STS 392/2009, 24 de Abril de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:3278 |
| Número de Recurso | 828/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 392/2009 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Benjamín, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que lo condenó por delito de insolvencia punible. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. De Mera González. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona, instruyó Procedimiento abreviado con el número 24/07, contra Benjamín, Felipe, Lázaro y Romulo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª que, con fecha 18 de Septiembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Declaramos probado que el acusado Benjamín en su condición de único Administrador de la mercantil "Soldados y Pavimentos, S.L." presentó solicitud de expediente de suspensión de pagos de dicha sociedad, que sería tramitada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Barcelona bajo el número 163/98 , habiéndose declarado el estado de suspensión de pagos por auto fechado a 6 de octubre de 1.998, con un pasivo montante a 56 .470.942 de las antiguas pesetas. Entre los escasos activos de esta sociedad figuraba un crédito contra la Hacienda Pública, que sería finalmente pagado en fecha 19 de noviembre de 1.998, para ingresarse en las cuentas de la citada mercantil en la Banca Catalana, sucursal de Castellar del Vallès, 0015 62 001 1502653, por un importe de 15.795.912 pesetas.
El acusado Benjamín dispuso del importe citado, durante los meses de diciembre del año 1.998 y los tres primeros meses del año siguiente, fingiendo su inversión en actos propios del comercio de esta empresa, para conseguir la correspondiente autorización de los Interventores judiciales designados, cuando en realidad tales operaciones nunca produjeron beneficio material alguno para la suspensa, puesto que nunca obtuvo contrapartida por estas salidas de dinero, por lo que sus acreedores resultaron perjudicados por la desaparición de este activo.
Finalmente los acusados, Felipe, Lázaro y Romulo puestos de acuerdo con Benjamín, comparecieron en la junta de acreedores de la citada empresa Soldados y Pavimentos, SL, señalada para el día 18 de enero de 1999, en representación de los créditos adquiridos a bajo precio de algunos acreedores con dinero financiado por la mercantil Pavimentos Marc, SL., para en esa Junta proponer un convenio de liquidación con la masa de acreedores distinto al propuesto inicialmente por la suspensa. Convenio que, una vez aprobado por mayoría, ha sido declarado nulo por el Juzgado que tramitara este expediente de Suspensión de Pagos, ordenando el archivo del mismo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: 1º.- ABSOLVER como ABSOLVEMOS a Felipe, Lázaro y Romulo de los delitos de insolvencia punible como autores y cómplices de los que eran acusados por la Acusación particular y el Ministerio Fiscal. 2º.- ABSOLVER como ABSOLVEMOS al acusado Benjamín de los delitos de presentación de datos falsos para la suspensión de pagos de la mercantil "Solados y Pavimentos, SL", del artículo 261 y de insolvencia fraudulenta del artículo 259 por pago a varios acreedores con posposición del resto, de los que era acusado por las acusaciones pública y particular. 3º.- CONDENAR , como CONDENAMOS a Benjamín , como autor penal y civilmente responsable de un delito de insolvencia punible por agravar la crisis económica de la empresa suspensa "Solados y Pavimentos, SL" por maniobras fraudulentas para aminorar su activo en perjuicio de sus acreedores, previsto y penados en el artículo 260, 1º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión y multa de ocho meses con una cuota diaria de veinte euros y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la responsabilidad personal de cumplir un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas. 4º.- CONDENAMOS también al acusado Benjamín a que indemnice a la mercantil Solados y Pavimentos Bailen, SL en la cantidad de 15.795.912 de las antiguas pesetas, mas los intereses legales de esa suma desde la fecha de su detracción de las arcas sociales. 5º.- CONDENAMOS finalmente al acusado al pago de una sexta parte de las costas procesales, incluyendo las de acusación particular. Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaselas saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Benjamín, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO y ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida a los hechos declarados probados del art. 260. 1º del Código Penal .
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 7 de Octubre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del motivo del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 6 de Marzo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 14 de Abril de 2009.
El recurrente plantea un único motivo de casación por la vía del error de derecho, lo que supone aceptar íntegramente el contenido de los hechos probados.
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- La parte recurrente alega la aplicación indebida del artículo 260.1 del Código Penal. La redacción vigente en la época de la comisión de los hechos (1998-1999) sancionaba al que fuera declarado en quiebra concurso o suspensión de pagos, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia fuera causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. Advierte que en la redacción actual que se establece por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, solamente se hace mención a la declaración de concurso, según la Ley Concursal 22/2003.
Mantiene la inaplicación del precepto indicado porque la declaración judicial de estado de suspensión de pagos es anterior a la desaparición de la suma de 15.795.912 pesetas procedentes de un crédito frente a la Hacienda Pública de que el acusado dispuso en el mes de Diciembre de 1998 y los tres primeros meses del año siguiente.
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- El acusado fingió su inversión en actos propios del comercio de su empresa para conseguir la correspondiente autorización de los interventores judiciales designados, cuando en realidad tales operaciones nunca produjeron beneficio material alguno para la entidad suspensa sin que se obtuviese contrapartida por las salidas de dinero. En definitiva, los acreedores resultaron perjudicados por la desaparición de ese activo.
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- Sostiene que el tipo penal del artículo 260.1 del Código Penal que le ha sido aplicado se refiere a conductas dolosas anteriores a la declaración de suspensión de pagos pues las posteriores podrían constituir otro delito pero no el aplicado. Aferrándose a un estricto formalismo y a la realidad cronológica, insiste en que la sentencia condena por la obtención fraudulenta de la autorización de los interventores judiciales para que saliera del activo la cantidad que le pagó la Hacienda Pública.
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- Según expresión literal de la parte recurrente, el artículo 260.1º del Código Penal no castiga las burlas a los mecanismos de control de salida de los activos previstos en la suspensión de pagos y, en consecuencia, el fracaso de la implícita falta de materialización de la correlativa contrapartida. Advierte que la anulación, a la postre, del nuevo convenio supuso el archivo del expediente de suspensión de pagos.
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- Cita una sentencia de esta Sala, de 18 de Noviembre de 2005, que excluye del ámbito punitivo del artículo 260.1º del Código Penal, los actos dolosos posteriores a la declaración de suspensión de pagos. Mantiene que no sólo debe existir una situación de insolvencia declarada judicialmente sino que esta haya sido causada o agravada dolosamente por el deudor. Efectivamente, como se dice, en la mencionada sentencia, con la legislación vigente, la declaración civil de insolvencia es una condición de procedibilidad pero no es necesaria una calificación, en cierto modo predeterminante del fallo, como sucedía con la anterior legislación. Lo que si es necesario, según la redacción actual del artículo 260. 1º del Código Penal, es que la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el autor. Para ello es necesario que se describan, aunque sea de forma genérica, actos que acrediten maniobras destinadas a colocarse intencionalmente en situación de hacer imposible la satisfacción de los créditos a los que tenía que hacer frente.
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- Siguiendo la cronología de los acontecimientos, el Juzgado de 1ª Instancia, con fecha 6 de Octubre de 1998, declaro en estado de insolvencia definitiva a la sociedad. El 12 de Noviembre, se decide mantener la calificación de insolvencia definitiva y se acuerda la apertura de una pieza separada para determinar las responsabilidades en que hayan podido incurrir sus representantes legales. El Juzgado de Primera Instancia declara nulo el convenio quedando los acreedores del suspenso en libertad para el ejercicio de sus derechos y acciones. Esta resolución es confirmada en Apelación por sentencia de 18 de Febrero de 2002, de la Audiencia Provincial de Barcelona. Ambas resoluciones observan una serie de indicios que apuntan necesariamente a un actuar fraudulento urdido por el suspenso para conseguir la aprobación del convenio.
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- Es importante la cronología porque el recurrente se olvida que la Hacienda Pública era acreedora en el momento de la declaración de suspensión de pagos y que esta situación no impide la declaración sea valorada en su causación dolosa en ese momento independiente de la conducta fraudulenta posterior. La entidad pública ingresó en la cuenta bancaria de la sociedad, el 19 de Noviembre de 1998, la suma de 15.795.912 pesetas, y el acusado, obviando su situación económica y los derechos de sus acreedores que conocía perfectamente, exteriorizando de forma inequívoca su comportamiento doloso en todo el proceso de insolvencia, en el mes de Diciembre de dicho año y en los tres primeros meses del año 1999 invirtió o empleó dicha suma en operaciones que nunca produjeron beneficio alguno, para la masa deudora y, por supuesto, para los derechos de sus acreedores que ya lo eran de facto y de derecho en dicha fecha.
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- El derecho penal busca, por encima de artificios formales, la verdad material y, lo cierto e incontestable es que, situados cronológicamente en la vigencia de la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 la actuación del recurrente incurría de pleno en la declaración de fraudulenta por haber aplicado a usos propios dinero de la masa. El Ministerio Fiscal en su impugnación, acogiéndose a los datos cronológicos mantiene que, en todo caso, nos encontraríamos ante un delito del artículo 257.1.1º del Código Penal, es decir, de un alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores que considera homogéneo y, por tanto, no vulnera el principio acusatorio.
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- Sin perjuicio de esta alternativa, el artículo 260.1º del Código Penal no puede ser interpretado en el sentido que pretende la parte recurrente, ya que no condiciona su aplicación a posteriores maniobras fraudulentas del concursado. La Ley exige simplemente una declaración de concurso ahora o de suspensión de pagos, entonces, antes de la entrada en vigor de la Ley concursal y la comprobación, después de esta declaración y mediante los mecanismos de control e investigación, de que la situación de insolvencia o crisis económica había sido causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre. En el caso presente, la declaración de suspensión de pagos se realiza, por Auto del Juzgado de 1ª Instancia, de 6 de Octubre de 1998. En esa fecha ya se sabía y, fue unos de los factores determinantes de la decisión judicial, que la entidad insolvente contaba entre los escasos activos como dice expresivamente la sentencia del crédito contra la Hacienda Pública tantas veces mencionado. El crédito sería finalmente pagado. La actitud dolosa del recurrente se pone de relieve por el hecho de que, sabiendo que ese era uno de los activos escasos que podía ofrecer a sus acreedores, actúa de manera dolosa y fraudulenta como había sido su diseño inicial, apropiándose de dicha cantidad en perjuicio de sus acreedores. No se trata de un dolo sobrevenido sino de un hecho que revela la existencia de maquinación dolosas que llevaron, antes de recibir el pago de Hacienda, a una dolosa situación de insolvencia que se objetivaba en lo que la sentencia recurrida denomina "escasos activos" (indicios que permiten calificar el concurso como doloso).
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- La actuación dolosa o fraudulenta, lo es de la suspensión de pagos en general y, la demostración palmaria de esa intención se constata por la actividad realizada por el deudor al percibir un crédito que todos sabían que pertenecía a la masa de los acreedores. No se trata por tanto de situarse en situación se suspensión de pagos de una manera dolosa y previa a la declaración judicial, sino de constatar esa intención dolosa por actos posteriores que revelan que la petición judicial de suspensión era el designio trazado desde el principio de sus operaciones fraudulentas. La exteriorización del dolo no se pudo producir antes, aunque existe constancia de su existencia por el hecho notorio de que la Hacienda Pública no pagó hasta después de la declaración de suspensión de pagos. No se puede admitir la tesis artificial de que el dolo surgió cuando recibió el pago de la Hacienda Pública. Es evidente que ya se había diseñado en el momento en que acude al juzgado para solicitar la cobertura civil de la declaración de suspensión de pagos. En ese momento, su buena fe y lealtad con los acreedores le hubiera llevado a que la cantidad líquida y pendiente de pago fuese inmovilizada y puesta a disposición de los mismos. Es decir, es absolutamente falso que la crisis sea posterior a la decisión judicial, es el resultado de una actuación desleal hasta sus últimos extremos.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Benjamín, contra la sentencia dictada el día 18 de Septiembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª en la causa seguida contra el mismo por delito de insolvencia punible. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca
Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Antonio Martin Pallin, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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