STS 533/2009, 20 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 533/2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 20 Mayo 2009 |
SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Sexta, que le condenó por delito de pornografía, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De Haro Martínez.
El Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado 180/2007 contra Eugenio, por delito de pornografía infantil, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 26 de septiembre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Eugenio, mayor de edad y sin antecedentes penales computable a efecto de reincidencia, en su domicilio sito en el piso NUM000 de la DIRECCION000, de Madrid, accedió a la red Internet contratando una línea ADSL a través del teléfono NUM001 y con correo electrónico DIRECCION001 y siendo la contraseña de la cuenta: "funcionario". Por auto de fecha 22 de noviembre de 2004 del juzgado de instrucción nº39 de Madrid se autorizó la entrada y registro en el domicilio del acusado, que se realizó por agentes de la policía nacional, con asistencia de la Secretario del Juzgado Instructor y en preencia del acusado, interviniéndose en el interior de la vivienda 50 CDS y 14 DV, S, todos ellos grabables, no encontrándose en el interior de la vivienda el ordenador del acusado que había sido entregado por éste para su reparación a la empresa Microinformática Vega. El mismo día del registro domiciliario, en los locales de la empresa de informática el acusado entregó a los agentes de Policía los dos discos duros del ordenador de su propiedad: marca Barracuda 7200, modelo ST3120022A y con número de serie 5JT15T8M, que se encontraba formateado; y marca Seagate, modelo ST340810A y con número de serie S/N 5FB1YFT0. Analizado el material intervenido apareció: En el Disco duro con número de serie 5FB1YFT0 se locailzan en el archivo denominado DIRECCION002, multitud de imágenes y videos pornográficos, apareciendo dos fotografías de una niña menor de edad que se encuentra desnuda mostrando sus órganos sexuales. Y en el directorio DIRECCION003, junto a canciones en formato mp3, las fotografías de diversas mujeres desnudas, y entre ellas 3 fotografías de diversas mujeres desnudas, y entre ellas 3 fotografías pertenecientes al distribuidor "Ls-models" de dos menores de edad que se encuentran desnudas apareciendo al pie de las fotos la leyenda "Preteen pics free archive"; otra cuarta fotografía de otra menor desnuda de la página Web www.preteendigest.org; así como otras cuatro fotografías de dos menores desnudas. En el disco duro con número de serie 5JT15T8M, que se encontraba formateado, se localizan: en la carpeta L. O.L.I.XXX1, 57 series almacenadas en las que aparecen diferentes menores de ambos sexos en un total de 2.514 fotografías y 27 videos en las que entre otras acciones libidinosas, aparecen unos niños de unos 10 años de edad realizando felaciones, tocamientos de los órganos genitales, y en una de ellas el pene de un varón adulto colocado junto a la vagina de una niña de no más de seis años de edad; así como 200 fotos de adolescentes muchas de ellas menores de edad desnudas, en alguna de ellas besándose en la boca, y en otras tocándose los órganos genitales. En los archivos del programa eMule/temp, se encuentran las siguientes carpetas: Eur-rec donde existen 12 series de fotografías de diferentes niñas de corta edad desnudas, en un total de 1.948 imágenes; Beaut-rec donde existen 88 fotografías de una niña de unos 12 años de edad desnuda; C:/My Shared Fólder donde se encuentra un video de unos 32 segundos de duración denominado "sex.mpg" en el que aparece una niña de menos de 10 años de edad mostrando sus genitales y abriéndose explícitamente la vulva con las manos; y en C:/unzipped/(((Lolitaguy))). Charming angels. Home lolita existen 105 carpetas conteniendo 4.851 imágenes de niñas desnudas o sometidas a abuso. Entre los CDS intervenidos se encuentra el precintado con el nº 8, con identificación 180/07/03, que está dividido en tres carpetas, de las que la nominada Lo-rec, que en una subcarpeta con el nombre "Charming Angels (HL)" aparecen otras 69 carpetas con un total de 2.341 fotografías de niñas menores de edad que posan desnudas. Entre los DVDS intervenidos se encuentran dos DVDS precintados con el nº 2, y con identificación 180/07/02 y 180/07/03. El primero de ellos conteniendo 22 videos y el segundo conteniendo 50 videos en los que aparecen niños y niñas de muy corta edad realizando felaciones, tocamientos, e incluso aparecen penetraciones realizadas por un pene adulto a una niña de unos cinco años de edad".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, a Eugenio, como autor criminalmente responsable de un delito de pornografía infantil, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Al pago de las cosas causadas. Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonan al condenado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Eugenio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documento literosuficiente, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 189.2, en relación con el artículo 5 del CP.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 14 de mayo de 2009.
La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente por un delito de pornografía infantil en la modalidad prevista en el art. 189.2 del Código penal, esto es, la posesión de material pornográfico, para su propio uso, en cuya elaboración se hubieran utilizado menores de edad o incapaces, siendo absuelto de la modalidad prevista en el apartado b) del aparato 1 del mismo artículo, relativo a la distribución o producción de dicho material pornográfico. Se declara probado la posesión de material pornográfico en el ordenador del que disponía.
En el primer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba designando, como documento acreditativo del error, la pericial practicada a instancias de la defensa. El motivo se desestima. La prueba pericial puede ser tenida como documento acreditativo del error cuando siendo única, o cuando siendo varias, las conclusiones son absolutamente coincidentes en su contenido ilustrador del tribunal. No es este el supuesto de autos. Sobre el contenido de los ordenadores y de los archivos separados que fueron intervenidos, el tribunal ha dispuesto, además de dos periciales, no coincidentes, de declaraciones testificales de varias personas, funcionarios de policía que analizaron el contenido del ordenador y de los discos en los que se alojaba el material poseído, y las propias declaraciones del acusado sobre la titularidad del material poseído, no sólo en el disco duro del ordenador, sino también en discos de archivos de datos, CDs y DVDs, lo que implica una ordenación de un material en los términos que el propio tribunal ha valorado desde la convicción que expresa en al fundamentación de la sentencia y en la que ningún error resulta por el documento designado, pues ha sido valorado junto a la restante prueba sobre el hecho.
En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por al indebida aplicación del art. 189.2 del Código penal. Destaca en el motivo impugnatorio la inexistencia de dolo y arguye que los archivos de contenido pornográfico en el que aparecen menores de edad, pudo ser introducido en su ordenador, "pues los contenidos de pornografía infantil circulan por la red ocultos en otros archivos" y en el proceso de descarga de otros archivos el usuario no puede conocer y examinar el contenido de los archivos que está recibiendo. En definitiva excluye el dolo en la acción de la posesión de este tipo de material que pudo ser introducido en su ordenador con desconocimiento al incorporar otros archivos.
El motivo será desestimado. La impugnación de recurrente no se centra en la discutible oportunidad de la tipicidad del delito, sino que niega la concurrencia del preciso dolo en el delito de mera actividad, la posesión para el propio uso de material pornográfico en cuya elaboración se hayan utilizado menores o incapaces. Tampoco se discute el origen de la investigación policial sobre la que esta Sala se ha pronunciado, por ejemplo en la SSTS de 9 y 25 de mayo de 2008, que han abordado las investigaciones policiales sobre el materia informático desde la promulgación de la ley 25/2007, de 18 de octubre, de Conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de Comunicaciones. Tampoco discute la calidad de material pornográfico ni su contenido centrado en menores, por lo que centramos la impugnación sobre el dolo que es lo discutido, el conocimiento de la posesión.
El dolo no puede ser percibido por los sentidos, como dijimos en la STS 361/2006, de21 de marzo, la prueba del dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención es un hecho, sólo que se trata de un hecho subjetivo cuya probanza lo es por medios diferentes de los hechos naturales. Así como el hecho natural puede ser comprobado por prueba directa, el hecho psiquico dada su naturaleza interna, salvo improbable confesión de la persona concernida, sólo puede ser aprehendido --más que comprobado-- por una constelación de indicios que enlazados entre sí equivalen a su existencia, de suerte que esa constelación de indicios viene a ser el verdadero objeto de la determinación probatoria, pues la certeza de tal conocimiento o intención, dada su naturaleza interna, resulta indemostrable, lo que no es equivalente a que sea inaprehendible intelectualmente y racionalmente aceptable por estar fundados en máximas de experiencia socialmente aceptadas. En todo caso, su lugar es el hecho en la medida que en él debe hacerse constar el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal tras la valoración crítica de toda la prueba de cargo y de descargo practicada, (SSTS 555/2001 de 4 de Abril, 1060/2005 de 29 de Julio ), por ello, cuando tales hechos subjetivos no constan en los hechos probados, este debe integrarse con aquellos deslizados en la motivación, que en ocasiones suelen ser los referentes al dolo.
Pues bien, en el caso de autos, la acreditación del dolo en la conducta del acusado, de la tenencia para uso propio de material pornográfico infantil, resulta de la propia cantidad de material pornográfico infantil intervenido, en una cantidad muy importante, que se guardaba en el ordenador y en discos de almacenamiento extraíble, como los Ces, y DVDs, y este material se encontraba ordenado en carpetas y subcarpetas, lo que implica una acto volitivo de ordenación de un material poseído, indicativo del dolo en la realización de la acción que, se reitera, consiste en la tenencia para uso propio de material pornográfico con menores como sujetos de la acción.
Ningún error cabe decarar por lo que el motivo se desestima.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Eugenio , contra la sentencia dictada el día 26 de septiembre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra el mismo, por delito de pronografía infantil. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Barcelona 382/2018, 11 de Julio de 2018
...su vocación difusora. Resulta especialmente destacada en cuanto al dolo difusor derivado de la posesión de pornografía infantil la STS de 20 de mayo de 2009 que "El dolo no puede ser percibido por los sentidos, como dijimos en la STS 361/2006, de21 de marzo, la prueba del dolo en su doble a......
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SAP Madrid 484/2016, 29 de Julio de 2016
...utilizado menores o incapaces, y otro subjetivo: el imprescindible dolo general de conocimiento y voluntad. Sobre esto último, la STS de 20 de mayo de 2009 analiza el elemento subjetivo del art. 189.2 CP y nos recuerda que "(...) El dolo no puede ser percibido por los sentidos, como dijimos......
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SAP Barcelona 6/2010, 23 de Diciembre de 2009
...del juicio oral. Frene a estas alegaciones, la defensa de Maximo, discrepa de las alegaciones del Ministerio Fiscal, con cita de la STS 533/2009 de 20 de mayo, la STS 105/2009 de 30 de enero y la SAP Zaragoza 326/2009 de 1 de julio . Sostiene, además, que, no pudiendo impugnar la sentencia ......
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Anexo jurisprudencial
...para uso propio de material pornográƒco con menores como sujetos de la acci[nine.taboldstyle]n.[r.sc] En el mismo sentido: STS nº 533/2009, de 20 de mayo, ponente Andrés Martínez Arrieta. (VLEX-60295259), STS nº 1107/2009, de 12 de noviembre, ponente José Antonio Martín Pallín (VLEX-2291274......