STS 420/2009, 24 de Abril de 2009

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:11266/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:420/2009
Fecha de Resolución:24 de Abril de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos pende, interpuesto por Arturo, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Marrero García. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Las Palmas instruyó Sumario con el número 24/2008, contra Arturo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sec. Primera) que, con fecha uno de julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    ÚNICO.- El acusado Arturo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 14 de abril de 2003 a la pena de 4 años de prisión por delito de tráfico de drogas, sobre las 20 horas del día 30 de octubre de 2007, encontrándose en la C/ Farmacéutico Pedro Rivero de esta capital, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Yolanda 0,110 gramos de cocaína con riqueza del 79,49% y a Geronimo 0,040 gramos de cocaína con riqueza del 80,96%.

    Al acusado le fueron incautados 88,40 € fruto de las narradas y anteriores transacciones.

    La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 30 €.

    El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día en que ocurrieron

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Arturo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 374 del mismo cuerpo legal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS y multa de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de esta cantidad y al pago de costas procesales.

    Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que habrá de darse el destino legal, procediéndose a la destrucción de aquélla y transferencia de éste al Tesoro Público.

    Contra esta sentencia cabe interponer recurso de CASACIÓN, que deberá prepararse ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de CINCO DIAS a partir del siguiente a la última notificación, en escrito con firma de Abogado y Procurador

    .

  3. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó Auto de fecha uno de septiembre de 2008 que contiene la siguiente parte dispositiva:

    " LA SALA RESUELVE: Aclarar la sentencia de esta Sala de fecha uno de julio de dos mil ocho , en el sentido de hacer constar en el fallo en lugar de la condena de ocho años de prisión, lo siguiente: DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Arturo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública; previsto y penado en el artículo 368 en relación con el 374 del mismo cuerpo legal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS y multa de 80 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de esta cantidad y al pago de costas procesales.

    Notifíquese la presente a las partes y al Ministerio Fiscal».

  4. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el acusado recurrente Arturo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Arturo.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.2º de la Constitución Española -presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECr por infracción del art. 66 del Código Penal.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, apoyando el motivo segundo alegado por el recurrente e impugnando el resto; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día catorce de abril de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero, amparado en el art. 5.4 de la LOPJ y del art. 849.1º de la LECriminal alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la Constitución Española, argumentando que el proceso lógico utilizado en la Sentencia no acaba en el hecho consecuencia que se quiere dar por acreditado.

  1. - El control de la presunción de inocencia en casación se extiende a la comprobación de que la Sela sentenciadora contó con pruebas de cargo, y que tales pruebas han sido: lícitas por no vulnerar en su práctica derechos fundamentales; válidas, por acomodarse a las normas procesales que las ordenan y regulan; y de contenido incriminador respecto al hecho típico y su participación. No alcanza el control casacional la valoración de las pruebas, es decir la ponderación que, sobre la base de las practicadas, con esas objetivas exigencias, hace la Sala de instancia al formar según el art. 741 su convicción con la ventaja de la observancia del principio de inmediación. La convicción resultante de una valoración así obtenida es insustituible por ser fruto de la inmediación que en casación no existe. Así mientras que en la instancia la ponderación tiene directamente por objeto la prueba misma practicada pública y contradictoriamente a presencia del Tribunal, en la casación, donde obviamente no hay inmediación de la prueba, no cabe valorar directamente lo que no se ha presenciado, ni sustituir la valoración ventajosamente hecha en la instancia, pero sí procede controlar esa valoración, es decir controlar el proceso lógico en que se apoya o por el que discurre la valoración del Tribunal de instancia, que por ello ha de exteriorizarse y hacerse explícita en motivación suficientemente expresiva como para posibilitar esa función casacional del control de la racionalidad. No hay pues dos valoraciones en que la segunda sustituye a la primera, sino una valoración por el Tribunal de la instancia, dentro de parámetros irrepetibles -la inmediación-, y luego un control de la racionalidad de aquella. Si lo expresado valorativamente por el Tribunal de instancia no choca con las reglas de la lógica, de la experiencia, o del conocimiento científico, y además se ajusta a criterios valorativos adecuados, esa valoración debe ser homologada en casación.

  2. - En este caso la Sala de instancia, que condena al acusado por hacer dos entregas de droga a dos compradores dispuso de verdadera prueba de cargo: las declaraciones prestadas en Juicio Oral por los Agentes de Policía que presenciaron el hecho descrito en el relato histórico. En primer lugar la declaración de los Agentes que vieron al acusado como hacía dos entregas a dos personas que se le acercaron en la calle; y en segundo lugar la declaración de los Agentes que, avisados por los anteriores, abordaron seguidamente a los dos adquirentes, ocupándoseles a uno y otro, la cantidad de droga que el hecho probado describe. Son pruebas válidas, lícitas, y su valoración es razonable porque no habiendo ninguna otra cosa distinta de la droga ocupada, que se presentara como objeto de la entrega presenciada por los Agentes, debe inferirse que lo adquirido del acusado fue la droga que se les halló en su poder. Y esto es lo razonable porque no solo es una hipótesis posible sino además muy probable en grado suficiente como para estimarla racionalmente segura, al no existir otra hipótesis alternativa que se evidencia como más probable que la expresada.

El motivo primero por lo expuesto se desestima.

SEGUNDO

El motivo segundo, amparado en el art. 849-1º de la LECriminal alega la infracción del art. 66 del Código Penal. Según el razonamiento que lo fundamenta al apreciarse la eximente incompleta del art. 21-1º del CPenal y concurrir la agravante de reincidencia, la pena imponible -dice el recurrente- debe estar entre los tres y los seis años de prisión, y más cerca de los tres años que de los seis dada la escasa trascendencia de las cantidades aprehendidas.

El motivo cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal y debe estimarse con un mayor alcance atenuatorio incluso que el postulado por el propio recurrente: En efecto, la pena del tipo apreciado de tráfico de drogas gravemente dañosa para la salud es de tres a nueve años, y multa del tanto al triplo del valor de la droga.

Al concurrir la eximente incompleta del art. 21.1º, la norma penológica aplicable no es la general del art. 66-7º para el caso de que concurran atenuantes y agravantes, sino la especial del art. 68, de las eximentes incompletas, que obliga a imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley. La pena inferior en un grado es según el art. 70.2º la que se forma partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trata, y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo, y siendo el límite máximo de la pena inferior en grado el mínimo de la pena señalada por la Ley para el delito de que se trate, reducido en un día. Por lo tanto: si la pena del tipo es la de prisión de tres a nueve años, la inferior en grado, por concurrir una eximente incompleta, será la de prisión de un año y seis meses a tres años menos un dia. Dentro de esos límites mínimo y máximo respectivamente es de aplicación el art. 66, y al concurrir la agravante de reincidencia, la pena debería imponerse en la mitad superior (art. 66.3º ), es decir una pena entre dos años y tres meses y tres años menos un día.

Es entonces cuando la escasa trascendencia de las cantidades aprehendidas justifica la pena en el mínimo legal de esa mitad superior, lo que determina una pena de DOS AÑOS y TRES MESES de prisión, inferior pues a la que interesa el propio recurrente.

El motivo segundo, apoyado por el Ministerio Fiscal se estima.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos que HA LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuesto por Arturo, contra Sentencia de fecha uno de julio de dos mil ocho, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación de su motivo segundo por infracción de ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de su recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, que fué seguida por delito contra la salud pública contra Arturo, con DNI NUM000, hijo de Julio y Rosario, nacido en Las Palmas y vecino de Las Palmas; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excelentísimos Señores expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hechos de la Sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

PRIMERO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia con excepción de su Fundamento Cuarto, en lo que concierne a la determinación de la pena de prisión, que se sustituye por el siguiente.

SEGUNDO

Procede imponer al acusado la pena de prisión de DOS AÑOS y TRES MESES de prisión por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación que en esta segunda se dan por reproducidas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Arturo a la pena de prisión de DOS AÑOS y TRES MESES, y damos por reproducidos en esta Sentencia los restantes pronunciamientos del Fallo de la Sentencia de instancia en lo no modificado por el anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.