STS 448/2009, 29 de Abril de 2009

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2009:3013
Número de Recurso1886/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución448/2009
Fecha de Resolución29 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1886/2008, interpuesto por la representación procesal de D. Cristobal, Dª Celestina, D. Enrique y D. Felicisimo, contra la sentencia dictada el 23 de junio de 2008 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 44/2007 del Juzgado Mixto nº 2 de Lucena, que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública y otro de receptación, habiendo sido partes en el presente procedimiento los recurrentes representados por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto nº 2 de Lucena incoó PA con el nº 44/2007, en cuya causa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23-6-08, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos condenar como condenamos a los acusados Cristobal, Celestina, Enrique y Felicisimo como autores criminalmente responsables de los delitos contra la salud pública y receptación ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas para cada uno de CINCO AÑOS de prisión y multa de QUINCE MIL EUROS (15.000 €) con la responsabilidad personal subsidiaria de dos meses caso de impago y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por primer delito, y a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria antes descrita durante el tiempo de la condena por el segundo. Así como al pago de las costas por partes iguales.

    Dese a la droga intervenida el destino legal. Asimismo se acuerda el comiso de los efectos intervenidos y en especial el de los vehículos marca Hiunday, matrícula.... YKM y Audi, matrícula.... CZS ocupados al condenado Cristobal.

    Hágase entrega definitiva a sus propietarios de los efectos de su pertenencia.

    Para el cumplimiento de la pena le es de abono a los acusados el tiempo que estuvieron privados de libertad preventivamente.

    Estese a la espera de terminación y remisión a este Tribunal de la pieza de responsabilidad civil.

    Notifíquese...".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- En fecha no determinada, pero en todo caso durante el año 2006, los acusados Cristobal, Celestina, Enrique y Felicisimo, todos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, a excepción de Celestina, se han venido dedicando, en acción concertada, a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda que Cristobal tenía "subarrendada", sita en la CALLE000, número NUM000, de la localidad de Lucena, a la que acudían terceras personas consumidores de droga para adquirir la misma a cambio de dinero o de objetos de procedencia ilícita, es decir, producto de delitos contra la propiedad.

    Aprovechando esta infraestructura, los acusados llevaron a cabo, al menos, las siguientes operaciones o transacciones: A) Sobre las 23,00 horas del día 25 de mayo vendieron a Jose Pedro 7 "papelinas" que contenían 0,279 gramos de una sustancia que después de analizada resultó ser cocaína con un 63,18% de pureza, y a Juan Pedro una papelina conteniendo 0,032 gramos de una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con un grado de pureza del 62,2%. B) Sobre las 13,30 horas del día 23 de junio vendieron a Alonso una papelina conteniendo una sustancia que, tras su análisis, resultó ser 0,030 gramos de cocaína con un grado de pureza del 88,19%. C) Sobre las 12 horas del día 27 de julio los acusados Cristobal y Celestina se concertaron especialmente, en los alrededores de la vivienda antes referida, con Eladio a fin de venderle a éste sustancia tóxica, no consiguiendo su propósito al ser abortada, más tarde la operación por los funcionarios de Policía, los cuales interceptaron en poder de estos dos acusados dos trozos de resina de cannabis que tras su análisis arrojó un peso de 36,490 gramos y un grado de pureza al principio activo tetrahidracannabinol del 24,95%.

    Asimismo, los acusados, para los mismos fines, en un pequeño jardín ubicado junto a la casa, tenían en cultivo unas plantas cuyas hojas, tras ser analizadas, resultaron ser cannabis sativa en una cantidad de 8.487.00 gramos con un grado de pureza al principio acto del tetrahidracannabinol del 3,32%.

    Tras ser desbaratada la operación con la detención de Cristobal y Celestina, fueron practicados seguidamente sendos registros, efectuados con el consentimiento del primero de los acusados, en los domicilios de los que eran titulares, uno el ubicado en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Lucena donde se realizaban las transacciones antes referidas, y otro el situado en la URBANIZACIÓN000, Bloque NUM001, NUM002 de la ciudad de Cabra. Dichas diligencias de registro arrojaron el siguiente resultado:

    1) Registro practicado en el domicilio de Cabra: Tres DVDs, cuatro mandos a distancia, dos Playstation, unos prismáticos, varias bolsas de plástico con recortes, una balanza de precisión marca Jata, dos equipos de música, un cuchillo, así como numerosas joyas parte de ellas portadas por Zaida, hija de Cristobal, entre las que destacaba un cordón de oro trenzado.

    2) Registro practicado en el domicilio de Lucena: Un rediocassett, dos radios CDs, un MP3, varios DVDs, entre los que se encontraba un DVD portátil de la marca Airis, con su respectivo mando a distancia, un video, varias pistolas simuladas, una carabina y armas de colección, numerosos teléfonos móviles, un teléfono inalámbrico, una videoconsola de la marca Playstation, seis televisiones, una bolsa conteniendo escayola, cinco botellas de amoniaco, varias herramientas, entre las que se encontraba una radial marca Bosch, varias bolsas de plástico con recortes, una bombona de camping, otras Playstations más, numerosos material informático, una máquina fotográfica, varios equipos de música e, igualmente, numerosas joyas.

    A la acusada Celestina se le intervino en el momento de su detención, además del hachís oculto bajo el sujetador, algunas joyas, entre las que se encontraba un anillo solitario de oro con perla blanca.

    Al acusado Cristobal se le intervino tras su detención el vehículo marca Hiunday, matrícula.... YKM, que en ese momento conducía, más otro vehículo marca Audi, matrícula.... CZS, así como la cantidad de 367 autos, fraccionada en billetes de 5, 10 y 20 euros, diversas joyas y un teléfono móvil.

SEGUNDO

Según antes se indicó, los cuatro acusados con conocimiento de la procedencia ilícita y con la idea de beneficiarse, intercambiaban en ocasiones la droga por efectos sustraídos, en concreto procedentes de delitos contra la propiedad denunciados por los propietarios, entre los que hay que destacar los siguientes: A) El perpetrado el 7 de diciembre de 2005, en el que a Armando le fue sustraído del interior de su camión un DVD portátil de la marca Airis. B) El cometido el 28 de marzo de 2006, en el que Carlos sufrió la sustracción de una videoconsola de la marca Playstation. C) El acaecido el 4 de mayo de 2006, en el que Juana denunció la sustracción, entre otros objetos de su pertenencia, de un anillo solitario de oro con perla blanca, precisamente el que portaba Celestina cuando fue detenida. Y D) El perpetrado el 13 de junio de 2006, en el que a Evelio le fue sustraída del interior de una nave industrial la máquina radial marca Bosch.

Todos los objetos reconocidos por sus propietarios les han sido ya entregados a los mismos en concepto de depósito".

  1. - Notificada la sentencia a las partes, la representación de los acusados anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 18-9-08, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  2. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 13 y 16-10-08, el Procurador D. Luciano Rosch Nadal en nombre de los acusados D. Cristobal, Dª Celestina, D. Enrique y D. Felicisimo, interpuso los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Cristobal Y Dª Celestina.-

Primero

por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr.

Segundo

por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECr.

Tercero

por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador.

Cuarto

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 inciso primero, 66.1.6ª, 109, 123, 127 y 374 CP.

Quinto

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 298.1º, 74, 66.1.6ª, 109, 123 y 127 CP.

Sexto

por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso primero del art. 851 LECr. por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

D. Felicisimo.-

Primero

por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr.

Segundo

por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 852 LECr.

Tercero

por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador.

Cuarto

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 inciso primero, 66.1.6ª, 109, 123, 127 y 374 CP.

Quinto

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 298.1º, 74, 66.1.6ª, 109, 123 y 127 CP.

Sexto

por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso primero del art. 851 LECr. por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

D. Enrique.-

Primero

por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr.

Segundo

por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr.

Tercero

por infracción del ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador.

Cuarto

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 inciso primero, 66.1.6ª, 109, 123, 127 y 374 CP.

Quinto

por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 298.1º, 74, 66.1.6ª, 109, 123 y 127 CP.

Sexto

por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso primero del art. 851 LECr. por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20-11-08, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos de los acusados que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por providencia de 11-3-09 se declararon los recursos admitidos y conclusos, señalándose para su deliberación y fallo el día 23-4-09, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

LOS RECURSOS DE LOS CUATRO RECURRENTES LOS TRATAREMOS CONJUNTAMENTE DADA SU COINCIDENCIA EN CUANTO A SUS MOTIVOS.

PRIMERO

En atención a la preferencia que establecen los arts. 901 bis a) y b) de la LECr., abordaremos en primer lugar el motivo que se formula por quebrantamiento de forma. Y así, el quinto se articula al amparo del nº 1, inciso primero, del art. 851 LECr., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados.

  1. Para los recurrentes la sentencia recurrida no expresa la participación concreta que en la actividad delictiva narrada tuvo cada uno de los acusados, dejando de señalar quién o quiénes de los acusados estaban presentes en las ventas de cocaína que constan en el relato de hechos probados, y ni siquiera quién o quiénes de los cuatro acusados estaban en la casa al tiempo de realizarse dichas ventas. Tampoco expresa quién o quiénes de los cuatro acusados realizaba los actos de cultivo de las plantas de cannabis sativa intervenidas; ni quién o quiénes de los cuatro realizó las adquisiciones de objetos que conforman el delito de receptación; y ni siquiera se expresa los hechos concretos de la adquisición.

  2. El nº 1 del art. 851 LECr. dice que podrá interponerse el recurso de casación por quebrantamiento de forma: "cuando en la sentencia no se exprese clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos". Pero esta Sala ha declarado (Cfr. SSTS 937/2000, de 26 de mayo; 1059/98, de 22 de septiembre ) que la falta de datos o pormenores no engendra o genera, por sí sola, la posibilidad de utilizar la vía del art. 850.1º, a menos que lo incompleto o mutilado de la narración histórica origine oscuridad o imposibilidad de comprender lo que sucedió y trata de describir la Audiencia. La modificación del factum, por otra parte, sólo cabe al amparo de un motivo por error iuris demostrado a través de documentos literosuficientes, como es sabido.

    Este quebrantamiento de forma es apreciable cuando en el contexto del hecho probado se produzca imprecisión, sea por el empleo de términos o frases ininteligibles, o sea por omisiones que hagan el relato incompresible, impreciso o dudoso. En todo caso la incomprensión o la ambigüedad del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica y por tanto con la estructura del tipo penal (Cfr. STS de 26-1-2009, nº 27/2009 ).

  3. El Tribunal de instancia en sus hechos probados, no es que deje de precisar quienes intervinieron en los hechos, sino que atribuye a los cuatro, de manera concertada, las operaciones de venta en la vivienda de la localidad de Lucena, a cambio de dinero o de objetos de ilícita procedencia.

    Así dice que: "En fecha no determinada, pero en todo caso durante el año 2006, los acusados Cristobal, Virgilio, Enrique y Felicisimo, todos mayores de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, a excepción de Celestina, se han venido dedicando, en acción concertada, a la venta de sustancias estupefacientes en la vivienda que Cristobal tenía "subarrendada", sita en la CALLE000, número NUM000, de la localidad de Lucena, a la que acudían terceras personas consumidores de droga para adquirir la misma a cambio de dinero o de objetos de procedencia ilícita, es decir, producto de delitos contra la propiedad".

    Y sigue señalando que: "Aprovechando esta infraestructura, los acusados llevaron a cabo, al menos, las dos operaciones de venta de cocaína que describe a continuación, hasta que la tercera y última operación fue abortada por los funcionarios de Policía que interceptaron en poder de estos dos acusados ( Cristobal y Celestina ) dos trozos de resina de cannabis..." .

    Y la narración fáctica, también, indica que: "asimismo los acusados , para los mismos fines en un pequeño jardín, ubicado junto a la casa, tenían en cultivo unas plantas cuyas hojas, tras ser analizadas resultaron ser cannabis sativa...".

    Finalmente, tras describir los objetos, herramientas y joyas hallados en los dos registros practicados se precisa que a la acusada Celestina se le intervino en su persona algunas joyas entre las que se encontraba un anillo solitario de oro con perla blanca, cuya propiedad en el fundamento de derecho primero se atribuye a (quien compareció como testigo) Juana.

  4. En el caso que nos ocupa no se produce ninguna de las ambigüedades que permitan subsunciones alternativas a las efectuadas por los magistrados de instancia. Sin perjuicio de lo que en su momento digamos con relación al motivo segundo, en cuanto a los acusados Enrique y Felicisimo, podemos ahora afirmar que la descripción que efectúa la Sala de instancia colma con amplitud las exigencias fácticas de los tipos penales aplicados.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo primero se refiere a la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr.

  1. Los recurrentes entienden producido el quebrantamiento del derecho constitucional al no haberse citado a la práctica de las diligencias de instrucción a la defensa, incorporándose a las actuaciones diligencias infringiendo el art. 569 LECr.; y por practicarse la entrada y registro sin presencia de Secretario judicial.

    Además, Cesareo indica que no estuvo presente en dicha actuación.

  2. Por lo que se refiere a la pretendida nulidad de las diligencias de entrada y registro, cabe constatar -como apunta el Ministerio Fiscal-, en primer lugar, que tal cuestión no ha sido planteada ni en el trámite de conclusiones provisionales (fº 646 a 649), ni en las cuestiones previas al juicio oral, ni en las conclusiones definitivas (acta del juicio oral, fº 136 y 142). Es más, en los referidos escritos de las tres defensas hay una proposición concreta a tal prueba documental "consistente en todos los folios de esta naturaleza obrantes en la causa".

    En segundo lugar, hay que precisar que las entradas y registros se llevaron a cabo, de conformidad con las previsiones de los arts. 545 y 551 de la LECr., sin necesidad de los requisitos del párrafo cuarto del art. 569 LECr., es decir, autorización ni intervención judicial, por contarse con el consentimiento del titular del domicilio, asistido de Letrado. A los folios 57 y 64 de las actuaciones obran las autorizaciones expresas de Cristobal, asistido de su Letrado, para que se practiquen las diligencias de entrada y registro.

    Y, a los folios 58 y 65 de las actuaciones, consta que tanto en los registros efectuados en Cabra como en Lucena, estuvo presente el titular de los mismos "el detenido Cristobal, acompañado del Letrado que le asiste...".

    Ello supone que, según lo expuesto, ninguna infracción procesal ha sido cometida. Pero, además, cabe destacar que es doctrina jurisprudencial (SSTS de 23-12-93; 9-11-94 y 30-12-2002 ) que incluso el consentimiento de otros moradores, distintos del acusado o imputado, legitima el registro domiciliario en los supuestos de domicilio compartido.

  3. En cuanto a la falta de presencia de los letrados de los coimputados en el momento de las declaraciones en la fase de instrucción, también hay que indicar que no existe vulneración del derecho de defensa, ya que los letrados de todos los acusados pudieron interrogar a los coimputados y testigos con total libertad en el plenario, tal como se constata a través del acta de la Vista, y porque -como precisa la Sala de instancia (fundamento jurídico primero, fº 6)-, la prueba suficiente y relevante es deducida únicamente del plenario.

    En efecto, señala el TC (Cfr. SSTC 161/1985, de 17 de diciembre, FJ 5; 92/1996, de 27 de mayo, FJ 3; 101/2002, de 6 de mayo, FJ 2; y, de 15-7-2002, nº 145/2002 ) que para estimar que se ha producido una vulneración del derecho a la asistencia letrada ha de constatarse que se ha producido indefensión material. Así el Tribunal Constitucional, en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sustentada, entre otras, en las sentencias de dicho Tribunal de 9 de octubre de 1979 (caso Airey) y de 25 de abril de 1983 (caso Pakelli), ha señalado que, desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del art. 24.2 CE. Para que esto suceda es necesario que la falta del Letrado, en atención a las circunstancias concurrentes en este caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial para el litigante impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso, es decir, que se haya producido un menoscabo real y efectivo de su derecho de defensa.

    Ciertamente, el TC ha afirmado que "ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido" (STC 143/2001, de 18 de junio ), pues, como se había señalado en anteriores ocasiones: "el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos" (STC 144/1997, de 15 de septiembre ). La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las "reglas esenciales del desarrollo del proceso" (SSTC 41/1997; 218/1997, de 4 de diciembre; 138/1999, de 22 de julio; y 91/2000 ), que se proyecta como exigencia de validez sobre la actividad probatoria, ya se trate de diligencias sumariales que acceden al juicio oral como "prueba preconstituida" (SSTC 200/1996, de 3 de diciembre; 40/1997, de 27 de febrero; y, 94/2002, de 22 de abril, FJ 3 ), ya de los supuestos en que, conforme al art. 714 LECr., se pretende integrar en la valoración probatoria el contenido de las manifestaciones sumariales del testigo o coimputado, ya hablemos propiamente, por último, de las manifestaciones prestadas en el juicio oral.

    No obstante lo anterior, el mismo TC aclara que, en cada uno de los tres anteriores supuestos, la contradicción se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate, pues, pese a su semejanza, no tienen la misma naturaleza el acta en que se documenta el testimonio anterior de quien no puede declarar en juicio por haber fallecido o hallarse en paradero desconocido (la denominada prueba preconstituida del art. 730 LECr.), una declaración prestada en el juicio oral que rectifica o contradice otra anterior (art. 714 LECr.), o el examen por primera vez de un testigo o imputado en el acto del juicio oral.

    Y ello es acorde, también, conforme a las exigencias del art. 24.2 CE, interpretado según el art. 6.3 d) del CEDH, por el Tribunal Constitucional, según el que (Cfr. STC Pleno, 22-7-2002, nº 155/2002 ) la doctrina de este Tribunal nunca ha exigido que la declaración sumarial con la que se confronta la distinta o contradictoria manifestación prestada en el juicio oral haya debido ser prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial. De ello es ejemplo el que el TC haya reconocido validez y entidad suficiente para justificar una condena a declaraciones sumariales incriminatorias retractadas en el acto del juicio oral, cuyo contenido accede a éste a través del mecanismo previsto en el art. 714 LECr., en los siguientes supuestos:

    1. Declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por haberse producido antes de que éste hubiera alcanzado dicha condición (SSTC 2/2002 y 57/2002 ).

    2. Declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por hallarse éste en rebeldía en el momento en que se prestaron (STC 115/1998 ).

    3. Declaraciones sumariales prestadas en ausencia de la defensa del imputado porque éste declinó asistir a las mismas, pese a estar convocado (SSTC 2/2002 ).

    4. Declaraciones testificales prestadas en ausencia de la defensa del imputado por estar declarado secreto el sumario mientras éstas se prestaron (STC 174/2001, de 26 de julio ).

    En dichas condiciones -sigue diciendo el TC (STC 174/2001, FFJJ 4 y 7 )-, carece de todo fundamento sostener que la valoración de dichas declaraciones para sustentar los hechos probados y la condena (...) pueda ser lesiva del derecho al proceso con todas las garantías por haberse prestado sin contradicción, pues como ha declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en múltiples ocasiones, si bien en principio las pruebas deben practicarse ante el acusado, en audiencia pública y en debate contradictorio, ello no significa que no puedan valorarse en ningún caso las declaraciones efectuadas durante la instrucción, siempre que se respeten los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se de al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, sea en el momento en que presta la declaración sea con posterioridad ".

    En suma (Cfr. STC Pleno, 22-7-2002, nº 155/2002 ), el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando el acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que se declare o en un momento posterior del proceso. Y ello ocurrió en nuestro caso, dado que en la Vista del juicio oral los testigos fueron interrogados, o pudieron serlo, por las partes, sobre el reconocimiento de los objetos en cuestión.

    Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo se configura por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr.

  1. El motivo esgrimido, viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que, una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre ).

    Esta Sala ha dicho, también, reiteradamente (sentencias 988/2003, de 4 de julio y 1222/2003, de 29 de septiembre, y 1460/03, de 7 de noviembre ), que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, este Tribunal debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la sentencia 120/2003, de 28 de febrero ).

  2. Se alega, en primer lugar, por los recurrentes, que hubo vulneración del derecho fundamental de defensa por falta de citación para intervenir en las diligencias de reconocimiento de objetos y declaraciones de los testigos intervinientes en las mismas; así del testigo Sr. Armando, del Sr. Victorino, de la Sra. Juana, que no acredita la propiedad del anillo, y de la Sra. Fidela que reconoció una placa con la foto de su difunto hijo, la cual no se encuentra en la relación de objetos intervenidos.

    Y, en cuanto al delito contra la salud pública, se señala que en los registros no se encontró cocaína ni ninguna otra sustancia que causa grave daño a la salud. Así la titularidad del domicilio de Cristobal y de su compañera Celestina, no acredita la autoría de tráfico de cocaína. A ellos solo se le ocupó hachís, de la que eran consumidores y en tan pequeña cantidad que no permite presumir su tenencia para la venta.

    Y, entienden que tampoco acredita su participación en el tráfico el acceso a la vivienda del también acusado Enrique que se hallaba en el domicilio de Lucena por una orden de alejamiento recibida respecto de su ex pareja vecina de Cabra, y que es consumidor de cocaína, como también lo eran sus amistades que le visitaron, y a los que no se les ocupó sustancia alguna. La masiva afluencia de personas con aspecto de drogadictos al domicilio se explica por las razones dichas y no es significativa de tráfico porque, tan solo tres de ellas ( Juan Pedro, Jose Pedro y Alonso ), que llevaban sustancia, como declararon, la habían adquirido con anterioridad en Córdoba.

    Tampoco pueden constituir prueba de cargo algunos indicios que destaca la sentencia como el hallazgo de trescientos setenta y cinco euros en moneda fraccionaria o el hallazgo de cinco botellas de amoniaco dedicado a la limpieza o unas cajas de meras herramientas, o la estancia en las proximidades del domicilio de Felicisimo, insuficiente para deducir que realizaba labores de vigilancia.

  3. Sin embargo, como vimos con relación al motivo anterior, los reconocimientos de los objetos son válidos, en cuanto que sus autores, en el plenario, ratificaron lo dicho en la fase sumarial, prestándose a contestar a todas las preguntas que les formularan las partes.

    Así, D. Armando declaró en la Vista (fº 139) "que reconoció el DVD". Este DVD portátil, es aquel cuyas características, coincidentes con las que hizo constar en su denuncia formulada en 7-12-05, a su vez eran coincidentes con el nº de serie del aparato que presentó en su comparecencia ante la Policía en 25-8-06 (fº 277).

    D. Gumersindo, en la misma Vista (fº 140), "reconoció lo robado", es decir, la radial de la marca Bosch, modelo GWSMDE, color azul con disco de cortar hierro, a la que se refirió en su comparecencia ante la Policía en 10-10-06 (fº 470) como sustraída de la empresa donde trabajaba.

    D. Carlos, en la Vista (fº 140) reconoció la videoconsola Play Station que, a su vez, había reconocido y le había sido objeto de entrega en su comparecencia ante la Policía en 7-10-06 (Cfr. fº 470).

    Dña. Juana, en la misma Vista (fº 139 vtº) declaró haber reconocido el cordón de oro tipo salomónico trenzado cuya foto y factura había aportado (fº 286 y 287), así como el anillo solitario de oro con piedra blanca tipo diamante, cuya foto también había aportado (fº 286), perteneciente a su marido, joyas que le fueron entregadas en su comparecencia ante la Policía en 5-9-06 (fº 284) en la que aquél D. Maximiliano, demostró su pertenencia mediante la descripción de una pequeña abolladura que presentaba el anillo, y la prueba en su dedo.

    Y, Dña. Fidela declaró en la Vista (fº 139 vtº) que como manifestó a la Policía en 15-12-06 (fº 534) su hijo Juan José, toxicómano, le dijo que entregó una placa de oro con la fotografía de otro hijo suyo fallecido a una mujer llamada Celestina, conocida como Picarona, con domicilio en C/ CALLE000 de Lucena, y que cuando la visitó en el mes de mayo, reconoció que tenía la placa pero que para dársela tenía que pagarle 135 euros, dándole en ese acto 35 euros, quedando en abonarle lo restante en otra ocasión; que al mes siguiente le dio otros 50 euros; y que posteriormente volvió al lugar no encontrándose a nadie en el domicilio, ya que según le informaron, habían sido detenidos por la Policía.

  4. Debe ser destacado que las diligencias de entrada y registro respetaron los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para su validez. Así, en el domicilio de Cabra, la Policía interviene quince recortes de bolsas de plástico, diversas joyas ocupadas a Zaida y una balanza de precisión marca Jata (fº 58 a 63).

    En la vivienda de Lucena, aparecen numerosos electrodomésticos, varias pistolas simuladas, una carabina y armas de colección, así como una bolsa conteniendo escayola, cinco botellas de amoniaco, herramientas varias, entre las que se encuentra una radial marca Bosch, otras bolsas de plástico con recortes, material informático y numerosas joyas.

    Al respecto la Policía Nacional en el atestado incluyó un informe (fº 40 y 41), ratificado en la Vista por el Secretario de aquél, PN NUM003 (fº 140), precisando que:

    1. ) La bolsa de plástico que contiene polvo blanco, al parecer escayola, varias botellas de amoniaco, así como una bombona de camping-gas, son productos utilizados de forma habitual para la manipulación, mezcla y "corte", con la sustancia estupefaciente base, obteniéndose una cantidad mayor de esta sustancia tras su mezcla y adulteración.

    2. ) Las bolsas de plástico con agujeros redondos y recortes igualmente de plástico son señal inequívoca de la manipulación de estos objetos con la única finalidad de envolver la mezcla conseguida anteriormente para su posterior venta.

    3. ) La balanza de precisión intervenida es utilizada habitualmente para el pesaje y medición precisa de las diferentes dosis que posteriormente van a ser vendidas a individuos toxicómanos.

    4. ) La cantidad de dinero intervenido a Cristobal ha sido todo en billetes fraccionarios de 10, 15 y 20 euros, señal inequívoca de que el mismo es producto de la venta al menudeo de dosis de sustancia estupefaciente habitualmente conocida como "papela o papelina".

    5. ) Puesto que a Cristobal no se le conoce ningún tipo de ingreso económico, ya que no ha trabajado en su vida, objetos tales como televisiones DVDs, ordenadores, teléfonos móviles, así como bastantes joyas, presumiblemente proceden de la venta de drogas, adquiridos con el dinero así obtenido, o cambiados directamente por droga.

    6. ) Según escrito del Ayuntamiento de Lucena, constan quejas de los vecinos del Sr. Cristobal, debido a la gran afluencia de toxicómanos a dicho lugar.

    7. ) Se ha comprobado, en el registro efectuado en el domicilio de la C/ CALLE000 nº NUM000 (Lucena), que Cristobal dispone en él de un sistema de vigilancia consistente en una cámara que capta las imágenes de cualquier persona que se acerque a la entrada, y que son transmitidas a una televisión instalada en el salón, con la posible finalidad de detectar presencia policial en las cercanías.

    Además, la Policía Científica, con motivo de las entradas y registros, confeccionó e hizo llegar al Juzgado instructor, incorporándose a las actuaciones (fº 74 a 85), informe fotográfico de todos los objetos hallados en la diligencia. Tales documentos propuestos como prueba documental por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación provisional (fº 586), fueron reproducidos en la Vista del juicio oral (fº 140 vtº).

  5. Ciertamente, tanto con respecto al delito contra la salud pública, como con el delito de receptación imputados, la sentencia impugnada, observando los postulados de la lógica y de la experiencia, examinó con minuciosidad toda la prueba practicada, especialmente con respecto a los dos primeros imputados.

    Así, por lo que se refiere a Cristobal el fundamento jurídico primero señala que su participación en ambos delitos viene acreditada por los siguientes elementos probatorios: "a) La titularidad del domicilio, según admitió el propio acusado; b) El acceso a la misma de numerosas personas en cantidad inusual para una simple residencia particular; c) la manifestación del funcionario de policía nº NUM003, el cual afirmó que la investigación de los presentes hechos se inició por llamadas reservadas de los vecinos, los cuales veían la afluencia al domicilio de Lucena de numerosos drogadictos, lo que fue comprobado por él mismo, quien, a raíz de dicha denuncia, realizó junto con otros compañeros labores de vigilancia, siendo dicho funcionario además el que ve llegar a las cercanías del domicilio a Juan Pedro y a Jose Pedro a bordo de un vehículo, observando después cómo el copiloto se apea del mismo, entra en la casa y sale a los pocos instantes, personas a las que sigue y, sin perderlas de vista, las intercepta ocupándoles a ambas la sustancia ya descrita en el relato de hechos probados. Este funcionario, a su vez, es el que interviene en la detención de Cristobal y Celestina y observa cómo el primero arroja por el puente, en las cercanías de la localidad de Cabra, un envoltorio con hachís al verse ya descubierto por la Policía que le seguía, después de que Eladio se hubiese acercado al domicilio a bordo de un vehículo con el que a su vez seguía al de los acusados; d) la detentación, además del hachís, de dinero fraccionario; e) El testimonio del funcionario nº 55.576, que intervino en el seguimiento y aprehensión de la droga que se le intervino a Alonso el día 23 de junio; f) El testimonio del funcionario nº 76.876, que participa igualmente en el seguimiento y detención de Cristobal e interviene en los registros domiciliarios, observando cómo en la puerta de la cancela de la vivienda de la CALLE000 hay colocada una cámara de videograbación para observar desde el salón, en un monitor, las personas que acceden o pasan por la puerta de la vivienda, configurándose así un artilugio, dicho sea de paso, que, excediendo de las prestaciones de un simple "videoportero", resulta inusual en el uso ordinario de un domicilio; g) El testimonio del resto de funcionarios que presenciaron el trasiego de personas; h) Las manifestaciones de los agentes de Policía que practican los registros en ambos domicilios, y en concreto del que actuó como instructor de aquéllos; i) El resultado que arrojaron los registros, especialmente el de Lucena, donde se encontraron útiles para el "corte" de la droga (escayola y amoniaco en cantidad inusual), así como numerosos objetos producto de ilícitos contra la propiedad en cantidad que hacía parecer el estado de la casa a un verdadero bazar de ciudad portuaria y a un establecimiento de joyería; j) El rotundo testimonio de Armando al reconocer sin ambages, entre los objetos intervenidos, el DVD que le sustrajeron de su camión; k) La no menos categórica manifestación de Gumersindo que reconoció la radial que en su día fue sustraída por ser el operario que con ella trabajaba, especialmente por tener restos de ladrillo rojo con la que horas antes de la sustracción había estado cortando dicho material, aclarando, para disipar las dudas de la defensa, que las radiales son para cortar muchos otros tipos de materiales de construcción y no exclusivamente ladrillos de color rojo; l) Las manifestaciones de los diversos propietarios que dijeron reconocer los objetos que les fueron sustraídos. Y m) la plantación de cannabis existente en un alcorque ubicado junto a un muro de la casa, cuyo tamaño y porte arbóreo, en relación con el tiempo en que la vivienda es habitada por los acusados, y en concreto por Cristobal, no puede erigirse en excusa, especialmente cuando no se ha articulado prueba que corrobore la coartada. En la fotografía se observa que el tamaño de las plantas no sobrepasa el que puede adquirir un vástago de maíz, por ejemplo, cuyo máximo crecimiento se alcanza tan sólo entre el otoño y la primavera siguiente".

    En cuanto a Celestina, sigue explicando Tribunal a quo que su participación en los hechos viene explicada por lo siguiente: "a) Todo el material probatorio expuesto anteriormente en la medida en que a ella le sea en lógica correspondencia aplicable. b) La estrecha convivencia con el anterior acusado, circunstancia que hace impensable el desentendimiento y la falta de colaboración en la ilícita actividad que se desenvolvía en el domicilio; c) La ocupación en su poder de cierta sustancia de hachís en el mismo día y lugar en que es detenida junto a Cristobal en las cercanías de Cabra; d) El porteo del anillo solitario con perla blanca propiedad de Juana ; y e) El testimonio de la infortunada Fidela que reconoció una placa con foto de su hijo ya difunto por su adicción a la droga en poder de Celestina ".

    Respecto de la receptación debemos precisar que la doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración (Cfr. SSTS 8/2000, de 21 de enero; 15 de diciembre de 1994; 12 de diciembre de 1997 ) que el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios.

  6. Respecto a Enrique, precisan los jueces a quibus que su participación la extrae el Tribunal de los siguientes elementos probatorios: "a) La circunstancia de habitar el domicilio con todo lo que giraba alrededor del mismo, en el que, no se olvide, se producía el mencionado trasiego y afluencia de personas, y en el que existía "el bazar" al que antes se hizo referencia; y b) La realización de funciones de vigilancia de los alrededores del domicilio para evitar la presencia policial, lo que fue observado por el funcionario de Policía número NUM003 que depuso en el plenario y se ratificó en la diligencia inicial del atestado (folio 23). Dicho funcionario manifestó que vio a este acusado en clara actitud vigilante para avisar de la presencia de la policía, cometido que muy bien estaría complementado por la videocámara instalada".

    Finalmente, añade la sentencia de instancia que la participación de Felicisimo viene determinada: "por los mismos elementos de convicción expuestos respecto de Enrique, estando en su caso mucho menos justificada la presencia en la vivienda, sin unirle parentesco alguno con el resto de moradores, y que él justifica por desavenencias con su madre, la cual, según dice, lo echó de su domicilio".

    Pues bien, aunque se comparta la afirmación de la Sala de instancia (fº 7) de que la participación de los acusados Cristobal y Celestina resulta mucho mas incuestionable que la de los otros dos imputados, no puede admitirse que las pruebas practicadas en el procedimiento sean suficientes para sostener la participación en los hechos imputados de Enrique y de Felicisimo.

    Así, por lo que se refiere al delito de receptación, a falta de declaración de comprador alguno que identifique a los dos últimamente citados como quienes se hicieran cargo de objetos entregados a cambio de droga, a falta de reconocimiento por parte de los coacusados Cristobal o Celestina de que Enrique y Felicisimo se hacían cargo de tales cosas sustraídas, o que participaran de algún modo económicamente en el beneficio obtenido, y a falta de imputación por parte de algún funcionario de Policía de que les hubiera visto en tales trapicheos en Lucena o en Cabra, localidades donde aparecieron los objetos, no bastando la mera concurrencia de los dos al domicilio de Lucena, hay que concluir que no existe prueba suficientemente sólida como para sostener el cargo.

    Y, en cuanto al delito de trafico de drogas, hay que llegar a la misma conclusión, en cuanto que, respecto de Felicisimo, tan solo se basa su implicación en su presencia en el domicilio de Lucena, sin que encuentre justificada allí su concurrencia la Sala de instancia por causas que no precisa, aunque posiblemente sea por ausencia de parentesco próximo con sus moradores habituales, sin que nadie le haya atribuido ningún acto relacionado con la sustancia tóxica. Y, por lo que se refiere a Enrique, la atribución de "labores de vigilancia en los alrededores del domicilio", a falta de mayores concreciones, tampoco está dotada de solidez suficiente para sustentar el cargo, a pesar de que las labores de vigilancia puedan entrar, sin dificultad, en el concepto del "favorecimiento o facilitación" del amplio tipo contenido en el art. 368 CP. Y es que, en el caso que nos ocupa, el Tribunal de instancia para atribuir a este acusado aquellas funciones de vigilancia, sin especificar qué es lo que vigilaba, desde dónde, a qué distancia de la casa, a qué horas, cómo efectuaban el aviso consiguiente, y a quién, etc., se basa en la igualmente imprecisa declaración en la Vista del juicio oral (fº 140) de un funcionario de Policía, el nº NUM003 que se limitó a decir que: " Felicisimo y Enrique hacían actos de vigilancia". Lo cual nada añade a lo que, con toda vaguedad, figura en el atestado (fº 23) respecto de que "a parte de los ya identificados como moradores de la vivienda también viven dos jóvenes entre 18 y 25 años, los cuales se están dedicando presuntamente también a la venta de dicha sustancia y a su vez realizando labores de vigilancia con objeto de avisar cuando observan la presencia Policial".

    Siendo así, en el sentido dicho, el motivo ha de ser parcialmente estimado, con los efectos que se determinarán en segunda sentencia.

CUARTO

El tercer motivo que se amparaba en infracción del ley, conforme al art. 849.2 LECr. por error de hecho en la apreciación de las pruebas, resultante de documentos obrantes en las actuaciones que demuestran la equivocación del juzgador, no llegó a formalizarse por la parte recurrente, con lo que es evidente que no podemos tomarlo en consideración.

QUINTO

El cuarto de los motivos se articula, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 368 inciso primero, 66.1.6ª, 109, 123, 127 y 374 CP.

  1. Sostienen los recurrentes que la sentencia no establece cuál de los imputados realizó la venta de cocaína en las fechas y a las personas que figuran como adquirentes, e igualmente quién de los acusados estaba en el domicilio cuando se dice efectuadas las ventas. Falta en definitiva la identificación del ejecutor del acto punible.

    En cuanto a los actos de cultivo, sólo pueden venir referidos a las plantas de cannabis sativa, que no causan daño grave a la salud, y que tienen la pena inferior que recoge el art. 368 pero al no establecer la sentencia quien plantó, regó o realizó cualquier acto de cuidado de las plantas, no puede aplicarse a los acusados. Por otra parte, se declara probado que tenían en cultivo, lo que significa que estaban allí plantadas, no que ejecutaran actos de cultivo que es la conducta típica. Y, tampoco se precisa cuál era la edad de las plantas, siendo el acotamiento temporal del delito a partir del 1 de enero de 2006.

  2. No obstante la alegación, la sentencia de instancia en su factum describe una actividad de posesión y venta concreta de una sustancia tóxica, de las que causan grave daño a la salud como es la cocaína, (0´279 grs. brutos, con pureza del 63´19%; 0 ´032 grs., con una pureza del 62´2 %; 0´030 grs. con pureza del 88´19 %); así como de otra sustancia que no causa grave daño a la salud como es hachís (resina de cannabis, 36´490 grs. al 24´95 de concentración de tetrahidrocannabinol de la que racionalmente sólo cabe inferirse su destino al tráfico ilícito. Igualmente, se describe la existencia a los mismos fines de unas plantas cultivadas junto a la casa de cannabis sativa, en cantidad de 8.487.00 grs., con una concentración de principio activo del 3´32%. Tales actividades se imputan a los cuatro acusados Cristobal, Celestina, Enrique y Felicisimo, estableciendo que ellos se han venido dedicando, en acción concertada a las mismas en la vivienda que Cristobal tenía subarrendada en la localidad de Lucena.

    No obstante, hay que decir que la sentencia de instancia no ha entendido existente dos delitos contra la salud pública, uno en relación con sustancias que causan grave daño a la salud y otro de sustancia que no causa tan grave daño, solamente ha apreciado la existencia del delito comprendido en el art. 368 inciso primero del CP que se refiere al supuesto más grave.

    La subsunción está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 298.1º, 74, 66.1.6ª, 109, 123 y 127 CP.

  1. Los recurrentes, partiendo de que en los hechos probados de la sentencia no se establecen las circunstancias por las que D. Cristobal y Dña. Celestina conocieran que se hubiera perpetrado delitos por parte de los que les vendieran los objetos, entienden que no puede darse el delito de receptación, previsto en el art. 298 CP.

    Y añaden que, a pesar de que se atribuye a todos los acusados la autoría del acto consistente en intercambiar cocaína por objetos de procedencia ilícita, no consta qué objetos de los que se dicen que conforman el delito de receptación fueron entregados a cambio de papelinas de cocaína, ni la participación concreta de los imputados en dichos intercambios. Respecto de los tres compradores identificados como no se establecieron las circunstancias del intercambio en la sentencia, hay que entender que en esas transacciones no hubo intercambios, sino que hubo otras transacciones no recogidas en los hechos probados.

  2. Los argumentos del recurso desconocen los hechos establecidos en el factum cuya narración histórica establece que:

    "los cuatro acusados con conocimiento de la procedencia ilícita y con la idea de beneficiarse, intercambiaban en ocasiones la droga por efectos sustraídos, en concreto procedentes de delitos contra la propiedad denunciados por los propietarios, entre los que hay que destacar los siguientes: A) El perpetrado el 7 de diciembre de 2005, en el que a Armando le fue sustraído del interior de su camión un DVD portátil de la marca Airis. B) El cometido el 28 de marzo de 2006, en el que Carlos sufrió la sustracción de una videoconsola de la marca Playstation. C) El acaecido el 4 de mayo de 2006, en el que Juana denunció la sustracción, entre otros objetos de su pertenencia, de un anillo solitario de oro con perla blanca, precisamente el que portaba Celestina cuando fue detenida. Y D) El perpetrado el 13 de junio de 2006, en el que a Evelio le fue sustraída del interior de una nave industrial la máquina radial marca Bosch.

    Todos los objetos reconocidos por sus propietarios les han sido ya entregados a los mismos en concepto de depósito".

    El Tribunal a quo, además, concreta que la inferencia del conocimiento de que los objetos eran robados se construye -conforme a la jurisprudencia de esta Sala- a través de "una serie de indicios suficientes de los que deducir dicho conocimiento, atendiendo tanto a la clandestinidad e irregularidad de la adquisición, conforme a las propias declaraciones de los acusados, como a lo ínfimo del precio abonado (escasas dosis de droga), o a las circunstancias personales de los adquirentes (algunos de ellos condenados en firme por delitos contra la propiedad y detenidos en otras ocasiones por tráfico de estupefacientes y de los transmitentes (drogadictos acuciados por la imperiosa necesidad de conseguir droga, en los que lamentablemente es frecuente la delincuencia funcional para obtener fondos con los que sufragar la adquisición de la misma, como conocían necesariamente los acusados)".

    A partir de tales datos cabe concluir, razonablemente, que los recurrentes conocían el origen ilícito de los objetos que les entregaban los toxicómanos a cambio de las correspondientes dosis. Esta Sala ha indicado (STS 8/200, de 21 de enero; 26-10-2001, nº 1921/2001 ) con reiteración que el dolo en el delito de receptación no requiere que el acusado tenga un conocimiento acabado del hecho delictivo del cual proceden los bienes que adquiere o recibe, bastando que el autor tenga un estado anímico de certeza acerca de su procedencia de un delito patrimonial, conocimiento o estado anímico de certeza que, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa, debiendo inferirse a través de una serie de indicios como son la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, la clandestinidad de la adquisición, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes, entre otros elementos indiciarios.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEPTIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por la representación de D. Cristobal y Dña. Celestina, y a la estimación parcial de los recursos interpuestos por D. Enrique y D. Felicisimo, haciéndoles imposición de las costas causadas por su recurso a los primeros, y declarando de oficio las correspondientes a los de los segundos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, interpuestos por la representación de D. Enrique y D. Felicisimo, y que NO HA LUGAR a estimar el recurso interpuesto por los mismos motivos por D. Cristobal y DÑA. Celestina, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba con fecha 23 de junio de 2008, en causa seguida por delitos contra la salud pública y receptación, declarando de oficio las costas ocasionadas por los recursos de los dos primeros, y haciéndoles imposición a los segundos de las correspondientes al suyo, de conformidad con las prescripciones del art. 901 de la LECr.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Tercera de la citada Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado Mixto nº 2 de Lucena con el número 44/2007, y seguida ante la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, por delito contra la salud pública y receptación, contra D. Cristobal, Dª Celestina, D. Enrique y D. Felicisimo, se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados en aquello que no sea contradicho en nuestra sentencia rescisoria y en la presente.

ÚNICO.- Conforme lo razonado en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia precedente, en cuanto que no existe prueba susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados D. Enrique y D. Felicisimo, respecto de los delitos continuado de receptación del art. 298.1 CP , y contra la salud pública del art. 368 CP, por el que fueron condenados, procede que sean absueltos de tales delitos, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas de la instancia y manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en la misma respecto de los otros dos imputados.

Que debemos absolver y absolvemos de los delitos continuado de receptación, y contra la salud pública a D. Enrique Y D. Felicisimo, declarando de oficio la parte correspondiente de las costas de la instancia y manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en la misma respecto de los otros dos imputados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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