) y finalmente si tal prueba ha sido valorada con acomodación a los principios de la lógica, la ciencia y la experiencia. En nuestro caso, se contó además del contenido claro y patente de la conversación telefónica intervenida por Armando, con la droga intervenida en el domicilio ocupado por los recurrentes, los utensilios o instrumentos habidos, el dinero incautado en una cantidad muy importante, teniendo en cuenta que ninguno de ellos trabajaba, en tanto uno se hallaba en busca y captura y el otro aseguró hallarse en paro. Junto a ello deben tenerse en consideración los testimonios de los agentes y las pruebas periciales no impugnadas por las partes, sin que puedan pasar desapercibidas las respuestas elocuentes y contundentes dadas por los acusados, cuya elemental valoración no merece el menor comentario. De forma específica Armando reconoce haber mantenido la conversación telefónica aunque considere que era una broma. Adriano reconoce que había alquilado la vivienda a través de un tercero, sin explicar ni dar razón de todo lo encontrado en la misma, afirmando como única respuesta que todo ello lo había recibido de otra persona (de la que no tiene más datos que el nombre), reconociendo incluso que contó el dinero existente. El motivo, por lo expuesto, debe decaer.

Por infracción de precepto constitucional (art. 24-1º C.E.), en el quinto y último motivo los recurrentes protestan, vía art. 5-4 LOPJ., por violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de falta de motivación de la pena impuesta. 1.- Califican de muy sucinta la motivación de la pena hecha por el Tribunal en el fundamento jurídico 7º de la combatida y después de analizar la jurisprudencia que parece sostener su tesis, rechazan la individualización realizada, comparándola con otras efectuadas por esta Sala. Consideran que al no concurrir antecedentes penales en los recurrentes se les impuso la pena máxima, al acotarse todo el recorrido punitivo inicial a la mitad inferior. 2. A los recurrentes no les asiste razón. El fundamento jurídico 7º después de hacer un concienzudo análisis sobre la posible concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, invocada por los acusados, concluye que en ausencia de antecedentes penales y por decisión del tribunal lo correcto es reducir la posibilidad de oscilación penológica a la mitad inferior de la pena (de 3 a 6 años), como si concurriera una circunstancia atenuante, cuando en realidad no concurrió. Pero ya dentro de esa autolimitación proviniente del arbitrio del tribunal (nunca preceptiva, como entienden los recurrentes, por el hecho de carecer de antecedentes penales) decide imponerla en su máxima extensión de seis años, apoyándose en dos esenciales y efectivos motivos, acordes con lo establecido en el art. 66-6 C.Penal : a) la cantidad de droga incautada. b) el nivel y especialidad que había alcanzado la actividad delictiva, que el tribunal deduce de los objetos intervenidos: 1) beneficios generados en atención a la importante suma de dinero incautado. 2) especialización y alto nivel de actividad delictiva, derivadas de los medios empleados (v.g. chaleco antibalas intervenido). 3. De acuerdo con lo expuesto, la individualización habrá sido parca pero suficiente para justificar la pena impuesta. Con esos simples argumentos se separa el hecho enjuiciado de aquellos supuestos en que al vendedor de droga se le incauta alguna papelina, en una ocasión determinada, hipótesis que podría merecer menor pena. En nuestro caso la permanencia y repetitividad del comportamiento delictivo era patente, conforme a lo hallado en el registro evidenciador del nivel de negocio ilícito desarrollado. El motivo ha de rechazarse.

La desestimación de todos los motivos determina el rechazo del recurso con expresa imposición de costas a ambos recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.