STS 508/2009, 13 de Mayo de 2009

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:11416/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:508/2009
Fecha de Resolución:13 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Africa Y Florian , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrente respectivamente representados por el Procurador Sr. Gamarra Megias y el Procurador Sr. Nuñez Pagan.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Quart de Poblet, instruyó sumario 5/07 contra Africa y Florian, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 1 de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 6 de octubre de 2007 el acusado Florian, ciudadano de las Antillas Holandesas, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de Manises (Valencia) procedente de Colombia y con escala en Madrid, en donde tuvo que cambiar de avión porque se retrasó más de lo esperado a causa de trámites aduaneros acerca de su persona. Dichos servicios de aduana detectaron en un paquete que el acusado había facturado junto con una maleta, la posible presencia de cocaína, por lo que retuvieron el equipaje solicitando acto seguido de un Juzgado de Madrid la entrega controlada de dicho bulto, manifestado como una pequeña nevera, en Valencia, lugar del destino. Se le dijo por ello al acusado en Manises que su equipaje se había extraviado, y allí formuló reclamación para su recuperación, marchándose acto seguido al alojamiento que ya en Colombia le había indicado el individuo que le facilitó aquel paquete para hacérselo llegar a una señora colombiana que se pondría en contacto con él en Valencia. La tal señora era la acusada Africa, mayor de edad y sin antecedentes penales que, efectivamente, se puso en contacto con Florian, y le urgió para que recuperara cuanto antes su equipaje, y como Florian se vio desalojado de la pensión en que se había hospedado, en la madrugada del día 11 del mismo mes de octubre le alojó Africa en el mismo Hotel de Valencia, Villarreal, en que se hospedaba ella con unos familiares, al tiempo que le facilitó 100 euros para sus gastos, y acto seguido intentó de nuevo Florian recuperar el equipaje porque ese mismo día vencía el billete de vuelta a Colombia. Sobre las 5Ž45 horas del citado día 11, se personó Florian en Manises y firmó el documento de recepción del equipaje, en cuyo momento fue detenido. Horas después lo era la acusada en el hotel antes citado, pues aunque Florian no declaró ante la guardia civil en atestado, los agentes que le detuvieron oyeron de su boca el hotel en que se hospedaba y que allí estaba la persona destinataria del paquete, con lo que apostados dos agentes en la recepción del hotel vieron entrar a la acusada que preguntaba por Florian, con lo que procedieron a su detención. Portaba la acusada encima 1.000 euros para sufragar la operación en que se ocupaba, un teléfono móvil marca motorola, una nota manuscrita con diversas anotaciones de gasto de aquel viaje desde la provincia de Toledo a Valencia, con una partida de 300 euros "al negro" (de ese color es la piel de Florian ), y una llave "allen" especial para esa clase de tornillos. A presencia judicial y del acusado se procedió a la apertura de aquel paquete que era, efectivamente, una pequeña nevera, y en lugar destinado al motor había un cierre con una plancha cuyos tornillos pudieron retirarse con aquella llave "allen" ocupada a la acusada, por ser de su calibre, y finalmente se sacaron de aquel compartimiento cinco envoltorios del tamaño de libros con una sustancia que resultó ser cocaína con un peso de 6.633 gramos y un grado de pureza del 76Ž1 %, sustancia valorada para su venta entre nosotros en 242.844 euros. Cuando fue detenido Florian se le ocuparon 58.000 pesos y 80 euros, resto de la cantidad recibida de Africa, así como un teléfono móvil Samsung".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Primero: Condenar a los acusados Florian y Africa como criminalmente responsables en concepto de autors de un delito contra la salud pública, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para Florian de nueve años y un día de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 900.000 euros, y para Africa diez años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 900.000 euros. Segundo: Les condenamos igualmente al pago de las costas causadas por mitad, y decretamos el comiso del dinero y teléfonos móviles que los acusados portaban al ser detenidos. Tercero: Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuviere absorbido en otra".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Africa y Florian, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: La representación de Florian : PRIMERO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado primero artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.TERCERO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Africa : PRIMERO.- Al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 Constitución Española). SEGUNDO.- Al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento del artículo 24.2 de la Constitución Española.TERCERO.- Al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por quebrantamiento del artículo 24.1 de la Constitución Española.CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los tipos penales contenido en los artículos 368 y 369.6 del vigente Código Penal.QUINTO.- Por infracción de Ley al amparo del apartado primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de Mayo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Florian

PRIMERO

Este recurrente es condenado como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que este acusado llegó al aeropuerto de Madrid Barajas con una maleta y una bolsa en la que se detectó la existencia de cocaína. La guardia civil solicitó, y obtuvo, la entrega vigilada de la sustancia permitiendo la continuación del viaje hasta Valencia. En esta localidad, la guardia civil indaga el hotel donde iba a alojarse en el que detienen, al preguntar por este recurrente, a la otra condenada. La acusada llevaba una llave para abrir el paquete en el que se intervinieron 6.633 gramos de cocaína con un grado de pureza del 76.1 por ciento y un valor de 242.844 euros.

En el primer motivo de la oposición denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia por la inaplicación de la atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del Código penal, la atenuante de análoga significación relacionada con la confesión.

Con carácter general hemos declarado que el fundamento de la atenuante de confesión del art. 21.4 CP, entre otras en SS. 3.10.98, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002 y 2.4.2003, estriba en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración en la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos. En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio de la confesión, sino que la misma tendrá tal virtualidad si aun no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada cuando ya la autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, solo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionadores de lo realmente acaecido (SSTS. 22.1.97, 31.1.2001, 20.2.2003 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (STC. 75/87 de 25.5 ).

El tribunal de instancia deniega la aplicación de la atenuación, en primer lugar, porque no hubo acto de colaboración con la indagación, pues el acusado no declaró en sede policial, y cuando admitió e imputó a la otra acusada, en un sentido de colaboración, fue en el juicio oral, cuando la investigación ya había concluido. No hay acto de confesión con efectos de reconociento de la vigencia de la norma. En todo caso, señala el tribunal de instancia, la declaración de concurrencia de una atenuación, como la solicitada, no supondría una modificación en la consecuencia jurídica dado que la acusación pública había solictado la pena en la extensión mínima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la inaplicación, al hecho probado, de la atenuante de análoga significación por el estado de necesidad. La vía impugnativa que elige el recurrente es la del error de derecho que presupone el respeto al hecho declarado probado.

El relato fáctico de la sentencia no describe ninguno de los presupuestos del estado de necesidad, tan sólo en la fundamentación de la sentencia se alude a unas alegadas dificultades familiares en absoluto probadas. En el mismo sentido en la fundamentación de la sentencia, en el cuarto de los fundamentos se deniega la concurrencia de la atenuación instada por la falta de acreditación de la situación conflictual propia del estado de necesidad.

Consecuentemente, la falta del preciso apoyo fáctico a la pretensión deducida hace que el motivo deba ser desestimado.

TERCERO

En este motivo, formalizado también por error de derecho, denuncia la inaplicación de la regla 1.2 del art 66 del Código penal. El motivo es planteado como consecuencia de la estimación de los anteriores, por lo tanto supeditado a su éxito. La desestimación de los dos motivos anteriores hacen que este deba merecer la misma consecuencia.

RECURSO DE Africa

CUARTO

Analizamos, en primer término el motivo formalizado por quebrantamiento de forma del art. 850.1 de la Ley procesal penal. Alza su queja contra la denegación de la prueba propuesta por la recurrente que fue presentada el 10 de junio de 2008. La prueba denegada por el tribunal de instancia es la referenciada en la prueba testifical bajo los números 15 y 16. en la que solicitaba la declaración del titular del teletaxi de Valencia nº NUM000 a cuyo fin se deberá ordenar a la policia judicial la averiguación.... También,en el número 16, se instaba la indagación del taxista nº NUM001. Esta prueba fue propuesta sin indicar la relevancia y la pertinencia de la prueba y fue denegada por el tribunal expresando que se trataba de diligencias propias de la instrucción. En el escrito que presenta, al amparo del art. 659 de la Ley procesal, para protestar por la denegación, amplia su pretensión expresando que la prueba era pertinente porque el acusado Sr. Florian había tomado dos taxis "sin que se haya podido saber, por falta de interrogatorio de los taxistas, desde donde y adónde acudió el acusado Florian, si fue acompañado por otra u otras personas en dichos trayectos o si, en fin, el taxista pudo escuchar alguna conversación...".

La prueba propuesta era ajena al contenido del objeto del proceso delimitado por la acusación y defensa y lo que pretendía el recurrente era continuar una investigación que había sido concluida por el Juzgado de instrucción. Las diligencias propuestas, como el recurrente expresa en la impugnación iban dirigidas a investigar los pasos del coimputado desde su llegada a Valencia hasta contactar con la imputada que ahora recurre. No era una prueba para el juicio oral, sino de indagación sumarial respecto a unos hechos que pudieran haber sido pertinentes en la investigación sumarial pero concluida, la falta de relevancia para el juicio oral era evidente, toda vez que no pretendía acreditar unos hechos sino perpetuar la investigación de los hechos.

La prueba fue correctamente denegada y la impugnación que ahora efectúa debe ser desestimada.

QUINTO

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en la inexistencia de una segunda instancia revisora de la sentencia condenatoria, lo que supone la infracción del contenido del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La cuestión ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Sala y del Tribunal Constitucional que han declarado la conformidad de nuestra sistema de enjuiciamiento con las exigencias del Pacto y del Convenio Europeo de Derechos Humanos al existir una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto, lo que comporta no sólo el examen de la suficiencia de la prueba, sino también la regularidad y licitud de la prueba y su carácter de prueba de cargo sobre los hechos de la acusación. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (STEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho). Por otodas STS 892/2007, de 29 de octubre y las que en la misma se transcriben).

Realiza la recurrente un largo exordio sobre la verdad que ha de indagarse en el proceso judicial, que debe ser objeto de diversas instancias para que, a través de las partes, puedan incorporarse nuevos elementos para resaltar la verdad material. El argumento, en ocasiones contradictorio y ajeno al contenido esencial del derecho que invoca, no se ajusta a nuestra realidad procesal comprendida en las leyes orgánicas y procesal y en los Tratados Internacionales que forman parte de nuestro ordenamiento. La verdad que busca el proceso penal es la verdad forense, es decir, la que resulta de las pruebas practicadas en el juicio oral en condiciones de regularidad y licitud que establece la ley y el proceso por delitos ante la Audiencia provincial se articula sobre una instancia y una revisión ante el Tribunal Supremo a través de la casación.

SEXTO

Denuncia en el segundo de los motivos la vulneración de su derecho al Juez predeterminado por la ley, al entender que los hechos habían sido consumados en Madrid, al tiempo de la detección de la droga en el aeropuerto y por ser esta la localidad en la que se acordó al entrega vigilada de la sustancia, por lo que la competencia de Valencia, ciudad donde fue detenida la recurrente como destinataria de la droga, no era procedente.

El motivo se desestima. En primer lugar porque la competencia del enjuiciamiento no ha sido discutida en el proceso penal, aquietándose las partes a la competencia de la Audiencia provincial de Valencia, no siendo viable que, recaída sentencia condenatoria, se proceda a cuestionar su competencia. Además, porque el delito objeto del proceso, un tráfico de drogas alojada en un paquete destinado a Valencia, partido juicidal competente para comprender el enjuiciamiento del hecho que se desarrolla desde la remisión hasta su definitiva entrega. Por otra parte, la competencia para el enjuiciamiento no la determina el órgano que adoptó la circulación vigilada sino el lugar de comisión del delito, que en su completo conocimiento, tuvo lugar con la entrega de la sustancia al destinatario de la misma.

SÉPTIMO

Denuncia en el tercero de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que concreta en la insuficiencia de la motivación de la sentencia recurrida. Afirma que la sentencia no ha motivado que la acusada fuera la destinataria de la droga, pues el coimputado no identificó ni a los remitentes ni a los destinatarios de la nevera que portaba, pues se limitó a señalar a la acusada como la persona que se puso en contacto con ella; tampoco razona sobre el conocimiento del contenido de la nevera por la acusada; tampoco razona la prueba desarrollada por la acusada.

El motivo se desestima. Hemos declarado que la motivación de la sentencia se integra como un requisito esencial de toda resolución judicial. A través de la necesaria motivación no sólo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, explicando las razones que llevan al tribunal sentenciador a dictar la resolución, sino que va a permitir al Tribunal superior, en virtud de la impugnación, que pueda comprobar la lógica y la racionalidad de la función jurisdiccional. Ambas direcciones de la motivación tienen como destinatario el ciudadano que requiere la actuación judicial, y el pueblo del que emana la Justicia. Además, a través de la motivación, el propio tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si el ejercicio de esa función responde a los presupuestos legales que permite la adopción de la resolución, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la aplicación de la norma penal. (STS 1658/99 de 15 de noviembre ).

En esta exigencia hemos de distinguir, de una parte, la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre los hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del órgano jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el órgano jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la practica de la prueba. En la sentencia condenatoria la motivación debe expresar las razones por los que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado por una actividad probatoria tenida por prueba de cargo.

El tribunal ha expresado en la sentencia la convicción que declara probada en el apartado correspondiente, expresando una análisis reacional de la declaración del coimputado, las corroboraciones derivadas de la detención de la acusada, en el hotel donde se alojaba el coimputado cuando acudía a buscarle y la intervención de una llave "hallen" hábil para abrir el habitáculo de la nevera donde se guardaba la sustancia tóxica. Además tiene en cuenta que los remitentes de la droga le indicaron que con él se pondría en contacto una mujer, lo que efectivamente sucedió. El tribunal ha valorado la prueba de descargo, con criterios racionales, y expresa porqué considera razonablemente increíble la justificación de su presencia en Valencia y su contacto con el coimputado.

La motivación de la prueba es adecuada y racional y no cabe ser tenida, como propone la recurrente, de arbitraria.

Las alegaciones de la recurrente, que complementan la impugnación, sobre la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, deben ser, igualmente, desestimadas. La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su practica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuído, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

El tribunal ha razonado adecuadamente la prueba que ha percibido directamente en el juicio oral. Así, en primer lugar, las declaraciones del coimputado que admitió la realización del transporte, indicando el dinero que iba a recibir y a quien tenía que entregar la nevera en la que iba alojada la droga, una señora en un hotel de Valencia. Narró la pérdida de la maleta, y alojado en el hotel contactó con la recurrente que le indicó debía ir a recoger la maleta y quedar en otro hotel, donde recibió dinero y regresó al aeropuerto a recoger la maleta y fue detenido. La guardia civil regresó al hotel donde detuvo a la recurrente al preguntar por el otro imputado. A esta recurrente se le intervino una llave que fue precisa para la apertura de la nevera donde iba alojada la droga.

Desde estos hechos el derecho que invoca en la impugnación aparece correctamente enervado. Junto a la declaración del coimputado, que la identifica como la persona a la que debía entregar el paquete con la droga, la intervención de la llave que sirvió para la apertura en sede judicial del paquete, es revelador de la recepción y del conocimiento de su contenido. La recurrente proporcionó una versión justificante de su presencia en Valencia, consistente en la recepción de la maleta que portaba el coimputado con ropa interior que pondría en venta en una tienda. Esta versión es tachada de increíble y esa calificación es razonable atendiendo a la argumentación del tribunal de instancia, dados los gastos realizados, los desplazamientos y las órdenes impartidas al coimputado, sólo para ahorrarse los gastos de aduana por la importación de ropa interior alojada en una maleta para ponerlas en venta en un local del que no existe actividad probatoria alguna. La determinación de la toxicidad de la sustancia es objeto de pericial practicada en el juicio.

OCTAVO

Denuncia en el cuarto motivo de la impugnación el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368 y 369.6 del Código penal.

La vía impugnatoria elegida en el motivo exige el respeto al hecho declarado probado discutiendo, desde ese respeto, la errónea subsunción en la norma penal que designa como aplicada indebidamente.

La recurrente se aparta de esta exigencia y discute la prueba sobre el conocimiento de la existencia de la droga en el paquete que recibió, y alega que el hecho de ser la receptora de un paquete que fue a recoger en la creencia que llevaba ropa interior no evidencia el conocimiento de la existencia de la droga. Tampoco evidencia ese conocimiento por la tenencia de una llave "hallen" que es de uso común.

El motivo se desestima. La expresión del conocimiento de la droga en el paquete que recepcionó es un hecho que se integra en la tipicidad subjetiva del delito contra la salud pública. Como tal hecho subjetivo su probanza no resulta de una prueba directa, normalmente por la expresión de ese conocimiento por la propia acusada, sino que es posible inferirlo de los hechos objetivos probados y así se explica en la motivación de la sentencia. Ese conocimiento resulta de ser la persona que era destinataria de la sustancia, hecho acreditado por las manifestaciones del coimputado que declaró que debía entregar el paquete a una mujer en un hotel de Valencia al que se dirigió, y ser ésta mujer la que le dio dinero y le indicó que debía ir al aeropuerto a recoger la maleta y paquete que se había perdido en el trayecto. Además, a ella se le intervino la llave "hallen" con la que abrió el habitáculo interno en la nevera que permitió la localización de la droga. Esta llave, por mas que sea de uso común, no es habitual llevarlo en el bolso y su idoneidad para la apertura resulta de la declaración testifical de los funcionarios policiales que declararon en el juicio oral.

La concurrencia de este elemento subjetivo es expresada racionalmente en la fundamentación de la sentencia, por lo que el motivo se desestima.

NOVENO

Denuncia en el cuarto de los motivos el error de hecho del art. 849.2 de la Ley procesal "no haberse tenido en cuenta determinadas pruebas que constan en autos".

La vía impugnatoria elegida, el error de hecho, exige que en el recurso se designen el documento, o documentos, que por sí mismos, evidencien el error del tribunal. Las características del documento acreditativo del error han sido objeto de una constante y reiterada delimitación por esta Sala y, desde luego, quedan fuera de su conceptuación las declaraciones de naturaleza personal, aunque estén documentadas bajo fé pública, porque como prueba personal están sujetas a la valoración del tribunal desde la inmediación.

La recurrente pretende la acreditación del error desde pruebas personales documentadas propuestas por la defensa de la recurrente para acreditar la realidad de una actividad comercial realizada por la recurrente, o la realización de compras de ropa en Colombia. Estas declaraciones no evidencian error alguno por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Africa y Florian , contra la sentencia dictada el día 1 de octubre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano Soriano

Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.