STS 530/2009, 13 de Mayo de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1557/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:530/2009
Fecha de Resolución:13 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Juan Miguel, Rosario, Ambrosio y Camilo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda), de fecha veinte de febrero de dos mil ocho, en causa seguida contra Juan Miguel, Rosario, Ambrosio, Ascension, Fernando, Camilo, Juan, Florinda y Nemesio, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez. Han intervenido el Ministerio Fiscal, siendo partes recurrentes Juan Miguel, representado por el Procurador Don Antonio Sánchez Jáuregui y defendido por el Letrado Don Manuel Méndez Cordero; Ambrosio, representado por el Procurador Don Javier Fernández Estrada y defendido por el Letrado Don Gonzalo Boye Tuset; Camilo, representado por la Procuradora Doña María Luisa Bermejo García y defendido por el Letrado Don Antonio Navas Martínez; y Rosario, representada por el Procurador Don Javier Fernández Estrada y defendida por el Letrado Don Gonzalo Boye Tose.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Málaga, instruyó el Sumario con el número 1/2004, contra Juan Miguel, Rosario, Ambrosio y Camilo, y, una vez declarado concluso el Sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Segunda, rollo 19/04) que, con fecha veinte de Febrero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"

  1. En fechas anteriores al 1 de junio de 2.003 por Agentes de la Guardia Civil del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga se tuvo conocimiento de que una persona identificada como Santa de origen Colombiano residente entre Madrid y Málaga proveía de sustancia estupefaciente a un tal Juan Miguel. Tras efectuar las indagaciones se identificó al adquirente de la sustancia estupefaciente como Juan Miguel con domicilio en la AVENIDA000 número NUM000 de Málaga. Al tener fundadas sospechas comenzaron a realizar sus primeras vigilancias y seguimientos donde observaron como estas personas cada vez que mantenían una entrevista personal adoptaban medidas de seguridad, tales como contramarchas y contra vigilancias. Llegaron a la conclusión que estas entrevistas no tenían carácter laborales puesto que consultados diferentes organismos oficiales no les constan ningún tipo de actividad laboral.

    Consecuencia de lo expuesto los funcionarios los Agentes de la Guardia Civil solicitaron con fecha 13 de Junio de 2.003 en el Juzgado de Guardia de Málaga la autorización judicial para intervenir, observar grabar y escuchas los teléfonos móviles NUM001 y NUM002 y NUM003 que venía siendo utilizado por Juan Miguel y la súbdita colombiana llamada Santa, tal intervención, escucha y grabación fue autorizada mediante auto de fecha 16 de junio de 2.003 , y a través del mismo se constató la intervención de otras personas lo que hizo que igualmente se interviniesen diversos teléfonos siendo éstos imprescindibles para avanzar en la investigación.

    Por su parte, los funcionarios de policía adscrito al Grupo denominado de UDYCO, inició una investigación en relación al súbdito colombiano Camilo, según las informaciones recibidas este se dedicaba a la adquisición de sustancia estupefaciente aproximadamente de tres Kilos en Madrid y las transportaba hasta Málaga. En ocasiones lo hacían en tren y en otras en autobús. Tras efectuar las correspondientes vigilancias y seguimientos comprobaron de un lado que dicho sujeto vivía en el EDIFICIO000 sino en Nueva Andalucía y además tenían como una vivienda de seguridad en la DIRECCION001 apartamento núm. NUM004 de DIRECCION000 en Marbella, efectuadas vigilancias y seguimientos durante los días 19, 20 y 23 de Junio comprobaron como dicho individuo contactaba con determinadas personas, en el nuevo centro comercial frente a la gasolinera Shell de Puerto Banús. Como quiera que adoptaban medidas de seguridad, para continuar las investigaciones requerían otras líneas de investigación. Así solicitaron al Juzgado de Instrucción de Guardia de Marbella, la intervención telefónica de los teléfonos NUM005 y NUM006 que venían siendo utilizados por un tal Peter y Camilo. El Juzgado de Instrucción lo acordó por resolución de fecha 9 de Julio de 2.003 .

    A través de las investigaciones llevadas a efecto, así como del resultado de las intervenciones de los diferentes teléfonos se determinó que:

    La acusada Rosario conocida como " Santa " mayor de edad y sin antecedentes penales y otra persona a la que no afecta esta resolución, venía dedicándose a la distribución de sustancia estupefaciente. Devora recibía la sustancia estupefaciente de su hermano y también procesado Ambrosio mayor de edad y sin antecedentes penales. Éste era el encargado de trasladar dicha sustancia dese Madrid hasta Málaga. Una vez en Málaga su hermana Devora la distribuía a terceros adquirentes.

    Así el 31 de Julio de 2.003 Rosario en compañía de su hermano Ambrosio que había regresado de Madrid tras adquirir determinada sustancia estupefaciente, concierta una entrevista con su distribuidor de Marbella y acusado Camilo mayor de edad y sin antecedentes penales y al colaborador de este Fernando mayor de edad y sin antecedentes penales.

    El mencionado día sobre las 22 horas Rosario junto a otro individuo que no le afecta esta resolución, llegaron a bordo del vehículo BMW matrícula JU-.... al centro de ocio Plaza Mayor, lugar donde habían quedado citados con el acusado Camilo, el cual llegó un turismo SEAT Arosa matrícula.... GWR en compañía de su colaborador directo Fernando con el fin de darle apoyo, también le acompañaba Ascension, compañera sentimental del primero y aún conocedora de la actividad a la que se dedicaba su compañero no participaba activamente en la misma. Una vez en el centro de ocio, Rosario hizo entrega a Camilo de una bolsa de color negra, en el servicio de caballeros. Tras la entrega Camilo y su acompañante se dirigieron hacia su domicilio en Nerja. Los primeros fueron interceptados por funcionarios de Policía Nacional que en la proximidades de su domicilio en la Avenida de la Constitución y le fue intervenida la bolsa negra ya referida que contenía 252 gramos de cocaína con una pureza del 89,7%. A Camilo se le ocupó además una hoja con anotaciones de diversas cantidades, un permiso de conducir irlandés a su nombre y con su fotografía y que ha resultado falso. A Fernando se le intervino una Agenda con diversas anotaciones de nombre y cantidades y un envoltorio conteniendo Marihuana con un peso aproximado de 5,33 gramos. A Rosario se le intervino una agenda con diversos nombres y anotaciones de cantidades. A continuación se practicó una entrada y registro en el domicilio sito en la AVENIDA001, NUM007 - NUM008 de San Pedro de Alcántara previa autorización del Juzgado de Instrucción, y en el que resultó que en la habitación de Camilo se ocupó una bolsa conteniendo 61,43 gramos de cocaína con una pureza del 29,3% y otra bolsa con 778,00 gramos de la misma sustancia y una pureza del 44,5%. Dos balanzas electrónicas con restos de polvo blanco. Diversas hojas con anotaciones de nombres y cantidades y diversos resguardos de ingresos en efectivo.

    En la vivienda de la urbanización Aloha Garden de la que era inquilina Florinda mayor de edad y sin antecedentes penales, y a las que acudía asiduamente tanto Camilo con Fernando, se intervino una balanza electrónica, una bolsa de plástico blanco con diversos recortes, un rollo de alambre, si bien no ha quedado debidamente acreditado que dichos utensilios hubiese sido usados por ella y que se dedicase a la venta de sustancia estupefaciente.

    Como consecuencia de esta investigación el día 8 de agosto de 2.003 se procedió a la detención de Rosario, Ambrosio y otra persona a quien no le afecta esta resolución, a la salida de su domicilio sita en la carretera Nacional 340 KLM. 294,100 de la localidad de Nerja (Málaga). En el momento de la detención, la acusada Rosario trató de deshacerse de una bolsa que portaba, para lo cual intentó huir precipitadamente arrojándola a una parcela colindante. También se le ocuparon cuatro móviles de diferentes marcas. En el registro del mencionado domicilio que fue autorizado judicialmente, se intervino una balanza de precisión digital marca Vector, diversas cantidades de dinero, una presa hidraúlica, marca Lapzep, dos teléfonos móviles, 4000 pesetas, 3300 euros, 780 dólares, y 1360 gramos de sustancia sin identificar para adulterar la cocaína.

    A continuación y en la parcela colindante donde había arrojado Devora la bolsa, se intervino la sustancia que resultó ser 176,54 gramos de cocaína con una pureza de 50'70%.

    El procesado Juan mayor de edad y sin antecedentes penales no ha quedado debidamente acreditado que se dedicase a la adquisición y posterior distribución de sustancia estupefaciente a terceros.

  2. El acusado Juan Miguel mayor de edad y sin antecedentes penales se venía dedicando de forma activa y habitual a la adquisición de sustancia estupefaciente, de forma tal que era uno de los principales compradores de Rosario y adquirida dicha sustancia la distribuía a terceras personas, para ello mantenía continuos contactos con la acusada como proveedora de aquel. Así el 8 de agosto de 2.003, este contacto con Leopoldo con la intención de venderle 10 gramos de cocaína quedando citados sobre las 19,30 horas en el centro comercial Super Sol de la localidad de Torremolinos, siendo detenido cuando se encontraban en el interior del Vehículo PE-....-EB, interviniéndole a Leopoldo la cantidad de 9,85 gramos con una pureza de 49,9%. Practicándose a continuación un registro autorizado judicialmente en el domicilio de Juan Miguel sito en la AVENIDA000 número NUM000 - NUM009 de Málaga donde se intervino, 168 gramos de cocaína con una pureza de 56'6% y 2355 gramos de resina de haschís con THC de 15'60%, una balanza de precisión de la marca Tanita. Así como documentación bancaria de haber efectuado diferentes ingresos en efectivo en una cuenta bancaria a Ambrosio.

    No ha quedado debidamente acreditado que Nemesio haya tenido una participación activa en la adquisición y posterior venta de sustancia estupefaciente"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente del hecho origen de las presentes actuaciones a Nemesio, Ascension, Juan Y Florinda del delito contra la salud pública que venía siendo acusado declarando de oficio las cuatro octavas partes de las costas procésales causadas.- Dejando sin efecto cuantas medias cautelares personales y reales se hubieren adoptado contra ellos en la causa.- Que debemos condenar y condenamos a Rosario como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia sin la concurrencia de la circunstancia modificativas de responsabilidad penal a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y multa de 58.425 EUROS y al pago de una octava parte de las costas procésales.- Que debemos condenar y condenamos a Ambrosio, como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud en modalidad de notoria importancia sin concurrir ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad penal a la pena de NUEVE AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y multa de 58.425 euros al pago de octava parte de las costas procésales.- Que debemos condenar y condenamos a Camilo como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud y de un delito de falsedad en documento oficial sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y multa de 37.993 euros por el primero y a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, quedando sujeto en caso de impago a un día de privación de libertad por cada dos cuotas e inhabilitación especial durante el tiempo de condena y al pago de octava parte de las costas procésales.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Miguel como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y multa de 14.252 EUROS y al pago de octava parte de las costas procésales.- Que debemos condenar y condenamos a Fernando como autor responsables de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA y multa de 27.457 euros con quince días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una octava parte de las costas procésales.- Se decreta el embargo de las cantidades intervenidas para el aseguramiento de las responsabilidades. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente decomisada.- Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes" (sic) .

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Juan Miguel, basa su recurso en un único MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la CE, que establece el derecho a la presunción de inocencia.

Quinto

La representación legal de la recurrente Rosario, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, contenido en el art. 18.3 de la CE. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, contenido en el art. 18.2 de la CE. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24.2 de la CE. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de precepto legal, al existir error en la aplicación del art. 369.6 del CP.

Sexto

La representación legal del recurrente Ambrosio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, contenido en el art. 18.3 de la CE. II.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, contenido en el art. 18.2 de la CE. III.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por incurrir la sentencia recurrida en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, contenido en el art. 24.2 de la CE. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de precepto legal, al existir error en la aplicación del art. 369.6 del CP.

Séptimo

La representación legal del recurrente Camilo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim, concretamente el derecho al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios de prueba pertinentes y a la presunción de inocencia, consagrados en los arts. 18.3, 24.1 y 24.2 de la CE. II.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, en relación con los arts. 392.2, 390.2 y 28 del CP. III.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECrim, por falta de claridad en que incurre la sentencia impugnada a la hora de fijar los hechos que considera probados en relación con el delito del art. 392 del CP.

Octavo

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 29 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los recurrentes Rosario y Ambrosio han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de diez años de prisión y nueve años y nueve meses de prisión respectivamente, y multa de 58.425 euros.

El tercer recurrente Camilo ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de seis años y seis meses de prisión y multa de 37.993 euros y como autor de un delito de falsedad en documento oficial a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses.

Interponen recurso de casación contra la sentencia de instancia, y en el primer motivo todos ellos alegan la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se refieren a los autos dictados los días 16 de junio de 2003 y 9 de julio de 2003 en sendas Diligencias Previas, seguidas en los Juzgados de Instrucción de Málaga y Marbella. En ambos casos, sostienen compartiendo criterio que no constan en los oficios policiales los indicios necesarios para que el Juez acordara la restricción del derecho de forma justificada, ni tampoco la resolución judicial contiene motivación suficiente sobre el particular. Ambrosio y Rosario estiman que en los autos subsiguientes no se identifican las personas afectadas. Y el tercer recurrente considera además que no existe control judicial, pues se acuerda por tres meses sin señalar la fecha de dación de cuenta y el Juez no conoce debidamente el estado de la investigación al decidir las prórrogas; que no se aportan previamente las cintas; que se acuerdan las prórrogas, concretamente a los folios 141 y 142 sin ningún dato nuevo del sospechoso y que no se ha notificado debidamente al Ministerio Fiscal, resultando imposible cualquier control externo sobre la intervención de las comunicaciones.

Las cuestiones planteadas, aunque se refieren a aspectos distintos, pueden ser tratadas conjuntamente.

  1. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, orientado a la protección de la intimidad, es un derecho individual reconocido en la Constitución con rango de derecho fundamental, que solo debe ceder cuando se encuentre en colisión con otros intereses relevantes, y solamente además, en la medida en que, según el caso, resulte imprescindible para la satisfacción de aquellos. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo, en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    Está fuera de cualquier duda -decíamos en la SSTS 245/2009, 6 de marzo y 598/2008, 3 de octubre -, que las intervenciones telefónicas, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no se limite a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

    Ante una alegación como la formulada por los recurrentes, resulta indispensable un examen de los presupuestos fácticos ofrecidos por los agentes de policía al Juez de instrucción, con el fin de valorar si éste dispuso de los elementos de juicio precisos para otorgar la autorización habilitante y, por tanto, para no degradar la garantía jurisdiccional a un acto rutinario, alejado de su verdadero significado constitucional. La valoración de ese documento policial adquiere un valor reforzado a la vista de la legitimidad constitucional de una motivación integrada por el contenido del propio oficio mediante el que se respalda la solicitud de injerencia. Y es que no olvidemos que el Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

    Es cierto que un ideal en el funcionamiento de la actividad jurisdiccional de autorización y control de esta medida, haría aconsejable desterrar una metodología remisoria en la que el oficio policial se convierte en el núcleo argumental del que derivar la autorización. Sin embargo, lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía.

    Pues bien, dos son los documentos que han de ser sometidos a nuestro análisis. El primero de ellos, el auto de fecha 16 de junio de 2003, resolución judicial que da respuesta al oficio de 13 de junio de 2003, dirigido por la Guardia Civil al Juzgado de instrucción de Málaga. El segundo, el auto de 9 de julio de 2003, resolución habilitante otorgada a la vista de la información ofrecida al Juzgado de instrucción de Marbella por el Grupo Policial UDYCO, información vertida en el oficio fechado el 9 de julio de 2003.

    En la medida en que se cuestiona la suficiencia de los datos ofrecidos por las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado a los dos órganos jurisdiccionales que intervinieron en la fase de investigación, conviene reflejar su trascripción literal.

    1. El oficio de 13 de junio de 2003, señala textualmente lo siguiente:

      "Oficio de fecha 13 de junio de 2003 (Guardia Civil al Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga): Como consecuencia de las Investigaciones que se vienen llevando a cabo por este Equipo de Delincuencia Organizada Antidrogas de Policía Judicial de la Guardia Civil con fecha de 20 de Mayo del año en curso se obtuvo información sobre la existencia de una presunta red de narcotraficantes de drogas concretamente cocaína, afincada en nuestra ciudad la cual venía operando sistemáticamente entre Málaga y Madrid, siendo el objeto principal de las mismas una persona identificada como Juan Miguel, por lo que con esta misma fecha por el Equipo de Investigación se iniciaron las oportunas Investigaciones preliminares para determinar la veracidad de las informaciones recibidas así como la capacidad de maniobra y personas que están relacionada con la presunta organización.- Centrados todos los esfuerzos de este Equipo en la persona que se identificaba en las informaciones preliminares como Juan Miguel, mediante vigilancias camufladas así como en numerosos seguimientos llevados a cabo sobre el mismo se ha podido determinar que se trata de Juan Miguel ( NUM010 ), el cual en la actualidad tiene establecido su domicilio en la AVENIDA000 número NUM000 de Málaga el cual convive con una persona identificada como Pilar.- La presunta organización en la actualidad estaría dirigida por una mujer de origen colombiano que responde al nombre de Santa, la cual tiene establecida su residencia en nuestra provincia y que a su vez mantiene numerosos contactos con diversas personas de origen colombiano residentes en Madrid y Málaga para asuntos relacionados con el narcotráfico, durante los seguimientos y vigilancias a que ha sido sometido Juan Miguel se ha podido constatar que el mismo dentro del organigrama funcional de esta presunta red esta encuadrado como uno de los distribuidores de envergadura y que a su vez hace funciones de recaudador del dinero generado por las ventas a terceros.- Comprobados todos y cada uno de los movimientos del mismo se ha puesto de manifiesto que cuando efectúa entrevistas personales relacionas suele tomar sus medidas de seguridad tales como contramarchas y contra vigilancias lo que pone de manifiesto que estas entrevistas no están relacionadas con actividades laborales ya que por otra parte se ha confirmado por los diferentes organismos oficiales que no tiene ningún tipo de actividad laboral, igualmente se ha podido constatar que le constan antecedentes policiales,.- De los numerosos contactos relacionados con el narcotráfico que ha tenido durante el periodo que ha sido vigilado constantemente, los más numerosos se han llevado a cabo, en primer lugar con la súbdita colombiana mencionada con anterioridad y su compañero sentimental una persona de origen alemán y que está bien introducido en la mafia de los rusos, establecida en la Costa del Sol, concretamente Torremolinos, así como con un individuo de origen francés, identificado como Jose Enrique, conocido narcotraficante por este Equipo.- Confirmándose que a pesar de las medidas de seguridad descritas con anterioridad los contactos con otros miembros de la presunta red los efectúa a través de teléfonos móviles que viene cambiando sistemáticamente, pero que en la actualidad lo viene haciendo con los números NUM011 y NUM003, ambos de la compañía de telefonía móvil Movistar igualmente se ha podido determinar que la súbdita colombiana para realizar sus contactos viene utilizando el número NUM002 de la compañía de telefonía móvil Vodafone.- Por lo expuesto, considerando una media proporcionada tratándose de un delito grave de (tráfico de drogas), y que el resultado de las investigaciones preliminares han determinado que se trata de una banda organizada al tratarse de tres o más personas y que delinquen de forma continuada y al objeto de averiguar el hecho ilícito y las personas responsables del mismo.- SE SOLICITA DE V.I.- AUTO JUDICIAL dirigido al Sr. Delegado de la Compañía Telefónica MOVISTAR para que de las órdenes oportunas para la intervención técnica de los teléfonos móvil nº NUM011. utilizado por Juan Miguel.- AUTO JUDICIAL dirigido al Sr. Delegado de la Compañía Telefónica MOVISTAR para que de las órdenes oportunas para la intervención técnica de los teléfonos móvil nº NUM003.- AUTO JUDICIAL dirigido al Sr. Delegado de la Compañía Telefónica VODAFONE para que de las órdenes oportunas para la intervención técnica de los teléfonos móviles nº NUM002. utilizado por Santa.- Así como que por las citadas entidades sea facilitado con carácter semanal los listados de las llamadas emitidas y recibidas desde los precitados teléfonos móviles, así como el acceso al sistema de localización IMEI de los termínales telefónicos móviles, mientras sea efectiva dicha intervención, significándole que caso de ser autorizada, los estudios, grabaciones y escuchas se llevarían a cabo en las dependencias oficiales de esta Unidad y por agentes adscritos a la misma" .

      Como puede apreciarse, el oficio trascrito, además de la expresión de la noticia del delito y de la sospecha policial, expresa una serie de indicios obtenidos en las investigaciones realizadas para verificar la realidad de la noticia inicial. En primer lugar, una vez que se ha comunicado que la noticia se refería a un tal Juan Miguel y a una tal Santa como directora de la organización, se precisa que se ha identificado al primero como Juan Miguel, localizando su domicilio y señalando que vive con una persona identificada como Pilar. Que carece de actividad laboral, según se ha confirmado en los diferentes organismos oficiales. Que tiene antecedentes policiales y que en las entrevistas personales, no vinculables a una determinada actividad laboral, adopta medidas de seguridad como contramarchas y contravigilancias. Que durante el periodo que ha sido vigilado, ha mantenido numerosos contactos con la referida Santa y con su compañero sentimental, una persona de origen alemán relacionada con la mafia de los rusos, y también con un tal Jose Enrique, que resulta ser persona conocida como narcotraficante por el grupo de la Guardia Civil que informa. Igualmente se dice que de las vigilancias y seguimientos se deriva que es distribuidor de la droga y recaudador del dinero generado por las ventas. Respecto de Santa se añade que, además de los contactos con Juan Miguel, ha mantenido otros, que suponen relacionados con narcotráfico, con personas de origen colombiano residentes en Málaga y Madrid.

      La Sala no puede compartir el criterio de los recurrentes que atribuye a la resolución judicial habilitante y, por ende, al oficio policial que le sirve de base, un defecto estructural que ha de conducir de forma irremediable a la nulidad de las pruebas que han permitido al ógrano de instancia la condena de los acusados. El contenido de ese oficio expresa lo que puede expresar en el momento en el que la petición de injerencia se formula. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los datos objetivos que se dibujan como elementos incriminatorios y que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso.

      Tampoco puede aceptar esta Sala una valoración de la suficiencia de ese oficio mediante una aproximación crítica que, poniendo el acento en los detalles, desdibuja el significado integral de la información policial. En efecto, la valoración del grado cumplimiento de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 18.3 de la CE, en relación con el auto de fecha 16 de junio de 2003 - y con él del oficio policial al que dio respuesta-, no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales ofrecidas por la investigación policial no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.

      Los recurrentes ajustan su discurso argumental a una metodología fragmentaria, que no valora en su conjunto la idoneidad de los indicios ofrecidos. Se limita a un análisis individualizado de cada uno de aquéllos, degradando el indudable significado incriminatorio que se desprende de su valoración interrelacionada.

      La Sala no cuestiona que algunos de los indicios ofrecidos al Juez instructor son recurrentes, repitiéndose con frecuencia en investigaciones ligadas a la persecución de delitos contra la salud pública. Sin embargo, tampoco ese hecho, explicable cuando de lo que se trata es de investigar un mismo fenómeno delictivo, con estrategias de investigación estandarizadas y, precisamente por ello, con tácticas de ocultación compartidas, puede, por sí solo, invalidar la suficiencia de los elementos de juicio puestos a disposición del órgano jurisdiccional. La información de que un ciudadano, cuya identificación personal se ofrece al Juez instructor, puede haberse convertido en uno de los principales responsables del narcotráfico, así como en un habitual recaudador del dinero generado por las ventas a terceros de sustancia estupefacientes, aun cuando tuviere carácter confidencial, si ha sido debidamente comprobada después por medio de numerosas vigilancias y seguimientos policiales camuflados, no puede ser despreciada, sin más, como inidónea para justificar una medida restrictiva del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Sobre todo, cuando esa información aparece unida a la inexistencia de actividad laboral -hecho éste constatado por los agentes mediante consulta a los registros oficiales, según se refleja en el oficio policial- o al establecimiento de contactos con otros ciudadanos con antecedentes policiales relacionados con el narcotráfico, adoptando visibles y llamativas medidas de seguridad, consistentes en contramarchas y contravigilancias. Todos estos datos, valorados de forma combinada, sin descomponer su respectiva significación indiciaria, son elementos de juicio bastantes para incoar una investigación jurisdiccional encaminada, precisamente, a averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos y la culpabilidad de los delincuentes, en palabras del art. 299 de la LECrim. Y será en el marco procesal definido por ese procedimiento donde podrán adoptarse las medidas restrictivas debidamente autorizadas por el Juez instructor (art. 306 LECrim ).

      La fortaleza de nuestro sistema constitucional de garantías no puede hacerse depender de que la policía precise en el oficio que sirve de vehículo a la solicitud de injerencia en qué han consistido los actos específicos de seguridad que han sido calificados como contramarchas y contravigilancias o que se mencionen los registros oficiales en los que se ha constatado la ausencia de cualquier clase de actividad laboral por parte del imputado. La exigencia constitucional de motivación de las resoluciones restrictivas de derechos, tampoco se refuerza por el hecho de que la argumentación jurisdiccional se extienda a esos extremos, no ligados conceptualmente con el contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones, que es el que va a ser objeto de restricción.

    2. Algo similar puede decirse del oficio que dirige la Policía al Juzgado de instrucción de Marbella el 9 de julio de 2003. Su tenor literal es el siguiente:

      " Marbella a 9 de Julio del 2.003.- Asunto: Sto. Intervención Telefónica.- N/ Refª.: UDYCO- CRIMEN ORGANIZADO.- R. de S. nº 9.901 .- Por funcionarios de U.D.Y.C.O.- Costa del Sol - Grupo de Crimen Organizado de la Comisaria de Marbella, se ha iniciado una investigación de un grupo organizado dedicado al trafico de sustancia estupefacientes "cocaína", siendo dirigido por ciudadanos de origen sudamericano, siendo el jefe del grupo un dominicano llamado "Peter", y su mano derecha un colombiano conocido dentro de los ambientes donde se mueven con el nombre de "Jimmy".- El modus operandi utilizado es el siguiente, consigue la mercancía en proporciones de uno a tres kilos en Madrid, transportándola a esta ciudad correos del mismo grupo, unas veces en coche y otras en el transporte publico (autobús o tren). Una vez la droga la tienen en su poder la venden según la solicitud del cliente pero nunca menos cantidad de 500 gramos de cocaína. El correo suele ser un dominicano llamado " Bucanero ". Los integrantes del grupo, tanto el dominicano como el colombiano están viviendo en un apartamento en el EDIFICIO000 sito en nueva Andalucía sin poder precisar hasta el momento el apartamento exacto, guardando la mercancía "cocaína" en un chalet de seguridad ocupado por chicas de origen también sudamericano en la Urba. DIRECCION001, apartamento numero NUM004 de Nueva Andalucía en Marbella, lugar que permanentemente esta habitado por alguna de ellas, cerca del apartamento de utilizan los hombres.- De los seguimientos y vigilancias que ha realizado este grupo por motivos de investigaciones abiertas relacionadas con diferente objetivos dedicados al trafico de estupefacientes, se ha podido constatar en varias ocasiones cómo los objetivos nuestros han contactado con algunos de los citados anteriormente en la cafetería sita en el Centro de Plaza de Andalucía el pasado día 19 y 20 y el día 23 en la cafetería "Eatery" sita en el nuevo centro comercial frente a la gasolinera Shell de Puerto Banús.- Después de arduas gestiones en el entorno donde se están moviendo para introducir su mercancía ha dado como resultado conocer los teléfonos móviles que están utilizando actualmente tanto "Peter" como el tal " Camilo, para realizar los contactos con los proveedores de Madrid y los compradores finales que están asentados en esta zona, los teléfonos móviles numero NUM005 y NUM006.- Por lo expuesto y con el fin de localizar e identificar a los demás componentes de la organización, el modus operandi del mismo, lugar de ocultación de la droga e intervención de ésta y detención de las personas implicadas en el trafico de estupefacientes, se solicita de V.I. libre mandamiento judicial a la Compañía Telefónica Servicios Móviles autorizando la INTERVENCIÓN del teléfonos móviles números NUM006 y otro a la Compañía VODAFONE S. A. autorizando la INTERVENCIÓN del teléfono móvil número NUM005, así como el Sistema I.M.E., caso de ser necesario la localización del terminal. Se solicita igualmente la remisión a esta Comisaría -Grupo de Crimen Organizado- del listado de llamadas entrantes y salientes a través del teléfono solicitado, desde el 15-06-03 hasta que finalice la intervención, con una remisión".

      La lectura de este oficio también revela que los agentes de policía ofrecieron al Juez Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que las personas investigadas pudieran estar realizando una actividad delictiva. Suministraron detalles de muy distinto alcance -identidad de los implicados, desplazamiento de la droga desde Madrid por correos del mismo grupo, cantidad habitual que era objeto de transacciones, ubicación de lo que se calificó como chalet de seguridad, fechas de los contactos y lugar en el que aquéllos se produjeron- que apuntaban todos en la misma dirección. El documento policial, precisaba, con el grado de minuciosidad exigible en el momento en el que la solicitud es cursada, el quién, el qué, el cuándo y el cómo de la actividad clandestina de distribución de droga en la localidad de Marbella.

      De lo consignado en ambos oficios, presupuesto de las resoluciones judiciales habilitantes, se desprende que los cuerpos policiales que intervinieron en las diligencias iniciales, realizaron seguimientos y vigilancias sobre los sospechosos con carácter previo a la solicitud de intervención telefónica, ofreciendo indicios que colmaban las exigencias de esta misma Sala y de la jurisprudencia constitucional acerca del significado predicable de los mismos. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

      En definitiva, no es posible, a la vista de las resoluciones impugnadas, estimar que existió la vulneración denunciada. Hemos dicho en numerosos pronunciamientos -de los que representan un ejemplo las SSTS 231/2009, 5 de marzo y 1419/2004, 1 de diciembre y la STC 253/2006, 11 de septiembre - que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación (SSTC 49/1996, 26 de marzo, F. 3; 236/1999, 20 de diciembre, F. 3; 14/2001, 29 de enero, F. 5 ).

      Sobre la acomodación de las resoluciones judiciales habilitantes al principio de proporcionalidad, basta reparar en la gravedad de los hechos indiciariamente imputados. Se trataba de un grupo organizado encargado de la introducción y posterior distribución clandestina de cocaína en distintos lugares de Málaga y Marbella, habiendo sido finalmente intervenidos en su poder varios kilogramos de aquella sustancia. Las exigencias de especialidad también quedaron sobradamente colmadas, pues la determinación concreta de las personas y hechos a investigar, así como teléfonos susceptibles de intervención fueron claramente reflejados en los autos que legitimaron la injerencia, fechados los días 16 de junio de 2003 y 9 de julio de 2003. La necesidad y utilidad de la intervención se percibían sin esfuerzo a la vista de las lógicas dificultades con las que toparon los investigadores, al pretender esclarecer algunos de los canales de distribución clandestina de cocaína.

      Por lo tanto, la alegación se desestima (art. 885.1 LECrim ).

  2. En cuanto a las demás alegaciones, se quejan los recurrentes, en primer lugar, de que no se menciona en las solicitudes realizadas el nombre o la identidad de la tal Santa, lo que significa una ausencia de identificación subjetiva del afectado.

    Sin embargo, tal identificación no es precisa en toda su extensión, pues lo relevante es la vinculación entre la línea que se pretende intervenir y los hechos objeto de investigación, en relación con la persona sospechosa aun cuando la identidad de ésta todavía no se haya precisado en su totalidad.

  3. El recurrente Camilo alega además que el número de teléfono fue obtenido de forma ilegal y cita en apoyo de su argumentación la STS 130/2007. No es éste le único precedente de esta Sala en relación con las formas de obtención por la policía de los números de teléfono sobre los que después van a recaer las medidas restrictivas de interceptación (cfr. SSTS 249/2008, 20 de mayo, STS 130/2007, 19 de febrero y 23/2007, 23 de enero ).

    Así, con independencia de que no toda obtención de datos personales generados como consecuencia de las comunicaciones telefónicas impone la previa autorización judicial, esta Sala ha señalado, con carácter general, que cuando se produce la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de demostrar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, esta debe estar debidamente justificada. Sin embargo, en el caso no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley.

    En consecuencia, la alegación se desestima.

    Finalmente, se queja de dos aspectos relativos al control sobre la intervención telefónica. De un lado, señala que la intervención se acordó por tres meses sin que el Juez estableciera plazos para la dación de cuenta, y que no fueron entregadas las cintas con anterioridad a los acuerdos de prórroga, lo que motivó que el Juez no conociera el estado de la investigación. Y de otro lado, que los autos en los que se acordaban las intervenciones telefónicas no fueron notificados al Ministerio Fiscal.

    Respecto de la primera cuestión, en los autos consta la obligación de dar cuenta al final de la intervención, lo que fue cumplido al entregar, junto con los informes solicitando la prórroga de las intervenciones, las trascripciones de los aspectos de interés de las conversaciones ya escuchadas. Como hemos señalado en otras ocasiones, en cuanto al control judicial en relación con las decisiones en las que se acuerda la prórroga de la medida, es preciso que el Juez conozca el estado de la investigación, como paso previo a autorizar el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental. Solo ese conocimiento le permitirá efectuar nuevamente el juicio de proporcionalidad con carácter previo a su decisión. Pero eso no significa que sea exigible rígidamente y en todo caso que haya procedido con anterioridad a la audición de todas las cintas relativas a las conversaciones ya grabadas, bastando con que la Policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida, le aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que su decisión pueda ser suficientemente fundada en atención a tales datos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la STC 82/2002, 22 de abril, en la que expresamente se afirmó que no era necesaria la entrega de las cintas al Juez de instrucción con carácter previo a acordar la prórroga de la medida de intervención, "pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo". También esta Sala ha seguido el mismo criterio en la STS 1729/2000, 6 de noviembre, en la que se dice lo siguiente: "Las solicitudes de prórroga debidamente fundamentadas (folios 27, 35, 46 y 67) y las resoluciones judiciales habilitantes, en las que se hace expresa mención a dichas previas solicitudes, y se justifica razonadamente la concesión de lo interesado como medio de comprobación de actividades criminales tan graves como lo son el tráfico de drogas (folios 29, 36, 49 y 72), pone de manifiesto que los autos cumplimentan la exigencia de motivación, sin que sea requisito inexcusable para ello la audición de las cintas sobre conversaciones ya grabadas a los sospechosos, pues de la misma manera que para la intervención inicial es suficiente con una solicitud de la Policía en la que se objetiven los datos y se dé razón de las sospechas fundadas o indicios en virtud de los cuales se interesa la intervención telefónica sin que sea obligado para el Juez la comprobación material de dichos motivos que aconsejan o exigen la adopción de la medida, igual ocurre cuando de prorrogarla se trata, siendo suficiente para ello, a juicio de esta Sala, con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes sobre los que el Juez pueda fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad a que antes nos referíamos."

    Y respecto a la notificación al Ministerio Fiscal, esta Sala ha considerado que su omisión no constituye en sí misma una infracción que determine la inconstitucionalidad de la decisión judicial (entre otras, STSS 1013/2007, 26 de noviembre, 483/2007, 4 de junio y 929/2007, 14 de noviembre). Es evidente que, por mandato constitucional (artículo 124.1 CE) al Ministerio Fiscal le corresponde promover la acción de la Justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. También es evidente que esa misma obligación se impone al Juez, sin que el de instrucción quede eximido de ella. La posible perplejidad que puede causar el que el Ministerio Fiscal, responsable del ejercicio de la acción penal, y el Juez de instrucción que lo es del desarrollo de la investigación, sean al mismo tiempo, y con amplitud similar, los defensores de los derechos del ciudadano sospechoso, es algo no resuelto del todo en nuestro Derecho, pero no conduce a afirmar que la no intervención del Fiscal deje al ciudadano absolutamente desamparado en la protección de sus derechos.

    En el caso, consta la incoación de Diligencias Previas y se acuerda en ellas la notificación al Ministerio Fiscal, lo que supone la posibilidad del ejercicio del control que le corresponde sobre el proceso (art. 306 LECrim ).

    En su virtud, se desestiman los motivos de los diferentes recurrentes que se refieren a la vulneración del secreto de las comunicaciones telefónicas.

    RECURSO DE Rosario

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Alega que, aunque el auto del Juez autorizaba el registro de su domicilio, los agentes registraron la finca colindante.

  1. Como ya hemos recordado en otras ocasiones, (STS 727/2003, 16 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

    Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

    No todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio. Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad (STC 22/1984 ), el domicilio es un «espacio apto para desarrollar vida privada» (STC 94/1999, 31 de mayo, F. 4 ), un espacio que «entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad», «el reducto último de su intimidad personal y familiar» (STC 22/1984, STC 60/1991 y 50/1995, STC 69/1999, 26 de abril y STC núm. 283/2000, 27 de noviembre ). Esta Sala, entre otras en la STS 1108/1999, 6 de septiembre, ha afirmado que «el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental» (SSTS 24-10-1992, 19-7-1993 y 11-7-1996 ). Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico civil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

    Encontrarán la protección dispensada al domicilio aquellos lugares en los que, permanente o transitoriamente, desarrolle el individuo esferas de su privacidad, alejadas de la intromisión de terceros no autorizados. En la STS 436/2001, 19 de marzo, hemos afirmado que «el concepto subyacente en el artículo 18.2 de la CE ha de entenderse de modo amplio y flexible ya que trata de defender los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de las personas, debiendo interpretarse a la luz de los principios que tienden a extender al máximo la protección a la dignidad y a la intimidad de la persona, al desarrollo de su privacidad a través de la cual proyecta su "yo anímico" en múltiples direcciones (cfr. Sentencias del TS de 19 enero, 4 de abril 1995 y 30 abril 1996 ). Como también se ha dicho en la Sentencia de esta Sala, de 7 de noviembre de 1997, el derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE ) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE ). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad.

    En el caso, según resulta del hecho probado, la recurrente, en el momento de la detención, arrojó a una parcela colindante una bolsa que portaba, lo que dio lugar a que los agentes la recuperaran de tal parcela.

    No consta en modo alguno que tal lugar constituyera el domicilio de ninguna persona, o que tuviera las condiciones para serlo, y ni siquiera que se tratara de una edificación, pues las referencias contenidas en la sentencia siempre son a una parcela. Por lo tanto, no es posible considerar que a tal lugar, donde se encontró la bolsa arrojada por la recurrente, se le deba atribuir la protección asociada al domicilio, lo que impide la declaración de nulidad que pretende la recurrente al alegar la vulneración de un derecho fundamental.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

  2. En el tercer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, en primer lugar, por la nulidad de las pruebas de cargo. Además se refiere a que no se le ocupó droga alguna, y no resulta lógico que si se la vio entregar una bolsa con droga no se la detuviera hasta varios días después. De otro lado no es lógico afirmar que Jimmy traía la droga desde Madrid para luego decir que ella se la entregó. Y, finalmente, tampoco lo es que se afirme que no se ha podido saber la cantidad exacta que entregó a Jimmy y después apreciar la notoria importancia.

    En el motivo cuarto, ahora con referencia al artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción del artículo 369.6º del Código Penal, aunque en su desarrollo insiste en que no se puede afirmar que ella entregara toda la droga.

    El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

    En el caso, debe señalarse, en primer lugar, que la referencia a que Jimmy traía la droga desde Madrid, se hace en relación con las noticias que justificaron la intervención telefónica, aunque luego haya resultado probado que la recurrente es quien le hace entrega en un momento determinado de una cantidad de droga. En segundo lugar, el Tribunal tiene en cuenta la declaración de los agentes que presenciaron la entrega de una bolsa por parte de la acusada a Jimmy, en la que luego, al ser detenido éste, se ocuparon 252 gramos de cocaína con una pureza del 89,7%. Es posible que el Tribunal no haya podido excluir la posibilidad de que la cantidad fuera superior, dadas las circunstancias de la intervención policial, pero lo que resulta acreditado con esas pruebas es la entrega de, al menos, esa cantidad. Asimismo, son las declaraciones de los agentes policiales intervinientes las pruebas que permiten declarar probado que la recurrente, cuando iba a ser detenida, arrojó una bolsa que, una vez recuperada, se comprobó que contenía 176,54 gramos de cocaína con una pureza del 50,7%. Pruebas que no quedan desvirtuadas por las alegaciones relativas a la falta de coherencia respecto al momento de la detención de la acusada. Tales pruebas son complementadas por el resultado de las intervenciones telefónicas a las que se hace referencia en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

    Igualmente, son de modo especial las conversaciones telefónicas, unidas a la comprobación de la entrega de droga de la recurrente a Jimmy y de los ingresos de dinero de Juan Miguel a Ambrosio, las pruebas que permiten afirmar que las cantidades que fueron ocupadas a los dos primeros habían sido entregadas por la recurrente y por el mencionado Ambrosio.

    Como se razona en la sentencia impugnada, es la suma de todas las cantidades, que se razona que fueron entregadas siempre por la recurrente y por Ambrosio, lo que permite aplicar a éstos la agravación por la notoria importancia de la cantidad de droga, que supera los 750 gramos de cocaína pura.

    Por lo tanto, ambos motivos se desestiman.

    RECURSO DE Ambrosio

TERCERO

Formaliza cuatro motivos, de los cuales el primero se refiere a la nulidad de las intervenciones telefónicas y ya ha sido examinado, y el segundo, relativo a la inviolabilidad del domicilio, es sustancialmente coincidente con el segundo motivo de la anterior recurrente, por lo que debe darse por reproducido el contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia.

En el motivo tercero denuncia la vulneración de la presunción de inocencia con argumentos, en relación a la nulidad de las pruebas, muy similares a los expuestos en igual circunstancia por la anterior recurrente. Añade que no se le intervino en ningún momento sustancia estupefaciente, ni participó en las entregas. Igualmente se queja de que se contabilicen todas las cantidades de droga encontradas para apreciar la notoria importancia. Parte de estos argumentos se reiteran de otra forma en el motivo cuarto, en el que se queja de la aplicación de la agravación por notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito, pues no se ha acreditado su intervención en los transportes y en las entregas.

En la sentencia se declara probado que el recurrente era quien transportaba la droga desde Madrid a Málaga y se ocupaba de cobrar el dinero de las diferentes operaciones de venta. La base de esta afirmación fáctica se encuentra, según la sentencia, en el contenido de las numerosas conversaciones telefónicas mantenidas entre Rosario y Ambrosio, lo que viene corroborado por el hecho objetivo consistente en que en una ocasión, tras hablar Juan Miguel con Rosario y pedirle que le facilite un número de cuenta donde ingresar el dinero, importe de una entrega, posteriormente el ingreso lo recibe el ahora recurrente. Ingresos que se repiten, como se dice que consta en los folios 979 y siguientes de las actuaciones.

En definitiva, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas es corroborado por datos objetivos de los que resulta la entrega de dinero de Juan Miguel al recurrente en relación con las conversaciones mantenidas antes con Rosario, que es quien le proporcionaba la droga. Asimismo de las conversaciones habidas entre la citada Rosario y el recurrente, entre las que consta la mencionada en la sentencia relativa a las medidas de presión que hay que realzar a quien no ha pagado el precio de la cocaína entregada, resulta la participación del recurrente en las operaciones de tráfico de drogas que finalizaban con las entregas realizadas por Rosario a Camilo y a Juan Miguel.

Por lo tanto, ambos motivos deben ser desestimados.

RECURSO DE Camilo

CUARTO

En el primer motivo se queja de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, cuestión que ya ha sido examinada. En el motivo tercero denuncia falta de claridad, pues entiende que el Tribunal no ha precisado en la sentencia el lugar de la falsificación del documento, un permiso de conducir irlandés a su nombre y son su fotografía, ni se establece la nacionalidad de su autor, lo que considera datos esenciales. Finalmente, en el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la atipicidad en España del uso de un documento extranjero falsificado por y en el extranjero, y además cuestiona la jurisdicción de los Tribunales españoles.

En cuanto a la falta de claridad esta Sala ha entendido, ante alegaciones similares, que la sentencia debe anularse, prosperando, por lo tanto, este motivo, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. Siendo necesario además que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos (cfr. por todas, STS 546/2007, 12 de junio ).

El Tribunal, sin embargo, no puede declarar probados hechos que entiende que no han quedado acreditados por la prueba disponible. Por lo tanto, la ausencia de hechos que se consideran no acreditados no integra la falta de claridad, aunque permitan cuestionar la tipicidad de los que el Tribunal declara como probados.

En relación a ese aspecto, tal como alega el Ministerio Fiscal, lo que motiva la condena no es el uso del documento falso, sino el haber participado de forma necesaria en su falsificación, lo que se desprende de la falsedad del documento y de que está extendido a nombre del recurrente y con su fotografía incorporada. Y en cuanto a la jurisdicción de los Tribunales españoles, el Tribunal razona en la sentencia sobre la inexistencia de indicios que conduzcan a afirmar que la falsificación se realizó fuera de España, mientras que por el contrario, partiendo del hecho incontestable de que el acusado lo tenía en su poder como única documentación a ese fin en Málaga, debe valorarse que el acusado vive en territorio español y es en él donde el permiso falsificado le resulta de utilidad. Y, en cualquier caso, como ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, la falsificación de documentos que permitan identificar a las personas o el ejercicio de derechos como el de conducir vehículos a motor, siempre ha de considerarse que afectan a los intereses del Estado y, por tanto, son susceptibles de persecución en territorio español - art. 23.3.f LOPJ - aun cuando el acto falsario se haya cometido fuera de nuestras fronteras (cfr. STS 1089/2004, 10 de noviembre ).

Consecuentemente, ambos motivos se desestiman (art. 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Juan Miguel

QUINTO

En un único motivo se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar se queja de las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, que considera desproporcionadas; en segundo lugar, estima irrazonable afirmar que pretendía vender droga a la persona que estaba sentada con él en el interior de un vehículo, solo con base en ese dato, ya que no se ha encontrado dinero en poder de ninguno de ellos; y, en tercer lugar, destaca la discrepancia entre la cantidad de droga, y otros datos, entre el hecho probado y los fundamentos jurídicos.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Partiendo de la existencia de pruebas lícitas, es importante verificar que la valoración realizada por el Tribunal para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

  2. En el caso, la referencia a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal nada tiene que ver con el motivo, y no supera la mera expresión de una opinión ajena al recurso. En cuanto a la existencia y validez de la prueba nada se alega. La cuestión es, por lo tanto, si el Tribunal valoró la existente de forma razonable. El recurrente se queja de la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas respecto al hecho de que pretendía vender al tercero con el que se encontraba en el vehículo cuando fue detenido. Sin embargo, en el análisis debe partirse de otro hecho. Este es que en su domicilio se ocuparon 168 gramos de cocaína al 56,6%, una balanza de precisión marca Tanita y una documentación bancaria referida a ingresos efectuados en la cuenta de Ambrosio. Una vez establecido que el recurrente tenía en su domicilio esa cantidad de droga, es razonable concluir que pretendía vender la cantidad que se le ocupa a la persona con la que estaba al ser detenido, 9,85 gramos de cocaína, pues, lo contrario, esto es, que pretendía comprársela, carece de razonabilidad, dado que ya disponía de cocaína bastante. De otro lado, las conversaciones telefónicas intervenidas reflejan múltiples contactos con Débora, incluso uno en el que ésta le facilita la cuenta de Ambrosio donde debe ingresar el dinero de la operación.

Por lo tanto, debe apreciarse que la prueba de cargo ha sido razonablemente valorada por el Tribunal, lo que supone la desestimación del motivo.

Quien había ostentado la representación del recurrente Juan Miguel ha presentado escrito acreditando su fallecimiento y solicitando la declaración de extinción de responsabilidad criminal. A los efectos que procedan se da traslado de la documentación a la Sala de instancia.

SEXTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Rosario, Ambrosio, Camilo y Juan Miguel, contra la sentencia de fecha 20 de febrero de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en la causa seguida por el delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Se acuerda dar traslado a la Sala de instancia, a los efectos legales procedentes, del escrito presentado por la representación del recurrente Juan Miguel, acreditativo de su fallecimiento y solicitando la declaración de extinción de responsabilidad criminal.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Antonio Martin Pallin T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

VOTO PARTICULAR

FECHA:13/05/2009

Recurso 1557/2008

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca al que se adhiere el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Martin Pallin

Con evidente respeto a la decisión de la mayoría, me veo en la necesidad de hacer expresa mi discrepancia en cuanto que inicialmente responsable de la ponencia, que ha sido asumida por otro Magistrado. Mi alejamiento del criterio de la mayoría se concreta en la validez de las intervenciones telefónicas. Ello requiere unas consideraciones generales, aun cuando su formulación sintética suponga la reiteración de afirmaciones contenidas en otras muchas resoluciones.

  1. La intervención de las comunicaciones telefónicas constituye una medida de investigación de enorme interés para la efectividad de la persecución de determinados delitos y muy especialmente respecto de aquellos relacionados con la delincuencia organizada. El Estado debe acudir al empleo de los medios técnicos a su alcance para perseguir el delito.

    Pero los derechos fundamentales del sujeto, que expresan algunas bases de la convivencia, no pueden ser restringidos si no es por causa justificada en razón de la protección de otros intereses, a los que el artículo 8.2 del CEDH, atendible a través del artículo 10 de la Constitución, se refiere como "la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

    La intervención y escucha de las comunicaciones telefónicas también supone una importante restricción de la intimidad, pues a través de esta clase de comunicaciones el sujeto comparte con otros, elegidos por él, aspectos de su vida privada que no está obligado a poner en conocimiento o a disposición de los poderes públicos. Es por eso que solo puede producirse si en el caso concreto está justificada. Justificación que no solo debe apreciarse con carácter general atendiendo a la ponderación con intereses que pueden considerarse prevalentes en el sentido del artículo 8.2 del CEDH, sino también, desde ese punto de partida, en función de los datos de hecho disponibles en el caso concreto. Es decir, solo si existen indicios que sugieran que concurren las bases fácticas de los supuestos que podrían justificar la restricción en atención a aquellos intereses.

  2. El Tribunal Constitucional ha entendido el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, junto con la obligación de motivar las sentencias del artículo 120.3, ambos de la Constitución, de manera que la exigencia de fundamentar de forma expresa y suficiente la decisión jurisdiccional, alcanza a todas las decisiones que supongan una restricción de los derechos fundamentales.

    La motivación exige el establecimiento de unos hechos, aunque sea con carácter provisional, que permitan la aplicación de la norma. A estos efectos no es bastante la mera expresión de una sospecha si no se basa en indicios que permitan considerarla racionalmente fundada.

    Lo que deba entenderse por indicios resulta de la jurisprudencia de esta Sala y de la del Tribunal Constitucional. Debe tratarse de datos objetivos accesibles a terceros y de los que racionalmente pueda desprenderse la ejecución de una conducta delictiva o la preparación para llevarla a cabo. Lo son "los datos o hechos objetivos" (STC 253/2006 ); "datos objetivos sobre la posible comisión de un hecho delictivo grave y sobre la conexión de los usuarios de los teléfonos con los hechos investigados", (STC 184/2003 ); "los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios que apoyen la apreciación de la existencia del delito y de la conexión de una o varias personas con él" (STC 202/2001 ); "datos objetivos, en un doble sentido: en primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 239/2006 ); "datos fácticos" (STC 165/2005 ).

    Por lo tanto, datos objetivos de los que se deduzca de forma razonable, basada en su significación, la comisión de un delito.

    Desde luego no lo son la afirmación de la existencia del delito, ni la noticia confidencial, ni el convencimiento policial. Ni las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación (STC 26/2006 ).

  3. En el caso, es cierto que en ambas ocasiones, los agentes solicitantes mencionan haber realizado vigilancias y seguimientos. Sin embargo, lo trascendente a estos efectos no es la existencia de esa actuación policial, de la que no se duda, sino sus resultados, pues solo ellos podrían ser considerados como indicios de la comisión de un delito. Resultados que deberán aparecer expresados de tal forma que sea el Juez quien valore razonadamente si de ellos surgen indicios que sustenten el carácter fundado de la sospecha y así justifiquen la restricción del derecho. El Tribunal Constitucional ha señalado en numerosas ocasiones, que "si el conocimiento de la existencia del delito deriva de investigaciones policiales previas, resulta exigible que se detalle en la solicitud policial en qué han consistido esas investigaciones y sus resultados, por muy provisionales que puedan ser en ese momento, precisiones que lógicamente debió exigir el Juzgado antes de conceder la autorización, sin que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención pueda suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma (SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 4; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 3; 165/2005, de 20 de junio, F. 5 )". (STC nº 259/2005 ).

    En otro caso, la conclusión resultante de la investigación no sería valorada por el Juez, sino que quedaría encomendada indirectamente a la Policía, a quien, sin embargo, no le corresponde decidir en qué medida la concurrencia de otros intereses justifica la restricción del derecho fundamental del sujeto sospechoso.

  4. En el primer caso, la identificación del sospechoso llamado " Juan Miguel " como Juan Miguel, así como su domicilio y su convivencia con una tal Pilar, nada indica. El que haya sido encuadrado como distribuidor de droga y recaudador de dinero parece una mera conjetura o una percepción subjetiva, en cuanto que no se precisa en qué se basa, de forma que el Juez pudiera valorar su racionalidad, lo que precisamente a él le corresponde. Se trata en todo caso de una apreciación policial respecto de la que no es expresa la base. Algo similar ocurre con la afirmación relativa a que realiza contramarchas y contravigilancias, ya que no se especifica en qué consistieron sus actos, en cuantas ocasiones y en qué lugares los efectuó. Sus contactos con la súbdita colombiana llamada Santa, además de carecer de precisión alguna, pueden obedecer a múltiples razones, dada la ausencia de datos sobre el particular, lo que hace que relacionarlos con el narcotráfico no encuentre base alguna más allá de la suposición de quien elabora el informe. La inexistencia de actividad laboral no puede hacerse depender únicamente de los informes oficiales, por razones obvias, de modo que habría requerido alguna otra clase de investigación, y además, por sí sola nada indica. Y en cuanto a sus contactos con alguien que se dice está considerado como narcotraficante, identificado como Jose Enrique, nada se dice acerca de las razones de tal consideración policial, lo que nuevamente impide al Juez un juicio acerca de la racionalidad de tal afirmación. La aseveración de que tales contactos obedecen al narcotráfico carece de cualquier apoyo en los informes policiales, de manera que lejos de ser un indicio real no constituye más que la expresión de una hipótesis subjetiva no sustentada por ningún dato objetivo.

    De otro lado, el que la súbdita colombiana identificada como Santa contacte o se reúna con otros súbditos colombianos, o personas con ese origen, nada tiene de extraño en sí mismo, y debería constar alguna otra razón para que pudiera relacionarse de forma razonable con operaciones de tráfico de drogas, razón que en el oficio policial no aparece de ninguna forma.

    En cuanto al segundo caso, el referido al informe policial de 9 de julio remitido al Juzgado de Instrucción de Marbella, además de contener algunas afirmaciones apriorísticas que precisamente necesitarían venir acompañadas de indicios que las sustenten, que en el caso son inexistentes, solamente alude a contactos muy indeterminados entre los aquí sospechosos con otros sospechosos de tráfico de estupefacientes en otras diligencias, sin que se precise cuales son esas diligencias, su objeto y personas implicadas, ni las razones para vincular esos contactos a operaciones de tráfico ilícito de drogas.

    En definitiva, en ambos casos se trata de conductas inespecíficas, no acompañadas de otros datos objetivos que permitan suponer que se está cometiendo o se va a cometer un delito de tráfico de drogas.

    Los Autos judiciales que siguen a las referidas solicitudes no contienen ningún dato objetivo distinto ni tampoco una valoración expresa de los contenidos en aquellas. Hemos dicho en otras ocasiones que la resolución judicial puede motivarse por remisión al oficio policial, pero solamente en cuanto a la constancia de los datos objetivos. Cuando por su inespecificidad o significación, o su falta de contundencia, es precisa una valoración de la que se pueda deducir el carácter fundado de la sospecha, tal valoración no puede quedar en manos de alguien distinto del Juez, pues solo a éste corresponde ponderar la necesidad de la medida en función de las circunstancias del caso concreto y en relación con la necesidad de proteger la integridad del derecho fundamental individual cuando ello colisiona con otros intereses. La ausencia de tal valoración, unida a la escasa significación de los datos aportados en las solicitudes policiales, suponen la falta de expresión respecto de la justificación de la medida.

    En los dos casos, por lo tanto, la intervención telefónica debió ser anulada, lo que provocaría la imposibilidad de valorar los resultados de la misma y de las pruebas que con ella estén vinculadas en relación de dependencia. Habida cuenta que todas las pruebas valoradas en la sentencia contra los acusados tienen su origen y se basan en los resultados de las intervenciones telefónicas, la nulidad de éstas determina la inexistencia de prueba de cargo, lo que supone la absolución de los recurrentes.

    Miguel Colmenero Menendez de Luarca Jose Antonio Martin Pallin