STS 543/2009, 12 de Mayo de 2009

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2009:3360
Número de Recurso11293/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución543/2009
Fecha de Resolución12 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular instada por Eloisa, Maximiliano y Elisenda ; y los procesados Antonio, Ana Y Simón, contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó a estos tres últimos, por un delito de homicidio, robo violento y tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Estando la Acusación Particular representada por el procurador Sr. Navas García, y los procesados por la Procuradora Sra. García Abascal y el Procurador Sr. Virto Bermejo respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 12 de los de Sevilla, instruyó Sumario con el número 4/05, contra Ana, Antonio y Simón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Cuarta) que, con fecha diez de julio de dos mil ocho, dictó Sentencia nº 328/08 que contiene los siguientes Hechos Probados:

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    Alrededor de la una de la madrugada Ana entró en el establecimiento en el que aún se hallaban clientes y pidió una consumición y varias bebidas con hielo para llevar. Cuando se apercibió de que los últimos clientes se disponían a marcharse, salió del establecimiento, dejando sobre el mostrador la bolsa con la compra realizada, y se dirigió a una cabina telefónica situada a escasos metros del local, desde la que simuló realizar una llamada, haciendo señas desde ella a los otros procesados para que acudiesen al bar.

    Dado el aviso, y cuando ya los últimos clientes habían abandonado el local, Ana volvió a entrar en el mismo, recogiendo la bolsa con la compra realizada del mostrador y se dirigió a la puerta para salir, siendo seguida por el titular del establecimiento, Landelino, que tras la salida de esta última cliente, pretendía cerrar la puerta del establecimiento con las llaves que ya tenía puestas en la cerradura. En ese momento, tras la salida de Ana del local, y cuando Landelino se disponía a cerrar la puerta, el procesado Simón, seguido a corta distancia por Antonio, exigió a Landelino que le entregase el dinero, al tiempo que le encañonaba con el arma a corta distancia.

    Landelino reaccionó de forma instintiva intentando apartar el arma y cerrar la puerta, provocando con su movimiento una reacción igualmente instintiva de Simón, que al aferrar la escopeta oprimió el gatillo, de forma que disparó el arma alcanzando a Landelino en la cara, produciéndole la enucleación del ojo derecho y estallido craneofacial, con lesión irreversible de estructuras encefálicas, que le provocaron la muerte instantánea.

    Ante el ruido de la detonación que podía alertar a vecinos y personas que circulasen cerca del local, los acusados se dieron inmediatamente a la fuga sin lograr llevarse botín alguno, deshaciéndose luego del arma utilizada, que no ha sido hallada.

    Landelino, de 55 años de edad, estaba casado con Eloisa y tenía dos hijos, Maximiliano y Elisenda, de 29 y 25 años de edad>>.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    << FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Simón como autor de un delito de homicidio a la pena de 12 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y le condenamos como autor de un delito de robo violento con empleo de arma, en grado de tentativa, ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de circunstancias de lugar y tiempo a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos al procesado Antonio como autor de un delito de homicidio a la pena de 10 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de robo violento con empleo de arma, en grado de tentativa, ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de circunstancias de lugar y tiempo a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Que debemos condenar y condenamos a la procesada Ana como autora de un delito de homicidio ya definido a la pena de 10 años de prisión y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y como autora de un delito de robo violento con empleo de arma, en grado de tentativa, ya definido con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de circunstancias de lugar y tiempo a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Los procesados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Eloisa en la suma de 125.00 euros y a Maximiliano y Elisenda en la suma de 10.350 euros a cada uno de ellos.

    Condenamos asimismo a los procesados Antonio y Simón al abono de cada uno de ellos de 3/9 partes de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular. Y a Ana al abono de las 2/9 partes de dichas costas, declarando de oficio 1/9 parte de las costas causadas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

    Declaramos de abono el tiempo que los procesados han permanecido provisionalmente privados de libertad por esta causa.

    Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales los autos de insolvencia de los procesados dictados por el Juzgado de instrucción.

    Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador>>.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional, por Eloisa, Maximiliano, Elisenda, Antonio, Ana Y Simón, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos alegados por la Acusación Particular, Dª. Eloisa, D. Maximiliano y Dª Elisenda :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr. Por inaplicación indebida del art. 139.1º del CP.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr.

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 851.3 de la LECr. Por quebrantamiento de forma.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 852 del CP. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

    Motivos alegados por D. Antonio y Dª Ana.

    MOTIVO ÚNICO.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr. Inaplicación indebida del art. 142, 29 y 16-2 del CP.

    Motivos aducidos por D. Simón.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr. Aplicación indebida del art. 138 del CP.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr, indebida aplicación del art. 16.1. MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849 nº 1 de la LECr. por indebida aplicación del art. 563 del CP.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849 nº 2 de la LECr.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la representación legal de Simón se adhiere a la impugnación por parte del Fiscal de los motivos del recurso interpuesto por la acusación particular; el resto evacuó el trámite conferido; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día treinta de abril de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida condena a los tres acusados como autores de un delito de homicidio, y de un delito de robo violento con empleo de arma en grado de tentativa, con la agravante de abuso de circunstancias de lugar. Y a dos de ellos ( Simón, y Antonio ) como autores de un delito de tenencia ilícita de armas.

Contra la Sentencia se formalizan tres recursos: A) el interpuesto por Antonio y Ana, con motivo único, al amparo del art. 849-1º de la LECriminal, por infracción de ley, que subdivide en tres infracciones diferenciadas que en correcta técnica procesal debieron ser objeto de motivos independientes; B) el interpuesto por Simón, por cuatro motivos de los que los tres primeros lo son por infracción de ley del art. 849-1º de la LEcriminal y el cuarto por error en la ponderación de las pruebas del art. 849-2º de la LECriminal; y el C) el interpuesto por la acusación particular, por cuatro motivos de los que el tercero es por incongruencia omisiva al amparo del art. 851-3º de la LECriminal, el segundo por error en la valoración de la prueba del art. 849-2º de la LECriminal, el primero por infracción de ley del art. 849-1º de la LECriminal, y el cuarto amparado en el art. 852 denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Por el carácter común de varias de las cuestiones planteadas, y para seguir una sistemática más adecuada, se examinarán los recursos siguiendo el orden determinado por las distintas cuestiones que se plantean.

SEGUNDO

La calificación del homicidio como doloso es el objeto de impugnación de la primera parte del motivo único del recurso de Antonio y de Ana, y del motivo primero del interpuesto por Simón ; ambos formalizados al amparo del art. 849-1º de la LECriminal, alegando la indebida aplicación del art. 138 del Código Penal y la inaplicación indebida del art. 142 del Código Penal al estimar que la muerte causada debió calificarse como homicidio por imprudencia y no como homicidio doloso.

  1. - En la resolución de esta cuestión quedan fuera del ámbito propio del motivo cuantas consideraciones hacen los recurrentes sobre las pruebas y las referencias expresas a sus resultados: El cauce casacional del art. 849-1º de la LECriminal es para impugnar la calificación jurídica del hecho probado tal y como éste se relata en el Factum de la sentencia, después que las pruebas han sido ya analizadas y ponderadas por el Tribunal, cuyo criterio valorativo al respecto puede impugnarse, pero por otros cauces diferentes. Tras su valoración el Tribunal establece y fija el relato factico de lo sucedido, lo que es premisa absolutamente inexcusable en el ámbito del art. 849-1º de la LECriminal al punto que no respetar el relato de hechos probados es causa de inadmisión del motivo (art. 884-3º de la LECriminal) que en esta fase decisoria lo es ya de desestimación. En este caso, el hecho probado de la sentencia tras relatar cómo los tres acusados se dirigieron a un bar con la intención de apoderarse de la recaudación y de otros efectos de valor que encontrasen, llevando para ello una escopeta, y describir cómo esperaron a que los últimos clientes se hubieran marchado del local, cuando el titular del local se disponía a cerrar la puerta, precedido de la acusada Ana, que antes ya había hecho señas a los otros dos para que acudiesen, finalmente afirma que "el procesado Simón seguido a corta distancia por Antonio exigió a Landelino (el titular del establecimiento) que le entregase el dinero, al tiempo que le encañonaba a corta distancia. Landelino reaccionó de forma instintiva intentando apartar el arma y cerrar la puerta, provocando con su movimiento una reacción igualmente instintiva de Simón, que al aferrar la escopeta oprimió el gatillo, de forma que disparó el arma alcanzando a Landelino en la cara". Siguen las lesiones y su descripción, "que le provocaron la muerte instantánea".

  2. - Este es el presupuesto fáctico sobre el que debe resolverse la pretensión de su calificación como muerte por imprudencia, en lugar de homicidio doloso. Las razones esgrimidas son -excluidas todas las referencias y valoraciones probatorias- a) que la conducta de los procesados no fué dirigida en ningún caso a acabar con la vida de la víctima, a quien sin embargo se causó la muerte por clara imprudencia o falta de cuidado; b) que Simón ignoraba que el arma se encontrara cargada, y sólo pretendió con ella amedrentar al dueño del local asegurando el resultado del atraco; y c) que en la diferenciación entre culpa consciente y dolo eventual existe una tenue diferenciación que en este caso no permite calificar el resultado mortal como doloso, y sí únicamente como culposo.

    Estas alegaciones no pueden ser estimadas: A) El que la actuación conjunta planeada no se dirigiera inicialmente a matar a la víctima sino a perpetrar un atraco con fin de apoderamiento mediante la intimidación con arma de fuego, no impide que la muerte causada a la víctima por el disparo del arma durante la realización del robo pueda calificarse como dolosa, sea por dolo directo sobrevenido, o sea, como entiende la Sentencia recurrida, por dolo eventual, perfectamente compatible con el dolo directo de apoderamiento; B) La previsión de la probabilidad de un resultado mortal como exigencia del dolo eventual se pretende combatir con la afirmación de que se ignoraba que el arma estuviera cargada y por tanto en condiciones de matar. Pero lo cierto es que ese desconocimiento no aparece en ningún lugar del hecho probado, y tampoco en el relato histórico se contienen datos objetivos o materiales de los que se deba, o siquiera se pueda, inferir de ningún modo razonable que quien encañonó a la víctima, o alguno de sus dos acompañantes creyera que el arma estaba descargada. La Sala de instancia razona que "en absoluto resulta creíble que el acusado Simón portara el arma facilitada por el otro procesado desconociendo que se hallaba efectivamente cargada, debiendo concluirse que había de saber que estaba cargada porque así se lo había dicho el otro acusado y porque es contraria a las normas de la lógica que una persona que va a realizar un atraco armada con una escopeta no sepa si ésta se halla cargada o no". Criterio correcto porque para dar por cierto un desconocimiento improbable como ése, por lo excepcional y extraordinario, haría falta al menos la certeza de algún dato objetivo en el que poder apoyar cierta duda razonable sobre su concurrencia es decir duda sobre si sabía o no que el arma estaba cargada y en condiciones de ser disparada, máxime cuando en definitiva eso es lo que precisamente hizo su portador al apretar el gatillo de la escopeta, lo que no tendría sentido si creyera que estaba descargada; C) Rechazado ese desconocimiento que sería ciertamente incompatible con el dolo eventual, (y situaría el problema en el ámbito de la imprudencia por la omisión del cuidado de comprobar el estado de funcionamiento del arma), la "tenue línea divisoria" entre dolo eventual y culpa consciente a que alude en su recurso el condenado Simón, autor material del disparo, no impide su diferenciación conceptual ni es obstáculo para su aplicación correcta en este caso, como se razona a continuación.

  3. - La doctrina de esta Sala sobre el dolo eventual ha sido resumida en reciente Sentencia 706/2008 de 11 de noviembre y en Sentencia 181/2009 de 23 de febrero en los siguientes términos:

    En el dolo eventual la realización de los elementos del tipo -en este caso la muerte de una persona- es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la consecución del fin propuesto, de modo tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Mas exactamente concurre dolo eventual cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de los elementos de otro tipo delictivo -distinto de aquél que pretende cometer-, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto.

    La distinción entonces con la culpa consciente o culpa con representación exige introducir un criterio diferenciador, que permita separar los limites de uno y otra.

    1. Para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume" o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio hipotético de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez se ha representado lo eventualmente acaecible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero si actuó tratando de eludir su ocurrencia habría imprudencia consciente.

    2. Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no solo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible pero improbable, actuará con culpa consciente o con representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.

    3. Aunque la doctrina de esta Sala ha seguido una y otra teoría en distintos momentos de su evolución, actualmente su posición es favorable a una postura ecléctica. En efecto, por una parte, una vez adoptada para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva y ser condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, obrará consecuentemente con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido entonces el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Pero por otra parte quien actúa, no obstante tal conocimiento, asume con su decisión la producción del resultado, pues en definitiva la aceptación de éste se encuentra implícita en el hecho de haber preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Como señala la Sentencia de 17 de octubre de 2001 " no se rompe del todo con la teoría del consentimiento aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción". La posición ecléctica de esta Sala conjuga la tesis de la probabilidad con la del consentimiento considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado, que su acción contiene, y además que se conforme, asuma, o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción.

    Esta orientación ecléctica ha sido recogida en numerosas Sentencias como la de 10 de febrero de 1998, 14 de mayo de 1998, 21 de junio de 1999, 21 de octubre de 2.002, 24 de mayo de 2.004 y 28 de febrero de 2.005 entre otras".

  4. - En el caso presente, el dolo eventual en la muerte causada por el disparo es evidente: la representación de un resultado mortal como hipótesis o eventualidad posible, y aún probable, derivada de utilizar en el robo como medio intimidatorio un arma de fuego tan mortífera como es una escopeta cargada, parece obvia y la acepta el recurrente cuando postula la culpa consciente, algo que presupone esa representación del resultado posible, que es común a aquélla y al dolo eventual. Pero a partir de ese elemento, y por tanto del conocimiento del peligro juridícamente desaprobado que para la vida ajena representaba el uso del arma cargada, no sólo no consta que el sujeto tratara de evitar esa eventualdiad prevista, por ejemplo empuñando el arma de un modo especialmente neutralizante del riesgo, sino que implícitamente aceptó o asumió la posible muerte eventualmente probable, cuando, a pesar de la conciencia de que podía ocurrir, encañonó con el arma cargada a la víctima apuntándole a la cabeza a muy corta distancia, y obviamente con el dedo en el gatillo puesto que de hecho disparó provocándole la muerte instantánea. Si el único resultado anticipadamente aceptado del uso del arma hubiese sido el efecto intimidante producido por su exhibición, como medio para perpetrar el robo, no habría sido necesario cargar y montar el arma con cartuchos de efecto mortífero, por la elemental razón de que no pudiendo saber la víctima si la escopeta estaba o no cargada, el logro del resultado intimidatorio no exigía que lo estuviera. Cargarla implica entonces posibilitar voluntariamente el disparo, y en esas condiciones apuntar a la víctima a la cabeza a escasa distancia con el dedo en el gatillo, implica asumir que en la acción sobrevenga por cualquier causa la eventualidad de hacer fuego y por ello aceptar una probable muerte; que por lo expuesto es imputable a título de dolo eventual.

    Por todo ello se desestima la primera infracción motivo único del recurso interpuesto por Ana y Antonio, y el motivo primero del recurso interpuesto por Simón.

TERCERO

La calificación del delito de homicidio también es impugnada por la acusación particular, que sostiene su calificación como asesinato del art. 139-1º del Código Penal por concurrir alevosía. Así lo razona en el motivo primero de su recurso formalizado al amparo del art. 849-1º de la LECriminal, alegando infracción de los arts 139-1º por indebida inaplicación, y 138 por aplicación indebida.

El motivo segundo por error en la ponderación de pruebas, y al amparo del art. 849-2º de la LECriminal, pretende que sobre la base de determinados elementos probatorios invocados como documentos casacionales se modifique el relato de hechos probados con la incorporación de datos que considera relevantes para la apreciación de la alevosía, y por tanto del asesinato. Este planteamiento dejaría el motivo sin virtualidad alguna si, sobre la base del relato de hechos probados que la Sentencia recoge, se apreciara la alevosía con estimación del motivo primero.

  1. - La alevosía, que cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio, existe cuando el sujeto emplea en su ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarlo, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido, (art. 22-1º del CP ). La doctrina de esta Sala viene caracterizándola:

    1. Por su carácter mixto, y en tal sentido la Sentencia 155/2005 de 15 de febrero subraya que aunque tiene una dimensión predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad, lo que conduce a su consideración como mixta. Y en análogo sentido la Sentencia 464/2005 de 13 de abril, entre otras muchas.

    2. Con esa doble dimensión que la convierte en mixta el punto esencial sobre el que convergen sus dos elementos está en la idea de falta de defensa, esto es de la anulación deliberada de la defensa de la víctima (SS 864/97, 13 de junio; 821/98, 9 de junio; 472/2002, 14 de febrero; y 730/2002, de 2 de noviembre ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes (SS 1031/03, 8 de septiembre; 1214/03, 26 de septiembre; 1265/04, 29 de noviembre ), lo que significa que no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad que ello supone (SS 1464/03, 4 de noviembre; 1567/03, 25 de noviembre; 58/04, 26 de enero; 1338/04, 22 de noviembre; 1378/04, 29 de noviembre ).

    3. Las tres formas que puede adoptar esa idea esencial de la indefensión son: 1) la alevosía proditoria o traicionera, como trampa, celada, emboscada o traición. En ella se abusa de la confianza o de una situación confiada en la que el sujeto pasivo no teme una agresión como la efectuada (S 82/05, 28 de enero; 133/05, 7 de febrero ); 2) La alevosía sorpresiva consistente en una actuación súbita, repentina o fulgurante, que por su celeridad no permite a la víctima reaccionar ni eludir el ataque. Esta modalidad es apreciable en los ataques rápidos y sin previo aviso (S 1031/03, 8 de septiembre; 1265/04,2 de noviembre ); 3) La alevosía por desvalimiento, en la que el sujeto busca o se aprovecha de las personales características o de la especial situación en que se encuentra la víctima, muy disminuida en sus posibilidades de defensa (niños, ancianos, inválidos, persona dormida, sin conciencia, etc...).

    4. Acerca de la indefensión que en cualquiera de las tres formas está presente en la alevosía, se ha de destacar que su apreciación no requiere que su eliminación sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados, y la tendencia a conseguir su eliminación (S 505/04, 21 de abril ), lo que supone que la alevosía no se excluye en casos de intento de defensa, cuando es funcionalmente imposible, y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobre seguro.

  2. - En este caso el modo de actuar, el lugar y momento elegidos, y el arma empleada, constituyen un conjunto de elementos que determinan una total indefensión de la víctima, surgida del planeamiento mismo de la acción ejecutada: eligieron un bar en que ya de noche se encontraba la víctima con clientes del establecimiento; pero esperaron a que estos se fueran, y cuando ya estaba sola la víctima, los acusados accedieron al local en el momento en que confiadamente aquella se disponía a cerrar la puerta, y estando así completamente sola en su interior, sin escapatoria, de improviso fué abordado encañonándole con un arma, y cuando hizo ademán de cerrar la puerta y desviar el cañón que le apuntaba le dispararon un tiro de escopeta en la cara que le causó la muerte instantánea

    El momento y lugar que se elige, la dinámica comisiva, el número de asaltantes, y la potencia y eficacia letal del arma, constituyen un verdadero marco de indefensión total, derivada de los medios, modos y forma de ejecución del hecho.

    De contrario no puede oponerse de una parte la idea de que la defensa no se elimina del todo porque intentó apartar el arma y cerrar la puerta; y de otra parte la tesis de la incompatibilidad entre el dolo eventual y la alevosía:

    1. En cuanto a lo primero ya hemos dicho antes que la alevosía no excluye los casos de intento de defensa cuando es funcionalmente imposible y se debe a la reacción instintiva de quien no tiene escapatoria frente a la eficacia de un ataque ejecutado sobreseguro. En este caso el planificado aseguramiento del robo buscando la noche, la soledad, el mayor número en los asaltantes, el arma mortal y en definitiva cuánto garantizaba el éxito del apoderamiento y la imposibilidad de oponerse al robo es el mismo marco en que se sitúa también la acción de matar, respecto a la cual aquello que en el robo era un buscado aseguramiento del resultado, con relación al homicidio tiene la naturaleza de un verdadero actuar alevoso.

    2. No es obstáculo que la muerte lo fuese con dolo eventual: esta Sala se pronunció por la incompatibilidad con la alevosía en algunas Sentencias como las Sentencias 1245/95 de 5 de diciembre, 219/96, de 15 de marzo; 1043/96 de 19 de diciembre y 861/97 de 11 de junio. Posteriormente sin embargo ha consolidado la doctrina de la compatibilidad entre la intención dolosa meramente eventual y la alevosía: concretamente la Sentencia 466/2007 de 24 de mayo citada por la acusación particular en su recurso declara que la incompatibilidad entre alevosía y dolo eventual ya no es el criterio que viene manteniendo reiteradamente la más reciente jurisprudencia de esta Sala. Y añade, con referencia a Sentencias anteriores que en la Sentencia 119/2004, de 2 de febrero se declara que no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima -aseguramiento de la ejecución- y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.

    En esa misma línea se pronuncian las Sentencias 415/2004, de 25 de marzo, 514/2004, de 19 de abril y 653/2004 24 de mayo. Esta última declara que de los hechos probados no se deduce con racional certeza la intención directa de matar, pero se infiere con lógica que el acusado conocía suficientemente el grandísimo peligro generado por su acción, que ponía en grave riesgo la vida de dos personas, prefiriendo de manera consciente la ejecución peligrosa del incendio a la evitación de sus posibles consecuencias, y añade que la agravante específica de alevosía, 1ª del artículo 139 del Código Penal, es compatible con el dolo eventual, de acuerdo con una jurisprudencia amplia y constante de esta Sala sostenida por sentencias recientes, aunque la cuestión es ardua y ha sido debatida y cuestionada en algunos pronunciamientos de la propia Sala. Ha afirmado la compatibilidad, entre otras, las sentencias 2615/93 de 20 de diciembre, 975/96 de 21 de enero de 1997, 1006/99 de 21 de junio, 1011/2001 de 4 de junio, 1804/2002 de 31 de octubre y 71/2003 de 20 de enero, citando las dos últimas a las cuatro primeras. En la misma línea la sentencia 1010/2002 de 3 de junio estableció que "en el delito de asesinato alevoso el dolo eventual respecto del resultado es suficiente para la realización del tipo" (F.J. 2º). La definición legal de la alevosía, tanto en el Código actual como en el derogado, hace referencia a asegurar la indefensión como recordaba la sentencia citada de 21 de junio de 1999 que estimó la existencia de la agravante con independencia de que el autor tuviera intención directa de matar o, simplemente, la aceptara como consecuencia de su acción.

    Y en la más reciente sentencia 1007/2006, de 10 de octubre, igualmente se pronuncia por la compatibilidad.

  3. - En consecuencia, apreciada la alevosía en este caso procede calificar la muerte causada como delito de asesinato del art. 139-1º del Código Penal. Lo cual deja ya sin virtualidad alguna, con la estimación del motivo primero de la acusación particular, la formulación del segundo en cuanto se pretende por la vía del art. 849-2º de la LECriminal la modificación del hecho probado para sustentar una alevosía que ya se estima concurrente sin necesidad de alterar el relato histórico.

    El motivo primero del recurso interpuesto por la acusación particular, por todo ello se estima.

CUARTO

La segunda infracción de las tres alegadas en el motivo único del recurso interpuesto por los condenados Ana y Antonio, al amparo del art. 849-1º de la LECriminal, es la del art. 29 del Código Penal por indebida inaplicación.

Sostienen que sus intervenciones fueron de mera complicidad en la muerte causada: que Antonio se limitó a estacionar la moto a unos metros del bar, e iniciar el recorrido hasta la puerta, tras Simón, camino que no concluyó porque se volvió por lo que ni siquiera estaba cerca de éste cuando disparó el arma; y que Ana se limitó a hacer la vigilancia previa y dar la señal para que entraran en el local, desconociendo siempre que éstos portaran un arma.

El motivo debe rechazarse: los recurrentes omiten datos relevantes del hecho probado, como que Antonio fué quien llevaba la escopeta cuando los tres se dirigieron al bar montados en un ciclomotor; de donde resulta que si disparó luego Simón con ese arma, es porque antes se la entregó Antonio, que inicialmente la llevaba en la moto, y que si la llevaron en la moto difícilmente puede Ana ignorar el porte de tan visible objeto, del cual no afirma el hecho probado que tuviera recortados los cañones. Añádase a ésto que Ana fué la que primero entró en el bar, y luego hizo la señal a los dos que esperaban fuera para que entraran en el momento oportuno, es decir cuando no quedaban clientes.

Por tanto, tratándose de un plan conjunto criminal con reparto de papeles para su ejecución individual en una acción total en que los tres intervienen, coordinadamente, entregar el arma con la que otro dispara y mata, no es precisamente contribución menor, sino principal con dominio funcional del hecho y por consiguiente de autoria; y vigilar hasta comprobar que la víctima está sola, facilitando con una señal iniciar la acción directa del atraco en el momento en que es más seguro el resultado, constituye un acto de cooperación necesaria, por su relevancia dentro del plan criminal concreto diseñado por todos.

El motivo único, respecto a la segunda infracción alegada, de los condenados Ana y Antonio se desestima.

QUINTO

La tercera y última infracción denunciada en el motivo único del recurso de Ana y Antonio, y el motivo segundo del recurso de Simón, ambos amparados en el art. 849-1º de la LECriminal, es la del art. 16.2 del Código Penal.

Alegan que el robo no llegó a consumarse, quedando en grado de tentativa, y que su imperfecta ejecución se debía a que voluntariamente desistieron de continuarla; decisión debida a su libre determinación, considerada con independencia de los móviles que guiaron a los agentes. Se trataría por tanto de un desestimiento voluntario impune.

  1. - Varios son, como recuerda la Sentencia de esta Sala 197/2000 de 16 de febrero, los criterios doctrinales propuestos para delimitar la voluntariedad en el desistimiento; a) la concepción que va más lejos toma en cuenta la "posibilidad de la consumación de la acción típica concretamente iniciada"; de modo que la impunidad sólo sería descartada en la medida en que el hecho en el peor de los casos resultara no realizable. Sólo en este caso podría hablarse de tentativa, en tanto que resultarían supuestos de voluntario desistimiento aquéllos en que, siendo posible en términos objetivos la consumación, optara el sujeto por interrumpir la acción típica cualquiera que fuese el motivo o la razón de ese apartamiento del impulso delictivo.- b) El otro extremo lo brinda la concepción según la cual lo que debe tomarse en cuenta es la "cualidad moral del impulso del desistimiento" sobreacentuado así el punto de vista del "mérito" de éste.- c) Entre uno y otro se sitúa el sector doctrinal que estima suficiente, para valorar la voluntariedad, que el desistimiento resulte de motivos totalmente autónomos, es decir sin que surja por medio una transformación de la situación, y únicamente en base a la reflexión interior del sujeto; en tal sentido esta Sala ha declarado en Sentencia de 9 de marzo de 1999, que el desistimiento voluntario se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección" (sentencia de 21 de diciembre de 1983 ), y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque estos puedan ser absolutos o relativos en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario (Sentencias de 7 de diciembre de 1977; 6 de octubre de 1988; 8 de octubre de 1991; 9 de junio de 1992 ). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996, declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, la consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior.- d) Esta doctrina sin embargo no puede aplicarse en términos tan absolutos que lleve a rechazar la voluntariedad del desistimiento en todo supuesto en que el abandono de la acción típica no derive exclusivamente de la íntima y pura reflexión, sin conexión alguna con la percepción de la situación objetiva, pues es preciso reconocer que, por lo general, en la capitulación frente a pequeños escollos se expresan las carencias de la decisión de un autor al que no debería cerrársele el camino del regreso; y como dijo esta Sala en Sentencia de 10 de julio de 1999 "en un plano subjetivo y por tanto más cercano al principio de culpabilidad lo relevante a los efectos de eximir de la pena es constatar que con su conducta el sujeto ha demostrado que su propósito criminal no era suficientemente fuerte o intenso, por lo que la pena no se presenta como una opción necesaria, ni desde el punto de vista de la prevención general ni mucho menos desde la prevención especial". En conclusión: será correcto excluir el privilegio del desistimiento solamente cuando las desventajas o peligros vinculados a la continuación del hecho aparecen ante los ojos del autor como desproporcionadamente graves comparados con las ventajas que procura obtener, de tal manera que sería evidentemente irrazonable asumirlas.

  2. - De este modo puede afirmarse: a) Que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito, responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada), o cuando el sujeto pudiendo culminar la acción típica se abstiene de hacerlo al percibir que de ello se seguirían para él consecuencias tan gravemente perjudiciales que racionalmente no puede aceptarlas. b) Pertenecen al ámbito del desistimiento voluntario los supuestos en que, siendo posible objetivamente continuar la acción iniciada, decide el sujeto abandonar el proyecto criminal bien por motivos autónomos e independientes de las circunstancias concurrentes -sean o no esos motivos éticamente valiosos- o bien por la percepción de un riesgo que sería razonablemente asumible o aceptable en comparación con las ventajas que obtendría de la prosecución de la acción, pues tal proceder "irrazonable" desde la perspectiva de la lógica criminal justifica que el orden jurídico recompense la desviación de las normas de la lógica (la razón) del delincuente. De ahí que se haya dicho que el criterio de valoración decisivo radica en que el desistimiento sea expresión de una voluntad -sea cual fuere su origen- de retorno a la legalidad o que sea solamente una conducta útil según las normas del comportamiento criminal.

  3. - En este caso el hecho probado relata que una vez hecho el disparo de escopeta que provocó la muerte instantánea de la víctima, "ante el ruido de la detonación que podía alertar a vecinos y personas que circulasen cerca del local, los acusados se dieron inmediatamente a la fuga sin lograr llevarse botín alguno".

Es cierto que la decisión de abandonar la prosecución de la acción no se debió a una objetiva imposibilidad de continuarla, y en ese único sentido es verdad que quisieron no terminar su ejecución. Pero también lo es que el abandono se produjo porque la detonación podía alertar a terceros, lo que implica la percepción del riesgo de ser sorprendidos y detenidos, lo cual representaba una desventaja mucho mayor que la ventaja que significaba culminar la acción del robo, es decir un riesgo razonablemente no asumible, ni aceptable desde la lógica del delincuente. Desde esta perspectiva la mayor ventaja estaba en darse inmediatamente a la fuga, y por lo mismo su desistimiento no expresa una voluntad de retorno a la legalidad sino la opción por lo más útil según las normas del comportamiento criminal. No hay desistimiento voluntario impune del art. 16.2 del Código Penal.

El motivo único, respecto a la tercera y última infracción que denuncia, del recurso interpuesto por Ana y Antonio, y el motivo segundo del recurso de Simón se desestima.

SEXTO

El tercero de los motivos del recurso de la acusación particular se formaliza al amparo del 851-1º de la LECriminal, por incongruencia omisiva.

Se argumenta que la Sentencia dictada no resuelve la concurrencia de la agravante de "disfraz" del art. 22.2 del Código Penal.

El motivo no puede acogerse: la acusación en sus conclusiones sostuvo en efecto que concurría la agravante del art. 22.2 del Código Penal, sin hacer mención concreta del "disfraz" que es una de las modalidades entre otras, de esa agravante que el precepto recoge. La Sala aprecia la concurrencia de la agravante invocada del art. 22.2 del Código Penal, pero lo hace en su forma de "aprovechamiento de circunstancias", que también se recoge en ella, ya que buscaron, para la comisión del robo, horas nocturnas de madrugada, y la soledad de la víctima. Circunstancia agravatoria que se aplica exclusivamente al robo, y que ahora en casación no cabe extender al delito de asesinato, sin vulnerar el principio "ne bis in idem" puesto que el presupuesto fáctico que integra esa agravante con relación al robo, ya se ha valorado como uno de los elementos de hecho, entre otros varios, en que se fundamenta la apreciación de la alevosía que cualifica el homicidio como asesinato. Cuestión ya tratada y resuelta en el Fundamento Tercero de esta Sentencia.

Por lo expuesto el motivo tercero del recurso de la acusación particular se desestima.

SÉPTIMO

El motivo tercero del recurso de Simón por la vía casacional del art. 849-1º de la LECriminal invoca la indebida aplicación del art. 563 del Código Penal, porque la Sentencia no dice que la escopeta tuviera los cañones recortados ni se le hubiera hecho ninguna otra modificación.

El motivo merece la estimación. La Sentencia no dice que la escopeta tuviera los cañones recortados. Se limita a indicar que los tenía "supuestamente recortados". Afirmación que referida a la suposición, no es una declaración rotunda y precisa del dato supuesto. Significa que pudiera estar recortados y que se supone que lo estaban pero sin la certeza necesaria para, a partir de ese dato construir el tipo penal aplicado.

En el Fundamento de Derecho Segundo repite la Sentencia la frase de que era "una escopeta de cañones supuestamente recortados". Con ese dato, y sin que conste ninguna otra alteración o modificación de los caracteres originarios de la escopeta, que es arma legal, y apareciendo tan solo en la Sentencia que esa arma era "de desconocida procedencia, con la que se habían hecho previamente", y que la portaban "sin licencia para ello", el tipo penal aplicable es el del art. 564-1º, 2º, que castiga la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencias o permisos necesarios, con la pena de seis meses a un año si se trata de armas largas.

El motivo tercero del recurso de Simón se estima, con la extensión de sus efectos al otro condenado por igual delito, por imperativo del art. 903 de la LECriminal.

OCTAVO

El cuarto motivo del recurso de Simón se formaliza al amparo del art. 849-2º de la LECriminal por error en la ponderación de las pruebas.

Con la pretensión de que estime la atenuante de drogadicción rechazada en la Sentencia recurrida por no estar probado que todos o alguno de los acusados cometieran el hecho bajo la influencia de bebidas tóxicas o empujados por grave adición a las mismas, interesa ahora en este motivo la modificación del hecho probado para que se tenga por cierto precisamente lo contrario.

Pero para ello aduce como documento casacional demostrativo del error las transcripciones de conversaciones telefónicas obrantes en la causa y las declaraciones de los tres acusados en el acto de Plenario. Planteamiento que conduce directamente a la desestimación porque el motivo casacional utilizado se contrae a los errores que resulten de verdadera prueba documental que lo evidencia en su literosuficiente y por su capacidad demostrativa directa entre otros requisitos. En este caso los instrumentos probatorios invocados son pruebas personales, es decir declaraciones personales documentales, y no documentos casacionales. Las transcripciones telefónicas y el acto del Juicio Oral acreditan que se hicieron las declaraciones que recogen, no que sean ciertos los datos o hechos que tales declaraciones afirman. Su valor es el de las pruebas personales y por tanto quedan fuera del ámbito casacional del art. 849-2º de la LECriminal según la constante doctrina de esta Sala, de innecesaria cita por su reiteración.

El motivo cuarto del recurso de Simón se desestima.

NOVENO

El cuarto motivo del recurso de la acusación particular se plantea al amparo del art. 852 de la LECriminal y 5.4 de la LOPJ, por infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española.

Bajo tal rúbrica alega: con relación al robo, que la pena imponible en la calificación de la Sentencia es de cuatro años de prisión y no a la que la sentencia condena. Y con relación a la tenencia ilícita de armas, que debió condenarse también por tal delito a Ana, a la vista de la prueba testifical que demostró haber sido ella quién consiguió la escopeta y la guardó en su domicilio.

Ninguna de estas cuestiones tienen que ver con el motivo casacional invocado:

  1. La primera alegación, más propia como infracción de ley del motivo previsto en el art. 849-1º de la LECriminal, carece de razón: la pena del tipo de robo con intimidación mediante uso de armas es prisión de dos a cinco años, en su mitad superior, es decir, de tres años y seis meses a cinco años. Como se trata de delito en grado de tentativa procede imponer la pena inferior en al menos un grado en que según el art. 70.1 regla 2ª va desde el mínimo de un año y nueve meses hasta el máximo de tres años y seis meses menos un dia. Los cuatro años que postula el recurrente exceden el máximo legal, y la pena impuesta de tres años se encuentra en la mitad superior de la pena imponible.

  2. En cuanto a lo segundo no corresponde a la casación valorar pruebas testificales cuya ponderación compete al Tribunal de la instancia con las ventajas de la inmediación (art. 741 de la LECriminal). En casación se controla que la valoración del juzgador recaiga sobre pruebas válidas y lícitas y que la ponderación se acomode a criterios de lógica y razonabilidad. En el caso la Sala de instancia ya dedica a la cuestión referida un más que suficiente razonamiento en que motiva el valor que atribuye a las distintas pruebas contradictorias acerca de intervención de la acusada con relación a la tenencia del arma llegando a la convicción razonada de que la acusada no sustrajo ni tuvo en su poder la escopeta.

El motivo cuarto de la acusación particular por lo expuesto se desestima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por la Acusación Particular instada por Eloisa, Maximiliano Y Elisenda , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha diez de julio de dos mil ocho, por estimación de su motivo primero que condenó a los acusados por un delito de homicidio, tenencia ilícita de armas y robo con violencia. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio. Y devolución del importe del depósito si se hubiere constituido.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional interpuesto por Simón , contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas por estimación de su motivo tercero, aprovechando sus efectos el condenado Antonio ; Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Ana Y Antonio contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas; Declarando de oficio las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado nº 12 de Sevilla, fallada posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla y que fue seguida por delitos de asesinato, robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, contra Ana y Antonio y Simón ; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excelentísimos Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho de la Sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

PRIMERO

Se hacen propios los Fundamentos de la Sentencia recurrida, dándose por reproducidos en ésta, en todo cuanto no resulte modificado o contradicho por los siguientes.

SEGUNDO

Los Hechos declarados probados constituyen un delito de asesinato del art. 139-1º del Código Penal, y no un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal ; y asimismo los Hechos Probados constituyen un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-1, del Código Penal, y no un delito del art. 563 del Código Penal, y ello por las razones expuestas en nuestra Sentencia de casación que en esta segunda damos por reproducidas.

TERCERO

En orden a la penalidad correspondiente a los dos delitos a que se refiere el Fundamento anterior, procede aplicar los mismos criterios de determinación e individualización de la pena expresados en la Sentencia de instancia y que aquí se hacen propios por lo que: A) Por el delito de asesinato se ha de imponer DIECISIETE AÑOS de prisión a Simón y la de QUINCE AÑOS de prisión para Ana y Antonio. B) Corresponde imponer la pena de NUEVE MESES de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas a Simón y a Antonio.

CUARTO

En todo lo demás no modificado por lo expresado en los anteriores Fundamentos se mantienen e incorporan a esta Sentencia los de la recurrida.

  1. - Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS A) a Simón, a Antonio y a Ana, como autores de un delito de asesinato a las penas de DIECISIETE AÑOS de prisión para el primero y de QUINCE AÑOS de prisión para el segundo y la tercera, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el respectivo tiempo de la condena. B) a Simón y a Antonio, como autores de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de NUEVE MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  2. - Confirmamos en lo demás la Sentencia recurrida cuyos restantes pronunciamientos no modificados por los del anterior apartado se dan aquí por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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