STS 433/2009, 21 de Abril de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:11029/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:433/2009
Fecha de Resolución:21 de Abril de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales del procesado Eloy y de la Acusación Particular Eugenia, contra Sentencia núm. 358/2008, de 28 de mayo de 2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 37/2007 dimanante del Sumario núm. 7/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torrevieja, seguido por delito de maltrato familiar contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Eloy por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Rodríguez Pereita y defendido por el Letrado Don Miguel Infantes García. y Eugenia por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma González del Yerro Valdés y defendida por la Letrada Doña Pilar Ayuso.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torreviena instruyó Sumario núm. 7/2007 por delito de maltrato familiar contra Eloy, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 28 de mayo de 2008 dictó Sentencia núm. 358/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El procesado Eloy mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar en Sentencia de fecha 24 de enero de 2005, recaída en las Diligencias Urgentes núm. 3/05 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrevieja, en una hora sin precisar del día 20 de junio de 2007 , cuando se encontraba con su compañera sentimental, Eugenia, en el dormitorio del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 de la localidad de Torrevieja, con ánimo de satisfacer sus apetitos sexuales, la obligó a desnudarse, la empujó sobre la cama y, empleando la fuerza necesaria para ello, la penetró con su pene analmente en contra de su voluntad.

Sobre las 14.30 horas del dia 16 de julio de 2007 después que Eugenia informó al procesado de su decisión de poner definitivamente fin a la conviviencia, éste, con el pretexto de querer hablar con ella la convenció para que lo acompañara a una casa que había alquilado en la calle Diego Ramírez Pastor de Torrevieja. Una vez allí, no soportando la ruptura de la relación sentimental, sentó por la fuerza a Eugenia en un sofá y le arrancó violentamente la camisa que llevaba puesta diciéndole que estaba dispuesto a todo, que iba a poner fin a eso, que no podía vivir sin ella; seguidamente poniéndose unos guantes de goma en las manos, la tiró violentamente al suelo, se sentó encima de ella inmovilizando sus brazos y, a continuación rodeó su cuello, con ambas manos que apretó con el fin de estrangularla hasta que Eugenia perdió el conocimiento. En ese estado de inconsciencia el procesado interrumpió su acción colocó a Eugenia sobre una cama y le acercó un ventilador para que pudiera respirar, recuperada la conciencia Eugenia pudo abandonar la citada vivienda devolviéndola el procesado a su domicilio, acudiendo instantes después, sobre las 19.06 horas al centro de salud de Torrevieja. A consecuencia de esta agresión Eugenia resultó con lesiones consistentes en erosiones cervicales múltiples y cervicalgia (tentativa de estrangulación) (sic) que requirieron de una primera asistencia facultativa no seguida de tratamiento médico y 10 días de curación no impeditivos. La perjudicada reclama.

No ha quedado por el contrario suficientemente acreditado que el procesado de forma reiterada desde el año 2007 haya protagonizado otros episodios de grave agresividad, con continuos signos de humillación y desprecio hacia Eugenia y en concreto que entre los hechos ocurridos el día 20 de junio y 16 de julio de 2007 sobre las 17.00 horas de un día sin determinar le propinara un bofetón en al cara a Eugenia en su domicilio."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que condenamos al procesado Eloy como autor de un delito de agresión sexual constitutivo de violación, de los arts. 178 y 179 del C. penal , concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 9 años de y 1 día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercare a Eugenia, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de 10 años, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por igual tiempo.

Y de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 del C. penal , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y la prohibición de acercarse a Eugenia, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a quinientos metros por tiempo de 2 años, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por igual tiempo.

Así como al pago de 2/4 partes de las costas del juicio con inclusión en la misma proporción de las causadas por la acusación particular, y a que indemnice a Eugenia en 18.000 euros por lesiones y daños morales, con el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Absolviendo al procesado de los delitos de homicidio en grado de tentativa, malos tratos en el ámbito familiar y malos tratos habituales (apartados B y D de los escritos de acusación), con declaración de la mitad de las costas de oficio.

Abónese al procesado el tiempo de detención gubernativa y de prisión sufrida por esta causa para el cumplimiento de las penas impuestas."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del procesado Eloy y de la Acusación Particular Eugenia, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Eloy, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim., por vulneración de la presunción de inocencia.

  2. - Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ) y a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la C E ) por infracción de los principos de inmediación y contradicción.

  3. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim., con violación de los arts. 178 y 179 del vigente Código penal al haaber incurrido en error iuris dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, y respetándolos en su integridad.

  4. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de la circunstancia de parentesco del art. 23 del C. penal.

  5. - Por infracción de Ley con base al artículo 849.2, al haber incurrido la Audiencia en error de hecho en la apreciación de la prueba.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación particular Eugenia, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  6. - Por infracción del precepto constitucional art. 24.1 de la CE en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del principio de que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, sin que pueda producirse indefensión.

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849. 1º y 2º de la LECrim. porque se ha infringido el art. 173.3 del C. penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de abril de 2009, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, condenó a Eloy como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual constitutivo de violación, así como por otro delito de lesiones en el ámbito familiar, absolviéndole de un delito de homicidio en grado de tentativa, malos tratos en el ámbito familiar y malos tratos habituales, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación, tanto la defensa del acusado como la representación procesal de la acusación particular, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Eloy.

SEGUNDO

Por el primer motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Sostiene que el testimonio de la víctima, prueba sustancial en que descansa su convicción judicial la sentencia recurrida, no cumple con los parámetros de nuestra doctrina jurisprudencial, y particularmente lo deduce de que la perjudicada, Eugenia, pareja estable del recurrente durante seis años, con la que ha tenido un hijo en común, no denunció inmediatamente la violación sufrida, consistente en penetración anal, realizada con fuerza, aspectos los denunciados que carecen de corroboraciones periféricas como requiere la doctrina de esta Sala Casacional para estos casos.

Hemos dicho en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre, que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva.

Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad. Ahora bien, esas corroboraciones no pueden tener la misma intensidad cuando se juzgan acontecimientos calificados de agresiones sexuales en el curso de un absoluto desencuentro entre víctima y agresor (por lo demás, éstos son la mayoría de los casos), como sucede en parques, jardines, lugares solitarios, ascensores, etc. en donde el ataque del agresor es súbito e inopinado y la víctima no conoce de nada a su atacante, que en aquellos otros supuestos en los cuales se ha trabado una relación sentimental precedente, fruto de la cual, ambos implicados en el proceso penal han mantenido relaciones sexuales libremente consentidas, y acto seguido, se produce un episodio de violencia o intimidación que da lugar al delito. En estos casos, indudablemente delictivos, los jueces han de reforzar los controles de la intensidad de las corroboraciones que avalen la declaración de la víctima.

En efecto, esto es lo que ocurre en el caso sometido a nuestra revisión casacional. La declaración de la víctima no puede convertirse, por sí misma y automáticamente, en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

En el caso enjuiciado, la Audiencia tuvo en consideración la versión ofrecida por la víctima, mantenida desde el inicio en lo sustancial y sin contradicciones destacables.

Los hechos probados narran que, tras una primera condena por delito de malos tratos en el ámbito familiar, sufrida por el recurrente en el año 2005, se reanuda posteriormente la convivencia, hasta el día 20 de junio de 2007, fecha en que se sitúan los hechos constitutivos de violación. La víctima, Eugenia, narra que es agarrada con fuerza y obligada a mantener relaciones sexuales por vía anal. El Tribunal "a quo" argumenta que la declaración de la víctima se produjo " con todo lujo de detalles y completa uniformidad, sin fisuras, ni olvidos esenciales, respondiendo con prontitud, sin tener que pensarse las respuestas ". Este ejercicio de valoración racional de la declaración de una prueba testifical, satisface las exigencias requeridas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en punto a su apreciación crítica, único control de la convicción judicial, en un sistema, como el nuestro, de apreciación en conciencia de la prueba practicada, en términos de racionalidad y expresión de la motivación por parte del Tribunal sentenciador, conforme a los parámetros interpretativos que resultan del art. 741 de la propia Ley.

Como elementos corroboradores de tal versión, ha de tenerse en consideración la situación, acreditada y admitida por el acusado, de tener que abandonar el domicilio familiar al día siguiente por parte del mismo. Este dato supone, por sí mismo, una situación de conflicto y tensión, que no podía tener otra explicación que la conducta de Eloy. Además, este hecho está igualmente probado a través de la testifical de Rogelio, amigo del recurrente, quien le ayuda en la mudanza.

Pero no solamente existe tal dato corroborante. La perjudicada, sin duda ante la trascendencia de la denuncia, habla con una compañera de trabajo que, a través de un conocido policía local, le pone en contacto con una agente femenina, a la que refiere los detalles de la violación, dos días después (el día 22 de junio), y ésta le aconseja denunciar la misma. Tal agente, relató ante el Tribunal "a quo" que la descripción de la agresión sexual se lo tuvo que sacar poco a poco, y observó incluso cómo la víctima se tapaba el cuello con el pelo, por lo que la funcionaria policial se lo apartó y vio que tenía unas marcas, y llorando terminó por confesar lo ocurrido. Le insistió en llevarla al médico, pero Eugenia no quiso, así que le pidió su teléfono, llamándole de vez en cuando para interesarse por su estado, terminando por denunciar tales acontecimientos ante la Guardia Civil.

Y por lo que se refiere al intento de estrangulamiento, hecho ocurrido el día 16 de julio de 2007, además del testimonio de la víctima, corrobora su declaración el informe médico forense (folio 32), señalando en el plenario los doctores forenses que las lesiones objetivadas son compatibles con dicho mecanismo de producción, avalando los extremos de la versión de la víctima.

Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia, buena prueba de que el Tribunal de instancia no ha tomado una decisión arbitraria y caprichosa, es que absuelve por el delito de malos tratos habituales y por otro delito de malos tratos del art. 153 del Código penal, por considerar que, en este punto, el testimonio de la víctima, pese a ser creíble, carece de corroboraciones periféricas de carácter objetivo.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el segundo motivo, el recurrente, por idéntico cauce impugnativo, denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, y ello derivado, a su juicio, de la ausencia de valoración de las pruebas de descargo testificales practicadas en el plenario a su instancia.

El motivo tampoco puede prosperar.

La Sala sentenciadora de instancia analiza tales pruebas, con detenimiento y racionalidad. Otra cosa es que, en función de la soberanía apreciativa con la que cuenta, no les confiera credibilidad exculpatoria a favor de la tesis defensiva del recurrente.

En efecto, con relación a lo declarado por la madre del procesado, y lo manifestado por Eloisa, ex pareja del mismo, argumenta el Tribunal su falta de imparcialidad, además de no tratarse de testigos presenciales. Y lo propio, respecto a la pareja sentimental del acusado en la actualidad. Igualmente lo señalan con respecto al testimonio de descargo que efectúa Pedro Miguel, quien dijo haberse quedado a dormir en casa del procesado, amigo suyo, en su fiesta de cumpleaños, y que todos ellos estaban muy bebidos, lo que no contradice ciertamente la versión de la víctima, sino más bien todo lo contrario.

El control casacional no permite, en punto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, revalorar en los términos interesados por el recurrente, la prueba practicada ante los jueces "a quibus", en condiciones de inmediación judicial, con sometimiento al interrogatorio cruzado de las partes e incluso intervención de los miembros del Tribunal, a través de su Presidente. Es claro que el derecho a la tutela judicial efectiva, constitucionalmente proclamado en el art. 24.1 de nuestra Carta Magna, únicamente permite el control de la racionalidad del juicio de percepción del Tribunal de instancia, y ésta se cumple en función de los parámetros expuestos, lo que nos lleva a la anunciada desestimación de esta queja casacional.

CUARTO

El tercer motivo se formaliza al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la infracción de los artículos 178 y 179 del Código penal.

Pretende el recurrente ver en los hechos probados, a lo sumo, un delito de abuso sexual.

La redacción fáctica de la sentencia recurrida nos da cuenta de que el procesado, el día de autos, obligó a desnudarse a la víctima, empujándola sobre la cama, y a continuación, empleando la fuerza necesaria, la penetró con su pene, analmente, en contra de su voluntad.

Los comentarios acerca de que en otras ocasiones habían mantenido esta clase de sexo, de manera voluntaria, no pueden aceptarse, porque contradicen los hechos probados, incólumes e intangibles en esta instancia casacional, en función de la naturaleza del motivo esgrimido, y sus exigencias de ortodoxia casacional, que se derivan de lo dispuesto en el art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

No solamente describe el factum una situación de fuerza, por sí misma suficiente para colmar las exigencias típicas de los preceptos denunciados, sino que en la fundamentación jurídica se añaden otros extremos históricos, que dicho sea de paso, debieron ser llevados a la resultancia fáctica de la recurrida, como la amenaza previa: "... ya sabes lo que te va a pasar...", en una clara referencia al comportamiento violento del recurrente, que no nos olvidemos había sido ya previamente condenado por un delito contra la integridad física de la víctima, constituyendo la fuerza, la sujeción por los brazos, " ante la amenaza cierta e inminente de ser agredida físicamente... por su compañero ". Y añaden los jueces "a quibus" que la oposición al forzamiento del agresor puede estar, en ocasiones, en función de la relación sentimental que mantenían, " pues no puede exigirse la misma energía o fortaleza de la víctima cuando se enfrenta al ataque de un extraño, que cuando contiende con su pareja con la que convive, a la que está unido por vínculos afectivos que necesariamente han de influir en su comportamiento ", lo que no priva naturalmente de naturaleza delictiva a tal acometimiento violento, forzando la voluntad de la víctima. Compartimos este planteamiento de la Audiencia de instancia.

El artículo 178 del Código Penal define la agresión sexual como el atentado contra la libertad de una persona con violencia o intimidación. Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (SSTS de 18 de octubre de 1993, 28 de abril, 21 de mayo de 1998, y 1145/1998, de 7 de octubre ). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. De modo que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

El motivo, en consecuencia, no puede prosperar.

QUINTO

El motivo cuarto se viabiliza, como el anterior, por pura infracción de ley, y denuncia la indebida apreciación de la circunstancia mixta de parentesco, funcionando como agravante.

Dispone el art. 23 del Código penal, en la redacción vigente a la ocurrencia de los hechos, que " es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente ", redactado por la LO 11/2003 de 29 septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros.

Los hechos probados declaran con rotundidad que los contendientes mantenían una relación sentimental continuada desde hacía unos seis años, salvo el lapso de la condena de 2005, equivalente a la matrimonial, que había dado como fruto un hijo común y que no se había interrumpido ni suspendido cuando ocurrieron estos hechos.

Como hemos dicho en nuestra STS 1197/2005, de 14 de octubre, a la que sigue la STS 817/2007, de 4 de octubre, la jurisprudencia de este Tribunal ha de cambiar necesariamente merced a la modificación legislativa operada, pues se objetiva su aplicación, de modo que concurre, con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas, aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad, por expresa determinación del legislador (art. 117 de la Constitución española: imperio de la Ley), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados con dicha convivencia, directa o indirectamente, no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos. Por esta vía se había adentrado ya el legislador al modificar el art. 153 del Código Penal, en la redacción dada por la Ley 14/1999, de 9 junio, al incorporar la fórmula «sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él de forma estable por análoga relación de afectividad», lo que permanece, tras la LO 11/2003, en el precepto vigente (art. 153 ), según modificación por LO 1/2004, de 28 diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que entró en vigor el día 29 de junio de 2005.

Es más, los hechos probados y la lectura de los autos demuestran que la causa desencadenante de todo el suceso fue la decisión de Eugenia "de poner definitivamente fin a la convivencia",

El motivo no puede prosperar.

SEXTO

El motivo quinto, articulado conforme al cauce autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "error facti", denuncia la equivocación probatoria de los juzgadores "a quo", en orden a la concurrencia de la eximente de legítima defensa, en el episodio ocurrido el día 16 de julio de 2007, sobre la base de que presentaba unos arañazos, de lo que pretende deducir que trataba de defenderse del acometimiento de su pareja, cuando no existe documento literosuficiente que acredite dicho extremo, y en todo caso, la reacción del recurrente intentando estrangular a aquélla, rodeando con las manos el cuello de la víctima, hasta que ésta perdió el conocimiento, es tan desproporcionada, que huelga hablar de cualquier tipo de circunstancia modificativa a su favor.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de la acusación particular.

SÉPTIMO

Por el motivo primero, formalizado por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, denuncia esta parte recurrente la absolución del acusado de la comisión de un delito intentado de homicidio.

El planteamiento es insostenible, en tanto que se reproducen determinados pasajes del Auto de prisión provisional, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, y del Auto de procesamiento, elementos procesales éstos, ausentes de consistencia en un motivo como el esgrimido.

El recurso de casación se interpone frente a la sentencia recurrida y no frente a otras resoluciones judiciales o escritos de calificación de las partes en el proceso penal, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

El segundo motivo, formalizado al amparo de lo autorizado en los apartados primero y segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción del art. 173.2 del Código penal.

La falta de ortodoxia procesal del planteamiento de esta censura casacional es notoria. Los números primero y segundo del art. 849 no pueden ser compaginados en un mismo desarrollo expositivo de una queja ante esta Sala Casacional. Si de lo que se trata es de un "error facti", el recurrente no cita ni un solo documento literosuficiente en que apoyar su pretensión punitiva. Por otro lado, la alegación de que el acusado no cumplía con la orden alejamiento, tampoco es sustantiva en función de los hechos descritos en la resultancia fáctica de la recurrida, en tanto que no existe constancia de la vigencia de tal orden.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Costas procesales.

NOVENO

Las costas procesales se impondrán a los respectivos recurrentes, dada la desestimación de ambas censuras casacionales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales del procesado Eloy y de la Acusación Particular Eugenia, contra Sentencia núm. 358/2008, de 28 de mayo de 2008 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus recursos, y en el caso de la Acusación Particular a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.