STS 470/2009, 7 de Mayo de 2009
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 07 Mayo 2009 |
| Número de resolución | 470/2009 |
SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Séptima, que condenó a Claudia por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como recurrida Claudia por la Procuradora Sra. Martón Borja.
El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, instruyó sumario 23/07 contra Claudia, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 14 de julio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero.- Sobre las 8:00 horas del día 31 de julio de 2007 doña Claudia llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea IBERIA nº NUM000, procedente de México, portando una mochila que previamente había facturado, mochila que presentaba unos dobles fondos en cuyo interior se halló una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 20115 gramos de un 688 % de pureza. Dicha sustancia tendría un valor aproximado de venta al por mayor de 64.87472 euros. Asimismo a la acusada se le ocuparon 600 euros. Segundo.- En fechas próximas y anteriores al viaje realizado por doña Claudia a nuestro país portando sustancia estupefaciente, ésta se encontraba en la situación familiar especialmente angustiosa debida a que su ex marido, don Carlos, había sido puesto en libertad después de encontrarse en prisión a raíz de haber sido denunciado por violación de sus hijas de siete años. En fecha 23 de junio de 2007 doña Claudia tuvo un encuentro con su ex-marido Carlos, ya en libertad, sucediendo determinados hechos por los que doña Claudia presentó denuncia ante Procuraduría General de Justicia de México denunciando haber sido agredida y violada por don Carlos en la noche del 23 al 24 de junio de 2007. Ante es situación, doña Claudia consideró que el único mecanismo posible para poder solucionar sus problemas era proveerse de una cierta cantidad de dinero para que poder contratar a un nuevo Abogado y de esa forma eficiente el procedimiento contra su marido e instar de nuevo su prisión, todo ello con la finalidad de evitar cualquier daño personal para ella, para sus hijas y para su familia, situación de angustia que influyó en la decisión de realizar la conducta ahora objeto de enjuiciamiento. Tercero.- La acusada doña Claudia ha estado privada de libertad por esta causa desde el día 31 de julio 2007, continuando hasta la fecha en la misma situación".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Condenamos a doña Claudia, como autora penalmente responsable de un delito contra salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la eximente incompleta de estado de necesidad, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, multa de 64.874,72 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se decreta el comiso del dinero aprehendido. Se decreta el comiso y la destrucción de la sustancia intervenida. La acusada deberá pagar las costas procesales si las hubiera. De declararse la firmeza de la presente resolución y confirmarse la pena impuesta, diferimos a la fase de ejecución de sentencia el pronunciamiento sobre la aplicación del artículo 89.1 del Código penal (Sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional español), una vez que informe la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación sobre la legalidad de la estancia en nuestro país de doña Claudia y una vez informen las partes al respecto. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a la acusada todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa. Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil. Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esa Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: ÚNICO.- Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de los artículos 21.1 y 20.5 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de abril de 2009.
ÚNICO.- La sentencia cuya casación conocemos en el presente recurso condena a la acusada como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de 64.874 euros, al declarar concurrente la eximente incompleta de estado de necesidad. En el fallo de la sentencia que recurre la acusación pública defiere para la ejecución de sentencia, una vez alcance firmeza, el pronunciamiento sobre la sustitución de la pena por la de expulsión del territorio nacional. La disensión del Ministerio fiscal se contrae a la aplicación de la eximente incompleta de estado de necesidad, y la articula sobre un único motivo por error de derecho.
La vía impugnatoria que utiliza el Ministerio fiscal es el error de derecho que, como es sabido, parte del respeto al hecho declarado probado. En la impugnación no se discute la realidad fáctica en lo referente al transporte de la droga, ni el conocimiento de la ilícita actividad de transporte, lo discutido es que el hecho probado pueda ser subsumido en la eximente incompleta de estado de necesidad. El hecho probado, del que se parte en la impugnación, tras narrar la realidad del transporte y el conocimiento de la conducta típica, se declara que la acusada se encontraba "en una situación familiar especialmente angustiosa" que concreta en el hecho de que se ex marido, que había sido denunciado por la violación a una hija de la acusada, había sido puesto en libertad y que en una fecha anterior en un mes a los hechos enjuiciados, el ex marido la había abordado en la calle y ella "denuncia haber sido agredida y violada". "Ante esa situación la acusada consideró que el único mecanismo posible para poder solucionar su problema era proveerse de cierta cantidad de dinero para contratar un nuevo abogado y de esa forma dirigir de forma eficiente el procedimiento contra su ex marido e instar de nuevo su prisión". En la fundamentación de la sentencia, se reitera que el estado de necesidad se concreta en la necesidad de allegar fondos para contratar un nuevo abogado, que ejerciera la acusación particular en el proceso penal seguido contra su ex marido, ya que el que tenía hasta el hecho había sido sobornado por su ex marido al que imputa los hechos delictivos contra ella y su hija.
Esta sala ha tenido ocasión de referirse a planteamientos similares al que es objeto de este recurso, si bien, ordinariamente, se trata de impugnaciones de la defensa del condenado en la instancia ante la denegación de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad. En nuestra jurisprudencia hemos declarado (Cfr. SSTS de 2-10-2002, nº 1629/2002, y de 28-11-2002, nº 2003/2002 ) que "la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual".
Y de estos elementos merecen destacarse, también, dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado, se ha establecido (STS de 8 de octubre de 1996 ) que "si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.
Y por lo que al elemento de la necesidad se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito".
A ello hay que añadir, en cuanto a la eximente incompleta, (STS de 19-7-2002, nº 1412/2002 ) que: "para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente, y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (Cfr. STS de 21 de enero de 1986 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (Cfr. STS de 23 de enero de 1998 ). (STS 236/2008, de 12 de mayo )".
Analizada la impugnación del ministerio público a la luz del hecho probado comprobamos que el conflicto, inmanente en toda situación de justificación por estado de necesidad, se plantea entre el hecho grave del transporte de 2 kilogramos de cocaína, y la necesidad de allegar fondos para mantener una acusación en un pleito penal contra el ex marido de la acusada, situación que no evidencia una gravedad en la situación conflictiva, máxime cuando la jurisdicción penal del país originario de la acusada se ordena según las reglas del principio acusatorio, con un sistema público de acusación, el ministerio público y respecto al que el Fiscal, en su impugnación, refiere que se ordena bajo la vigencia de exclusividad del Ministerio público en el ejercicio de la acción penal, estando excluida la acusación particular.
De lo anterior resulta que el mal que se presenta como justificante en la agresión al mal causado, no era grave, en su comparación con el mal causado, ni inminente, pues se refiere a la eficiente actuación de un sistema penal, ni aparece concretado en los hechos como real, pues no aparece como única vía de solución a la situación que se declara probada.
Procede, consecuentemente, estimar la impugnación del Ministerio fiscal y conformar una nueva penalidad correspondiente al hecho declarado probado, un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e imponer la pena de 9 años de prisión, manteniendo la pena de multa declarada por el tribunal de instancia.
III.
FALLO
F A L L A M O S:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 14 de julio de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra Claudia, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, con el número 23/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Claudia y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 14 de julio de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación interpuesta por el Ministerio Fiscal y dictar segunda sentencia en la que condenamos a la acusada, sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de nueve años de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia.
Que debemos condenar y condenamos a la acusada Claudia como autora responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal e imponer la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo la pena de multa declarada por el tribunal de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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