STS 562/2009, 28 de Mayo de 2009
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2009:3285 |
| Número de Recurso | 2454/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 562/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Luciano , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la ordenación del territorio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Picassent, instruyó Procedimiento Abreviado 59/2007 contra Luciano, por delito contra la ordenación del territorio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 16 de octubre de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Luciano, mayor de edad y del que no constan antecedentes penales, el día 16 de enero del 2004 ejercía el cargo de Alcalde del Ayuntamiento de Montserrat (Valencia), cuando la entidad "Montserrat Móbil, S.L." solicitó de dicha Corporación licencia de obras menores a realizar en la parcela numero 538, polígono 14, enclavada en dicha localidad, las que consistían en "la construcción de una fosa, hacer un tabique con puerta corredera, baños para reparar fontanería y chapado, ventanal vitrina y altillo", valorándose ésta en 900 ; todo ello en un almacén que ya existía desde bastantes años antes y que había estado arrendado a distintas personas antes que a la sociedad solicitante, que lo iba a utilizar como concesionaria de automóviles. La petición dio lugar a la tramitación del expediente administrativo 11/2004, instruido sobre licencia de obras número 43/04 a nombre de "Montserrat Móbil S.L.", con domicilio social en la calle Jaime I de Real de Montroy (Valencia). Dicho expediente le fue notificado a la sociedad solicitante por el Secretario del Ayuntamiento, con indicación de que el plazo para la resolución y notificación era de un mes, según la disposición adicional cuarta de la ley 6/1994, de 15 de noviembre, de la Generalitat Valenciana reguladora de la Actividad Urbanística, a contar desde la fecha del registro de entrada, el antes indicado. Así como "efectos que produce el silencio administrativo: POSITIVO, siempre que lo solicitado no vulnere el ordenamiento jurídico". Transcurrido el plazo indicado, concretamente el 26 de febrero de 2004 se emitió informe por el Arquitecto municipal negativo a la concesión al estar el edificio fuera de ordenación y no permitirse aumento de volumen al ampliarse la superficie por aumento de volumen por la construcción del altillo. El 2 de marzo de 2004 se emitió informe por el Secretario sobre la no procedencia de la concesión de la licencia. En igual fecha el Alcalde, hoy acusado, acordó conceder la licencia de obras solicitada con sujeción al presupuesto presentado".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos al acusado Luciano, como autor responsable penalmente del delito contra la ordenación del territorio del artículo 320.2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabiliad, a la pena de doce meses de multa, con cuota diaria de cinco euros, así como a la de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Condenándole también al abono de las costas procesales y sin declaración de responsabilidad civil".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luciano, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECrim.. Vulneración del art. 24 de la C.E. en relación con el art. 17 de la C.E. y con el art. 320.2 de la C.E.SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECRim.TERCERO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Inaplicación indebida del art. 320.2 del C.P.CUARTO.- Al amparo del art. 849.1º y 852 de la LECrim.QUINTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Inaplicación indebida del art. 320.2 del C.P.SEXTO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Inaplicación indebida del art. 320.2 del C.P. SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Inaplicación indebida del art. 320.2 del C.P.OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Inaplicación indebida del art. 320.2 del C.P.NOVENO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Inaplicación indebida del art. 320.2 del C.P. DÉCIMO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim.. Inaplicación indebida del art. 320.2 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de mayo de 2009.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente, Alcalde del Ayuntamiento de Monserrat (Valencia), como autor de un delito de prevaricación urbanística del art. 320 del Código penal. Se declara probado, en síntesis, que por parte de una Sociedad limitada, el dia 16 de enero de 2004, se solicitó una licencia de obra menor con el siguiente contenido "la construcción de una fosa, hacer un tabique con puerta corredera, baños para reparar fontanería y chapado, ventanal, vitrina y altillo", sobre una construcción existente con una anterioridad de años y que la empresa solicitante iba a dedicar a concesionario. La petición de licencia dio lugar a la incoación de un expediente y se notificó al solicitante que el silencio tendría un efecto positivo siempre que lo solicitado no vulnere el ordenamiento, a partir del plazo de un mes desde la presentación de la solicitud. Transcurrido ese plazo, tanto el arquitecto municipal y el Secretario emitieron informe negativo a la concesión de la licencia, no obstante, el acusado resolvió concederla el 2 de marzo de 2004.
En la fundamentación de la sentencia se añade que la edificación fue alzada con anterioridad a la aprobación del Plan General de Ordenación urbana (PGOU), y que éste la declaró "fuera de ordenación con las limitaciones de esta nueva situación", por lo que no autorizaba una ampliación la superficie por la construcción del altillo.
Destacamos esta relación fáctica y fundamentación de la sentencia para una mejor expresión del hecho objeto de la condena y susceptible de ser subsumido en el delito de prevaricación urbanística por el que ha sido condenado. La queja del recurrente se articula en 10 motivos en los que denuncia, en síntesis, errores de hecho, en los que pretende demostrar que no existió construcción de un altillo, pues ya existía con anterioridad, que no supuso un aumento del volumen de edificabilidad, y que se trataba de una solicitud de licencia para mantener la edificación preexistente al PGOU; también denuncia vulneraciones de derechos fundamentales, el principio de legalidad, al no describirse como hecho probado la norma infringida de manera arbitraria, y errores de derecho por la errónea aplicación del tipo penal de la prevaricación especial, en materia de urbanismo.
El motivo debe ser estimado. El delito de prevaricación urbanística supone la infracción, a sabiendas, de las obligaciones de observar la normativa urbanística, cuyo incumplimiento genera la responsabilidad penal. La estructura típica de la prevaricación responde a los denominados delitos de infracción de deber del funcionario, que ocupa una posición de garante respecto a los bienes jurídicos que la administración, a través suyo, tutela. La conducta de quien infringe las obligaciones señaladas son infracciones de un deber que merecen un especial reproche penal. Para la subsunción es preciso que el relato fáctico refiera la norma infringida con expresión de la concreta acción realizada en una aplicación arbitraria de la norma que debe observar. El hecho probado no refiere qué norma ha sido aplicada arbitrariamente, ni el concreto hecho que supone la arbitrariedad típico de la prevaricación. El recurrente, discute en la impugnación el incumplimiento de la norma, no hubo construcción que implicara un aumento de la superficie edificada en una edificación preexistente a la aprobación del Planeamiento urbanístico del Ayuntamiento de Montserrat, y denuncia que la ausencia en el hecho probado, y en la fundamentación de la norma infringida, le supone indefensión al no poder cuestionar la subsunción de la sentencia al no declarar el precepto infringido ni los presupuestos fácticos sobre los que actuó el acusado al otorgar la licencia, concretamente, si la obra para la que se solicitaba y se autorizó la licencia suponía un aumento de la edificabilidad o la construcción de un altillo en la edificación existente con anterioridad al planeamiento.
Asiste razón al recurrente pues el relato fáctico no refiere esos precisos datos fácticos sobre los que se autoriza la obra, mediante la concesión de una licencia, ni el alcance de la construcción autorizada. Esa ausencia de datos precisos impiden la subsunción en el delito de prevaricación y son causantes de indefensión al recurrente, por lo que la impugnación debe ser estimada, dictando segunda sentencia absolutoria de la imputación.
III.
FALLO
F A L L A M O S:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Luciano , contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de dos mil ocho por la Audiencia Provincial de Valencia , en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la ordenación del territorio, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez
Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Picassent, con el número 59/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, por delito contra la ordenación del territorio contra Luciano y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 16 de octubre de dos mil ocho, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.
Que por las razones expresadas en el fundamento jurídico de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Luciano como autor responsable de un delito contra la ordenación del territorio. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta
Perfecto Andres Ibañez
Luciano Varela Castro Joaquin Delgado Garcia
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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