STS 435/2009, 27 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 5 de los de Santa Coloma, instruyó el Sumario con el número 2/2005 contra Salvador y Sandra, y, una vez declarado concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Segunda, rollo 5/2.006) que, con fecha veintiuno de Febrero de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 23,30 horas del 12 de abril de 2005 el procesado Salvador, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia de 15 de enero de 1989 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Sumario 4/88 como autor de un delito de violación a la pena de 12 años y un día de prisión, estando en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM000 piso NUM001, puerta NUM002 de la localidad de Santa Coloma de Gramanet, con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, abordó a Coro, de 13 años de edad, cuando se encontraba en la cama de su habitación y tras meterse en ésta se puso encima de ella y le puso una almohada en la cara haciéndola perder temporalmente el conocimiento tras lo cual la penetró vía vaginal. No consta que la menor sufriera lesiones como consecuencia de tales hechos.

A la mañana siguiente la menor contó lo sucedido a su madre, la también procesada Sandra, mayor de edad y sin antecedentes penales, la que más adelante retiró la sábana bajera de la cama que presentaba restos de semen y la lavó impidiendo así que fueran recogidas por los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos(sic)".

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado Salvador como autor responsable del delito de agresión sexual, precedentemente definido y del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de diez años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas.

Asimismo debemos condenar y condenamos a la procesada Sandra, como autora responsable del delito de encubrimiento, precedentemente definido, por el que también venía acusado por el Ministerio Fiscal, sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de un año y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la otra mitad de las costas"(sic).

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Sandra y Salvador, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Sandra se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se funda en el número 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido en el enjuiciamiento de esta causa un error en la apreciación de la prueba, vulnerando el derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la C.E.

2. - Se funda en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto en relación con el artículo 66.6º del Código Penal.

El recurso interpuesto por Salvador se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba, en base al artículo 849.2 de la norma procesal.

2. - (Para el caso de ser acogido el motivo anterior). Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la norma procesal, por inaplicación de la circunstancia atenuante contemplada en el artículo 21.6 del Código Penal, en relación a los artículos 21.1 y 20.1 de la nisma norma; y, consiguientemente, por aplicación indebida de la regla 3ª del artículo 66 del Código Penal.

3. - Por infracción de ley, en base al artículo 849.1 de la norma procesal, por aplicación indebida de la circunstancia agravante 8ª del artículo 22 del Código Penal, en relación con los artículos 136 del Código Penal vigente y 100 y 118 del derogado Texto Refundido de 1973.

4. - Subsidiario de los anteriores. Por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva de los Tribunales, contenido en el artículo 24, punto 1 de la Norma Fundamental, con base en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinte de Abril de dos mil nueve.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de agresión sexual, con la agravante de reincidencia, a la pena de diez años de prisión. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, designando como documento el informe forense de 12 de febrero de 2008, que consta al Rollo de Sala, en el que consta el alcoholismo del recurrente.

1. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Aunque, en realidad se trata de pruebas personales, la doctrina de esta Sala admite también de modo excepcional la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En el primer caso se trata de un auténtico error, mientras que en el segundo puede apreciarse una valoración inadecuada de la prueba.

2. En el caso, el Tribunal no ha prescindido del informe forense, pues, como el propio recurrente reconoce, en él se contiene no solo la compatibilidad de lo apreciado por los facultativos con un alcoholismo, sino además, la escasa incidencia de éste sobre las facultades del sujeto. Como hemos reiterado en otras ocasiones, a los efectos de apreciar una circunstancia atenuante no basta con la constatación de un diagnóstico clínico relativo a la existencia de una determinada afección mental, sino que es preciso que ese padecimiento, en el caso concreto, haya afectado negativamente a la capacidad del sujeto para comprender la ilicitud de sus actos y a la capacidad de actuar conforme a esa comprensión, todo ello en relación con el hecho efectivamente cometido. El segundo aspecto es, precisamente, el que está ausente en el caso, según consta en el mismo informe forense que el recurrente alega en apoyo de su pretensión. De otro lado, respecto del alcoholismo nada se dice en relación a su grado o a los efectos que haya podido producir. Y aunque se menciona la compatibilidad del estado del sujeto con un trastorno antisocial de la personalidad, tampoco consta ninguna referencia a su gravedad o efectos. Por lo tanto, ni del dictamen de los médicos forenses ni tampoco de la misma entidad del padecimiento del sujeto se desprende la existencia de una disminución en su capacidad de culpabilidad que justifique la apreciación de una circunstancia atenuante.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, formalizado para el caso de que se estimara el anterior, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1. y 20.1, todos del Código Penal. Cita el recurrente la STS nº 560/2005, de 28 de abril, en la que según dice, se apreció una atenuante cuando el sujeto padecía un trastorno por dependencia a alcohol concurriendo con rasgos de personalidad anormales.

1. En los hechos a los que se refería la STS nº 560/2005, citada por el recurrente, se declaraba probado que "el autor presentaba un trastorno por dependencia a alcohol y a cocaína, de larga evolución, habiendo aparecido sintomatología somática y psíquica susceptible de tratamiento y siguiendo actualmente tratamiento de carácter ambulatorio, mostrando rasgos de personalidad anormales que han facilitado el inicio y la continuidad en su adicción. El consumo de cocaína por parte de Joaquín se inició en el año 1998". Y, efectivamente, esta Sala apreció la concurrencia de una atenuante simple.

2. En el presente caso, nada se dice en los hechos probados. En la fundamentación jurídica se razona para rechazar la atenuante que los médicos forenses han informado en el plenario que el alcoholismo que padece el acusado no ha afectado a sus facultades intelectivas. En el informe que se citó como documento en el motivo anterior, se decía que la patobiografía, historia clínica y exploración son compatibles con una dependencia del alcohol de muchos años de evolución. Que también tiene antecedentes de consumo de heroína, cocaína y cannabis sin criterios claros de dependencia. Y que sus antecedentes, exploración y psicometría son compatibles con que presenta un trastorno antisocial de la personalidad.

Por lo tanto, de un lado el supuesto es diferente del examinado en la sentencia citada, pues en este caso no se ha determinado la duración de la adicción ni, especialmente, su intensidad, y por el contrario, los forenses han negado cualquier efecto negativo relevante en su capacidad de comprensión o de control de sus actos. Y de otro lado, en el caso, aunque se aprecia la posibilidad de antecedentes de consumo de drogas, no se ha establecido una dependencia a ninguna de ellas, como, por el contrario, se apreciaba en el supuesto examinado en la sentencia citada.

A todo ello, como se ha reiterado, debe añadirse que los médicos forenses informaron al Tribunal que no apreciaron ninguna disminución en las facultades del acusado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, nuevamente con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal, en cuanto que en los hechos probados no constan los datos necesarios para apreciar la agravante de reincidencia.

1. Esta Sala ha establecido, STS núm. 632/2004, de 13 de mayo y STS nº 1090/2005, de 15 de setiembre, entre otras, que, siendo necesario excluir la posibilidad de cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, (STS núm. 1370/2003, de 20 de octubre y STS núm. 1543/2003, de 18 de noviembre, entre otras muchas).

2. En el caso, en los hechos probados se dice exclusivamente que el acusado fue condenado en sentencia de 15 de enero de 1989 como autor de un delito de violación a pena de doce años y un día de prisión (debe decir de reclusión menor). En la fundamentación jurídica se reitera la referencia a la condena anterior con los mismos datos añadiendo que los mismos constan en la hoja histórico penal que aparece al folio 59. El Ministerio Fiscal argumenta que en esa hoja aparece además una condena dictada el 16 de julio de 1997, firme el 3 de junio de 1998, por delitos de robo de uso de vehículo de motor y robo con violencia, y teniendo en cuenta que desde la fecha de la primera sentencia hasta la de comisión de los nuevos delitos (21 y 22 de enero de 1997 ) solo habrían transcurrido ocho años, habida cuenta de la duración de la pena y que el recurrente no pudo estar más de cuatro años de prisión preventiva, y que el plazo de rehabilitación era de cinco años, habría sido imposible la cancelación de los anteriores antecedentes.

Sin embargo, aun cuando el argumento es consistente, la valoración de los datos a los que el Ministerio Fiscal se refiere no excluye de forma definitiva la posibilidad de cancelación, habida cuenta que desde la fecha de la firmeza de la primera sentencia, que debe tenerse en cuenta ante la inexistencia de otros datos declarados probados, hasta la comisión de los nuevos delitos habían transcurrido más de cinco años, plazo necesario para la rehabilitación. Igualmente, dicho plazo habría transcurrido desde la segunda sentencia hasta la comisión de los hechos. La posibilidad, o incluso la probabilidad, de que las cosas hubieran ocurrido de otra forma, aun siendo razonable, no es suficiente para establecer un nuevo hecho del que se derivan consecuencias negativas para el acusado, cuando no ha sido declarado probado en la sentencia.

Por otra parte, esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudiquen al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

En consecuencia, el motivo se estima.

En el cuarto motivo, se queja de la falta de motivación de la pena impuesta.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

   Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida.

   Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva.

2. El motivo debe ser desestimado al carecer de contenido una vez que se ha estimado el anterior. Al no resultar pertinente apreciar la agravante de reincidencia, la pena puede ser recorrida en toda su extensión, teniendo en cuenta en su individualización la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El Tribunal, además de mencionar la agravante de reincidencia, solamente se refiere a la escasa entidad de la violencia empleada.

   Esta Sala, teniendo en cuenta las características de los hechos, y muy especialmente la edad de la víctima entiende que la pena de 8 años de prisión, en la cifra superior de la mitad inferior de la pena, es proporcionada a la gravedad de los hechos, teniendo además en cuenta el alcoholismo del acusado como circunstancia personal del mismo.

   Recurso de Sandra

El Tribunal de instancia condenó a la recurrente como autora de un delito de encubrimiento a la pena de un año y nueve meses de prisión. Según el hecho probado, al día siguiente, una vez que conoció lo sucedido al contárselo su hija, retiró la sábana de la cama que presentaba manchas de semen, y la lavó, impidiendo que fuera recogida por los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos.

En el primer motivo, con apoyo en el artículo 849.2º de la LECrim denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al no quedar probada la intención de la inculpada en los hechos. En la sentencia se reconoce que la recurrente, en un principio no creyó a la menor, y que ésta mentía en ocasiones. La víctima, se dice en el motivo, llegó a reconocer a preguntas del Fiscal que no explicó a nadie nada de la sábana.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

   La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

2. Los hechos subjetivos deben estar debidamente establecidos más allá de toda duda razonable, aunque generalmente difiera la vía seguida para ello en tanto que difícilmente se acreditan a través de la llamada prueba directa. La intención que guía la acción del sujeto debe obtenerse, por lo tanto, en la mayoría de los casos, desde el significado de su conducta. En el caso, la cuestión es si el Tribunal actuó razonablemente cuando afirmó que la intención de la recurrente era dificultar la investigación del hecho que su hija le había contado. El Tribunal, que se basa en las declaraciones de los agentes policiales que recogieron la ropa, tiene en cuenta especialmente que la recurrente solo retiró y lavó la sábana que tenía manchas de semen como consecuencia del acto sexual, y no el resto de la ropa de la cama, lo que excluye otras finalidades distintas de la que se declara probada.

   Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia vulneración del artículo 66.6º del Código Penal, en cuanto entiende que el Tribunal no ha razonado debidamente en la sentencia la pena impuesta de un año y nueve meses, cuando los límites de la pena están establecidos entre seis meses y tres años. De otro lado, afirma que no hay nada en la sentencia que pueda justificar esa elevación de pena.

1. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Concretamente, en el artículo 66.6º se impone al Tribunal la referencia a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

2. En el caso, el Tribunal de instancia se ha limitado a razonar que la pena se fija en la mitad "al no apreciar circunstancias dentro de las citadas que merezca ser valorada". La argumentación es claramente insuficiente para explicar y justificar una exacerbación de la pena legalmente prevista más allá del mínimo. Sin embargo, en otras ocasiones, como se dice más arriba, hemos señalado que esta Sala, al efectuar la revisión de la motivación en relación con la pena impuesta, puede tener en cuenta los datos fácticos que resultan de la sentencia al efecto de valorar la proporcionalidad de la pena impuesta o para determinar cuál sea la procedente.

Aunque el Tribunal de instancia no lo valore expresamente, consta en los datos fácticos que la acción de la recurrente tiene por objeto impedir o dificultar la investigación acerca de una agresión sexual realizada en su vivienda de la que resultó víctima su propia hija, lo cual resulta un elemento de especial relevancia que justifica la imposición de la pena en el máximo de la mitad inferior, como ha hecho el Tribunal.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado Salvador como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, teniendo en cuenta especialmente la edad de la víctima y la adicción del acusado al alcohol.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Salvador como autor de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.