STS 441/2009, 28 de Abril de 2009
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2009:2972 |
| Número de Recurso | 837/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 441/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil nueve
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Miguel Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª, que lo condenó por delito continuado de abusos sexuales. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Olivares Pastor; han comparecido en concepto de recurridos, la Acusación particular Florian y Azucena, representados por el Procurador Sr. Galvez Hermoso de Mendoza. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca, instruyó sumario con el número 3/2006, contra Miguel Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª que, con fecha 20 de Noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO.- Probado y así se declara que el procesado Miguel Ángel, nacido en Ecuador, el día 4 de marzo de 1977, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales, residente legal en España, habitó desde el año 2003 el inmueble sito en Lorca, CALLE000 de Burgos nº NUM001, NUM002 en unión de su compañera sentimental Daniela, donde tenían alquilada una habitación al matrimonio integrado por Florian y Azucena, a la sazón ocupantes, junto con sus hijos menores Emilio y Luis, de la misma casa.
En el periodo comprendido entre finales de diciembre de 2.006 y enero de 2.007, hallándose Daniela en Ecuador para visitar a sus familiares, el procesado, aprovechando que los sábados él no trabajaba y que entre las 6´30 y las 9´00 horas estaban ausentes los padres por motivos laborales, ya que la madre se iba a las 6´30 horas aproximadamente y el padre, dado que trabajaba de noche, no regresaba hasta las 9 horas aproximadamente, se introducía en la habitación donde aún dormía Emilio, nacido el día 2 de junio de 1.997, conduciéndole en brazos hasta el salón, para depositarle sobre el sofá y desvestirle de cintura para abajo, tendiéndose sobre él en posición de coito anal, friccionando su órgano sexual contra la zona anal del citado menor, sin que conste que materializar una efectiva penetración.
Emilio, ha sido sometido a tratamiento psicológico periódico desde el mes de Abril de 2.006 en que los hechos fueron objeto de denuncia, presentando en la actualidad signos indicativos de repercusión emocional secundaria a los citados hechos, sin que en el momento actual se puedan valorar como un trastorno psicopatológico.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Miguel Ángel, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de aproximación y comunicación a Emilio y a sus familiares directos, así como a su domicilio y lugar de trabajo durante un periodo de cinco años, así como al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice al menor, en la persona de sus representantes legales, en diez mil euros (10.000 €) por daños morales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.
Infórmese a la víctima sobre las posibilidades y procedimientos para solicitar ayudas a efectos de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 35/1995 .
Contra la presente resolución cabe interponer ante este Juzgado recurso de aclaración en el término de dos días y de casación, en el término de cinco días hábiles a contar desde la última notificación.
Una vez que se firme la presente resolución, procédase a su ejecución por las normas del C. Penal de 1.995 .
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- Por Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 29 de Noviembre de 2006, se aclaró la sentencia recurrida en el sentido siguiente:
Procediendo a rectificar el error material contenido en el fundamento de derecho cuarto y en el fallo, de tal forma que donde dice dos años de prisión, deberá decir dos años, seis meses y un día de prisión.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Miguel Ángel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J . y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 24 de la Constitución, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por infracción de ley, al amparo del artº. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artsº. 181. 1º y 2º y artº. 180, 1. 3º del Código Penal , por aplicación indebida e inadecuada.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 31 de Octubre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 16 de Marzo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de Abril de 2009.
El motivo primero denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, porque se ha procedido a incrementar la pena por la vía del recurso de aclaración.
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- El defecto formal se observa, según la parte recurrente, porque fue el Ministerio Fiscal el que solicitó la aclaración y no se dio traslado de tal petición a la parte condenada.
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- Estima que la pena inicial era la correcta (dos años de prisión) porque la sentencia declara que no existió violencia o intimidación y, además, no hubo acceso carnal, si bien admite que existe la agravante especifica de ser la víctima menor de trece años, por lo que la pena sería, en todo caso, según el artículo 181.1º y 2º del Código Penal, de uno a tres años. Con el dato de la edad de la víctima, menor de trece años, la pena se debe imponer en la mitad superior, lo que nos sitúa en una franja que va desde los dos a los tres años.
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- Por otro lado estima que, la indemnización supera la solicitada por el Ministerio Fiscal, sin fundamento de ninguna clase que justifique el incremento.
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- La sentencia condena por abuso sexual, pero estima que existe continuidad delictiva. El Ministerio Fiscal sostiene que ya solicitó la imposición de la pena en su mitad superior de dos a tres años, pero sostiene que, al existir la continuidad delictiva, se debe imponer, como mínimo, la mitad superior de la resultante, es decir, en lugar de dos años mínimo, la mitad superior de esa mitad superior. Es decir, dos años seis meses y un día. Termina solicitando la anulación del auto de aclaración.
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- El artículo 74 del Código Penal, que regula la continuidad delictiva como modalidad legal y no meramente jurisprudencial, como sucedía antes de la vigencia del actual Código Penal, impone al delito continuado la sanción señalada para la infracción más grave que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Esta es la regla general, estableciéndose especialidades para los delitos contra el patrimonio a los que se impone la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado y los delitos contra bienes eminentemente personales, en los que el legislador se limita a decir que se tendrá en cuenta la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar la continuidad delictiva.
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- Aplicada la continuidad delictiva, en un delito de abuso sexual nos encontramos ante el imperativo de imponer la pena en su mitad superior (dos años a tres años), lo que llevó a la sentencia a castigar con el mínimo de la mitad superior, es decir, dos años de prisión. Además impone la prohibición de aproximación al menor y a sus familiares directos, así como a su domicilio y lugar de trabajo durante cinco años en cumplimiento simultáneo con la pena de prisión, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y a la gravedad del hecho.
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- Esta decisión, legalmente correcta, no puede ser modificada si no existe una clara infracción legal que evidencie que la pena sea errónea. En estos casos la corrección deberá venir por la vía del Recurso de Casación y no por la del Recurso de Aclaración, como ha hecho la Sala a petición del Ministerio Fiscal.
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- Por otro lado, a pesar de las alegaciones de la parte recurrente, no existe problema formal alguno sobre la viabilidad del recurso de aclaración, aunque no se haya oído a la parte condenada y a la acusación particular que, habiendo invocado el artículo 181.1.2 y, estimando que existió penetración, solicitó la pena de diez años de prisión.
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- La petición que se realiza por el Ministerio Fiscal, en cuanto a la pena a imponer, sin perjuicio del camino elegido, no es correcta. La pena máxima a imponer es la que se deriva el tipo delictivo aplicado. La continuidad delictiva, sólo de forma absolutamente potestativa y previo razonamiento y motivación en la sentencia, permite llegar a la mitad inferior de la pena superior en grado. No se puede construir una pena en sus franjas inferior y superior de forma automática con una lectura imperativa del artículo 74 que regula la continuidad delictiva. En el caso presente, la pena legal es la corresponde al tipo básico del abuso sexual, es decir, de uno a tres años de prisión en su mitad superior, como ha hecho la sentencia recurrida.
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- No se trata de un error material, sino de una interpretación legal que no tiene cabida en el Recurso de aclaración ni por la vía del artículo 267.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni por la vía del artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite corregir equivocaciones importantes, además de algún concepto oscuro. La jurisprudencia ha manifestado con reiteración que, por esta vía, no se puede cambiar el sentido y espíritu del fallo, toda vez que el órgano judicial, al explicar el significado de sus palabras o adicionar lo que le falta, se debe mover en el marco estricto de la legalidad debidamente razonada y justificada.
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- No existe razón legal alguna para que se construya un tercer género de pena que sería, según la tesis del Ministerio Fiscal, la señalada para el delito básico más la potestativamente señalada por el legislador para la modalidad delictiva del delito continuado que sólo puede utilizarse cuando se dan sus requisitos y siempre según la voluntad del juzgador. No se pueden conseguir por esta vía la rectificación de errores de motivación y es más, en este caso en ningún momento se puso de relieve por la sentencia que pensase aplicar la cláusula potestativa que le permite ir a la mitad inferior del grado superior. En definitiva, lo que se pretende por una vía no legal y contraria a la seguridad jurídica, es que el acusado vaya a la cárcel sin beneficiarse, si a ello se accede, de la posibilidad de suspensión de condena.
En cuanto a la indemnización fijada, no se ha superado el quamtun solicitado por las partes acusadoras, por lo que no se vulnera el principio acusatorio.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado sin necesidad de entrar al estudio del motivo segundo.
III.
FALLO
FALLAMOS:
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Miguel Ángel, casando y anulando la sentencia dictada el día 20 de Noviembre de 2007 por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2ª en la causa seguida contra el mismo por un delito continuado de abusos sexuales. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil nueve
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 5 de Lorca, con el número 3/2006 contra Miguel Ángel, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 20 de Noviembre de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Miguel Ángel como autor de un delito continuado de abusos sexuales, ya definido, a la pena de dos años de prisión.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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