STS 346/2009, 2 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Tudela, instruyó sumario 11/05 contra Mario y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra, que con fecha 8 de abril de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Son hechos y así se declaran los siguientes: 1º La Unidad de Análisis de Riesgo del Aeropuerto de Madrid-Barajas, compuesta por funcionarios de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil, detectó en el almacén de depósito temporal de "Iberia Cargo" del recinto aduanero un envío con número de declaración sumarial NUM000, partida 13 y conocimiento aéreo NUM001, en el que se declaraba como contenido del mismo "Cut and Polished Emraid Stones and Emeraid Rough" y el número de teléfono NUM002, perteneciente a Purificacion, domiciliada en CALLE000 NUM003 Murchante (Navarra), dirección ésta que coincide aunque no literalmente con la que figura en el conocimiento aéreo. Por su contenido y alto valor la expedición del paquete venía declarada como "valores", siguiendo la compañía de transporte un protocolo de alta seguridad, de manera que la salida de origen y recogida del paquete a pie de avión había sido notificada por agentes de seguridad de la compañía. Al despertar sospechas el paquete, cuyo peso era de 30 kilogramos, en el que aparecía como remitente "C.I. Tochih Ltda, Cra. 6 NO. 14-74, OF 804 , Bogotá DC. Colombia" y como destinatario el procesado Mario, nacido el 3 de agosto de 1973 y carente de antecedentes penales, pareja de hecho de Purificacion, fue examinado a través del scanner de rayos X. Dado que presentaba una cromación que por su forma podía contener algún tipo de sustancia estupefaciente, el Subinspector de Aduanas e Impuestos Especiales del almacén de "Iberia Cargo" autorizó la apertura del paquete, encontrándose en su interior tres rocas. Tras hacer una punción dio positivo a la cocaína al aplicarle el reactivo narcotest. 2º El Juzgado de Instrucción núm. 45 de Madrid autorizó la entrega controlada del paquete por auto de 16 de septiembre de 2004 . Tras informarse, Mario remitió a las 17,30 horas del día 23 de septiembre un fax, teléfono NUM004, desde la "Librería Roldán", sita en la avenida de Zaragoza de Tudela, cuya titular era Purificacion, por el que autorizaba a la empresa Intercoex a retirar la documentación del conocimiento aéreo, adjuntando su pasaporte. A las 11,27 horas del día 24 remitió otro fax a la misma empresa dando poder para llevar a cabo en su representación ante las Autoridades Aduaneras el despacho documental del envío. La agencia comunicó al procesado la necesidad de un ingreso en la entidad bancaria BBVA de 2.609,76 euros, ingreso efectuado a las 11,56 horas, acordando que la mercancía se transportara por la agencia Servitrans a la Librería Roldán. 3º Se realizó la entrega controlada a las 10,30 horas del día 28 de septiembre. A tal fin, un agente de la Policía entró en la "Librería Roldán" llevando un paquete. Se hizo cargo del mismo Purificacion, firmando el albarán de entrega. Por auto de 28 de septiembre el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona autorizó la apertura e inspección del paquete, diligencia que fue llevada a cabo por los agentes de la Guardia Civil NUM005, NUM006, NUM007 y el agente del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM008, estando presentes la juez de instrucción y los detenidos Mario y Purificacion, así como el abogado del turno de oficio. El paquete contenía tres bolsas y cada una de ellas una roca de cocaína con un peso, la primera de 1.324,35 gramos, riqueza media de 59,0%, la segunda de 987,06 gramos, riqueza media de 71,9% y la tercera de 1.276,42 gramos, riqueza media de 63,4%. La droga está valorada en 209.883,6 euros. 4º El mes de junio Mario había viajado a Colombia, donde personas desconocidas le propusieron llevara a España esmeraldas y cocaína, recibiendo visitas en el hotel, pero al volver el día 2 de septiembre nada trajo por no fiarse dichas personas, que le dijeron que la importación se haría más adelante, entregándole unos paquetes para que pudiera comerciar con esmeraldas. Cuando fue enviado el paquete, el procesado fue informado por teléfono, sabiendo que contenía esmeraldas y cocaína. 5º No consta acreditado que con carácter previo al envío del paquete, Mario se hubiera concertado con el también procesado Landelino, de nacionalidad colombiana, ni que éste le proporcionara la cantidad de 3.000 euros necesaria para su retirada del Aeropuerto de Madrid-Barajas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Condenamos al procesado Mario, como autor responsable de un delito contra la salud pública, por tráfico de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, a la pena de seis años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 209.883,6 euros. Se imponen al condenado la mitad de las costas procesales. Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida. Se aprueba la pieza de responsabilidad civil del condenado. 2º Absolver al procesado Landelino del delito contra la salud pública que en este juicio se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y por la representación de Mario, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: El Ministerio Fiscal: ÚNICO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. por falta de aplicación del art. 369.1-6ª (circunstancia agravante específica de notoria importancia de la cantidad de droga objeto de tráfico) del CP.

La representación de Mario : PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española respecto al derecho a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del art. 24 de la Constitución Española respecto a la vulneración de la presunción de inocencia.TERCERO.- Al amparo del art. 849 núm. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se formula únicamente como subsidiario de los anteriores. CUARTO.- Por falta de aplicación de la atenuante segunda del art. 21 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de marzo de 2009.

El recurso del Ministerio Fiscal impugna la decisión del Tribunal de instancia por haber excluido el dolo del acusado respecto de una circunstancia agravante del tipo (la cantidad de notoria importancia). Sostiene que no es correcto que dicho Tribunal "albergara serias dudas" sobre el conocimiento del acusado de la cantidad de droga objeto del tráfico.

Repetidamente esta Sala ha sostenido que el principio in dubio pro reo puede fundamentar el recurso de casación cuando el Tribunal de instancia ha condenado no obstante las dudas que explícita o implícitamente sobre los hechos surgen del texto de la sentencia. Por el contrario, no cabe admitir el recurso de casación basado en lo contrario, como propone el recurso del Ministerio Fiscal, porque las razones de la duda sobre la aplicación de un tipo penal no son revisables en casación por error de derecho.

Es necesario tener presente que en el derecho vigente ya no rige la presunción de dolo del derecho anterior a 1983 y que, en todo caso, aún rigiendo dicha presunción, en la jurisprudencia anterior a 1983, admitía el error sobre los elementos del tipo como fundamento para la exclusión del dolo. Consecuentemente los elementos del dolo ya entonces debían ser probados en el proceso.

Las reformas del Código Penal introducidas por la LO 8/1983 y la LO 10/1995 derogaron de manera clara la presunción de dolo que contenía el art. 1 del antiguo Código penal. Al introducir una expresa regulación del error sobre los elementos de la infracción penal y subrayar las exigencias del principio de culpabilidad, el Legislador dejó claro que el elemento cognitivo del dolo constituye un presupuesto de la responsabilidad penal que debe ser expresamente probado en el proceso.

En alguno de los precedentes de esta Sala, no obstante, se ha mencionado la "ignorancia deliberada", alegada ahora por el Fiscal en su recurso, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" -cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo tampoco cabe impugnar la aplicación del principio in dubio pro reo realizada por los Tribunales de instancia sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio" de la ignorancia deliberada.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido, de todos modos, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

En conclusión se trata de explicar la concurrencia del dolo en la situación de determinadas personas especialmente obligadas a conocer por específicas reglamentaciones, como operadores financieros respecto a movimientos de capitales sobre los que actúan, de manera que están jurídicamente obligados a realizar concretas comprobaciones sobre los actos financieros. En estos supuestos, puede explicarse racionalmente su indiferencia respecto a la procedencia ilícita del dinero en la medida en que deliberadamente actúa cegando las fuentes de conocimiento a las que está obligado. Es decir, como dijo la STS 74/2007, de 27 de julio, el sujeto que está en situación de conocer y obligado a conocer y consecuentemente omite el cumplimiento de su deber. Estos supuestos expresan una indiferencia respecto al origen ilícito que permite afirmar de forma racional su conocimiento típico respecto al delito de blanqueo de dinero. Se trata, por lo tanto, de explicar racionalmente la indiferencia respecto al elemento cognitivo del dolo y sólo puede ser aplicado a concretos delitos como por ejemplo el blanqueo de dinero.

En el presente supuesto se declara probado que en el aeropuerto de Madrid- Barajas se detectó la llegada de un paquete con droga en su interior por lo que se solicitó, y acordó judicialmente, la circulación controlada del paquete. Desde el almacén del aeropuerto se pusieron en contacto con el acusado que autorizó la tramitación del despacho de aduana del paquete, apoderando a una empresa para retirar la documentación del conocimiento aéreo para lo que adjuntó su pasaporte y remitió el importe de los gastos de dicha gestión, 2.609 euros. Un agente policial realizó la entrega del paquete a la mujer del acusado, procediéndose a la apertura judicial del mismo, con presencia del destinatario y su mujer. Se intervinieron más de tres kilogramos de cocaína con una pureza del 59, 71,9 y 63,4 por ciento cada una de las bolsas que alojaba el paquete. Se añade que el condenado había viajado con anterioridad a Colombia donde le propusieron traer a España cocaína y esmeraldas, transporte que no llegó a realizar, y que había sido informado telefónicamente de la llegada del paquete con esmeraldas y cocaína.

El dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada, es un elemento que necesita ser acreditado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, en una reiterada jurisprudencia nos hemos referido, al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.

En el supuesto objeto de la sentencia, el tribunal de instancia afirma ese desconocimiento, o las dudas concurrentes, y lo realiza desde una consideración plausible: que el acusado ya había viajado a Colombia y le ofrecieron traer a España cocaína y esmeraldas, viaje que no llegó a realizarse, recibiendo "unos papeles para que pudiera comerciar con esmeraldas", y añade que el acusado, cuando se hizo el transporte del paquete fue informado por teléfono "sabiendo que contenía esmeraldas y cocaína". A partir de esos hechos probados resulta evidente que el acusado conocía el envío de la sustancia tóxica y también de esmeraldas; Sin embargo, respecto de la cantidad, la acusación debe acreditar elementos de hecho de donde deducir el conocimiento del acusado sobre tal extremo o, al menos, de donde deducir que el acusado estaba decidido, en cualquier caso, a actuar y que tenía razones objetivas para sospechar respecto a la importante cantidad de droga que se trataba, todo lo cual no es deducible de los hechos probados.

Consecuentemente, el motivo de impugnación del Ministerio público debe ser desestimado y la sentencia confirmada en este particular.

RECURSO DE Mario

El motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las garantías debidas "ya que la entrega de la mercancía no se hizo de acuerdo con lo señalado por el auto de 16 de septiembre de 2004 dictado por el Juzgado de instrucción". Se refiere a que la entrega controlada fue dispuesta para que se realizara al propio acusado por lo que la entrega a su mujer, o su pareja de hecho, que regentaba la librería a la que iba destinado el paquete, vulnera el derecho en el que basa la impugnación.

El motivo se desestima. En autos consta las incidencias acaecidas en la entrega del paquete. Inicialmente, la localización del destinatario, quien actuó las gestiones para su recepción, esto es pagar los derechos de aduana y apoderar a una empresa para la gestión de la aduana, remitiendo su documentación personal. El paquete fue remitido hasta Pamplona, domicilio del acusado, y entregado a la mujer del acusado, quien presentó la documentación del acusado e invitó a la fuerza instructora a que colocara el paquete en su vehículo al tiempo que indicaba la ubicación de su marido, repartiendo el material de la librería que regentaba.

Desde la perspectiva expuesta, se respetó el auto del Juzgado que dispuso la entrega a su destinatario realizándolo en condiciones de asegurar esa entrega a través de la mujer del acusado quien disponía al efecto del pasaporte de su marido para asegurar la recepción, y que, previamente, había remitido el dinero y los datos de identificación oficiales para la recepción del paquete en el que iba alojada la sustancia tóxica.

Arguye el recurrente que el hecho de que no le fuera entregado en persona le causa indefensión pues no pudo negarse a la recepción de la droga. Esa afirmación se compagina mal con la propia actuacion del recurrente que advertido de la llegada del paquete se indentifica como receptor y dispone lo preciso, remisión de documentación, entrega de dinero y apoderamiento a una gestora para la recepción del paquete.

Denuncia en el segundo de los motivos de la oposición la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Argumenta sobre su condición de adicto a sustancias tóxicas y "el miedo que tenía a los colombianos", y que era inestable emocionalmente, por lo que al realizarse la entrega a una persona que no era la destinataria, su mujer, o compañera, no se ha llegado a saber si se hacía cargo del paquete que recibía.

La desestimación es procedente. Como se argumenta en la sentencia y se declara probado, el recurrente conocía la recepción del paquete, pues fue avisado telefónicamente, y sabía que contenía droga, y dispuso lo preciso para su recepción, la entrega del pasaporte, el apoderamiento a la empresa gestora y la remisión del dinero correspondiente a los gastos aduaneros, actos que son inequívocos de recepción del paquete que culminan con la entrega del mismo a su mujer a la que entrega su pasaporte para asegurar la recepción del paquete.

En el tercer motivo denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa el informe del Servicio Navarro de Salud, folio 380 de la causa y el emitido por el proyecto Hombre del que resulta, afirma, la drogodependencia del acusado y la participación en terapias de deshabituación.

La desestimación es procedente. Contrariamente a lo argüido por el recurrente, la documentación que designa ha sido valorada por el tribunal de instancia, de lo que da cumplida cuenta el fundamento tercero, apartado a) de la sentencia, que deniega la apreciación de la atenuante, al no resultar acreditadas la afectación de facultades piscofísicas del acusado, ni la gravedad de la adicción, elemento biológico de la atenuación y exención que postula, ni la causalidad de una hipotética adicción grave con la conducta declarada probada, elemento causal de la atenuación, precisos ambos para la declaración de la atenuación.

La condición de adicto, sin mayores precisiones, no supone la atenuación en la responsabilidad penal en los términos que se detallan en los números 1 y 2 del Código penal, pues se hace preciso bien una afectación de las facultades psíquicas, supuesto de la atenuación del art. 21.1 del Código, o una causalidad con el hecho declarado probado, causalidad que no resulta, en los términos con que es conocida la funcionalidad, cuando el objeto de tráfico es relevante.

En el cuarto de los motivos de la impugnación denuncia, como consecuencia de la estimación del anterior error de hecho en la apreciación de la prueba, la inaplicación de la atenuante del art. 21.2 del Código penal.

La desestimación es procedente desde la desestimación del anterior motivo.

III.

FALLO