STS 416/2009, 24 de Abril de 2009

Hacia las 09,30 horas del día 18 del mes de julio del pasado año 2001, los acusados Jesús María y Cirilo, nacidos respectivamente el día 27 de abril de 1972 y 1 de noviembre de 1967, y sin antecedentes penales éste último mientras que el primero fue condenado por sentencia de fecha 12 de noviembre de 1998 por un delito de resistencia, con ocasión de encontrarse en las inmediaciones de los Apartamentos Agaete Park, en la zona turística de Playa del Inglés, del término de S. Bartolomé de Tirajana, tras haber ingerido algunas bebidas y sin estar afectados por ellas, comenzaron a golpear al también norteafricano Rodrigo, cayendo ambos sobre él, hasta que llegaron diversos funcionarios de Policía Nacional.

Como consecuencia de los golpes recibidos y caer al suelo, el mencionado Rodrigo resultó con fractura de tibioperonea en pierna derecha y luxación de maleolo astragalino derecho, de lo que tardó en curar 150 días, estando impedido para sus ocupaciones habituales durante ellos y quedándole como secuelas material de osteosíntesis y un perjuicio estético ligero.

Como quiera que estaba allí cerca el paisano de los otros, Arturo nacido el año 1973 y sin antecedentes penales, que intervino para separarlos, al tratar de ser identificado por los Funcionarios Policiales, trató de eludirlos a la vez que arrojaba al suelo un envoltorio que contenía siete bolitas de cocaína con un peso de 1,310 gramos y 44,5 % de riqueza, así como cuatro pastillas de éxtasis y ocupándosele encima 29.725 pesetas en moneda fraccionaria.

CUATRO.- Trasladados los tres a las dependencias policiales, el primero de los mencionados, Jesús María al ir a ser introducido en los calabozos se abalanzó contra el Funcionario Policial núm. NUM000, comenzando a darle puñetazos y patadas, lo que motivó que el también Policía num. NUM001 que allí estaba interviniera para reducirle, en cuyo momento recibió también un fuerte golpe en la espalda que le propinó el asimismo ya nombrado Arturo, a consecuencia de lo cual ambos Funcionarios resultaron con erosión lineal en brazo derecho y contusión en brazo izquierdo el primero de ellos y con erosión lineal en cuello y contusión en hemitorax izquierdo el segundo, de lo que tardaron en curar tres días cada uno, con similar tiempo de impedimento para sus ocupaciones habituales.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús María, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, ya definido, a la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por el delito de atentado, también ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y por la falta de lesiones aludida a la pena de DOS MESES de multa a razón de seis euros de cuota diaria, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas. Asímismo debemos condenar y condenamos al acusado Cirilo como autor criminalmente responsable de similar delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y por una falta de lesiones, igualmente definida, a la pena de DOS MESES de multa a razón de seis euros de cuota diaria, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena y al pago de otra tercera parte de las costas. Por último debemos condenar y condenamos al acusado Arturo, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de ciento cincuenta euros (150 euros) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada veinticinco euros o fracción que dejase de pagar voluntariamente o por vía de apremio, por un delito de atentado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de DOS MESES de multa a razón de seis euros de cuota diaria, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo de la condena y al pago de la tercera parte de las costas.

   Los acusados Jesús María y Cirilo deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Rodrigo en la cantidad de SETECIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS (750.000 ptas.) por las lesiones y OCHOCIENTAS MIL PESETAS (800.000 ptas.) por las secuelas; y los acusados Jesús María y Arturo indemnizarán, conjunta y solidariamente, a los Funcionarios Policiales números NUM000 y NUM001 en la cantidad de quince mil pesetas (15.000 ptas.) por los días de impedimento, con aplicación en ambos casos de lo dispuesto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Se decreta el COMISO de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

   Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

3. - Por Auto de la Sala 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 19 de mayo de 2005, se acordó rectificar la sentencia de instancia, siendo la Parte Dispositiva del mismo como sigue:

   Se subsana el error existente en la sentencia de esta Sala de fecha 3 de mayo de 2005 , en el sentido de excluir cuanto se contiene en el fallo respecto a la responsabilidad civil en favor de Rodrigo, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos e incluyendo lo que queda indicado en el Fundamento undécimo.

5. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

6. - La representación del procesado Jesús María, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24. 2º de la Constitución española, en el apartado relativo a la presunción de inocencia, todo ello al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por infracción de precepto constitucional, del artículo 24. 1º y 120. 3º de la Constitución española, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, invocando concretamente el derecho a obtener una resolución motivada, todo ello al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5. 4º de la L.O.P.J .

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, del artículo 147 del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto los arts. 550, 551, 617.1º y 77 del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, esto es, el art. 21. 6º del Código Penal .

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, del artículo 22. 8º del Código Penal .

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,.

OCTAVO Y

Se renuncia a dichos motivos en el escrito de formalización del recurso.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, el artº. 14 7 del Código Penal , en relación con el artº. 66 del mismo texto legal.

Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, en concreto, los arts. 550 y 551 del Código Penal , en relación con el artº. 66 del mismo texto legal.

DECIMOSEGUNDO Y DECIMOTERCERO.- Se renuncia a ambos en el escrito de formalización del recurso de casación.

7. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de Diciembre de 2008, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, a excepción de los motivos séptimo y sexto que los apoya.

8. - Por Providencia de 6 de Marzo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 14 de Abril de 2009.

El recurrente formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. - El motivo se centra en las lesiones que causaron a Rodrigo " fractura tibioperonea de pierna derecha y luxación de maleolo astragalino derecho". Considera que, para llegar a esta conclusión, se basa exclusivamente en la declaración de la víctima y no existe constancia de la forma en que se produjeron ni siquiera por la versión de los policías intervinientes que se limitaron a manifestar que vieron una agresión, pero sin poder precisar el origen real de las lesiones. Llama la atención sobre el hecho de que la víctima declara a los cinco meses de haberse producido los hechos, y, posteriormente, como consta en el Auto de aclaración de sentencia, renuncia a las acciones penales y civiles.

2. - Entiende que el testimonio de la víctima nunca se debió tomar en consideración ya que fue introducido en el juicio oral de forma irregular. La víctima declara, al folio 107, en el Juzgado, sin que esté presente el abogado de los acusados. La declaración se realiza el día 10 de Diciembre de 2001, es decir, casi cinco meses después de sucedidos los hechos. La víctima proporciona una serie de detalles de la agresión que, si se hubieran tenido en cuenta, hubieran configurado con más detalle la acción, la relación de causalidad y el resultado. Recibió una fuerte patada y se dio cuenta de que le habían roto el pie. Intentó en vano ponerse en pie, hasta que llegó la policía y detuvo a los agresores. Los policías que intervinieron en los primeros momentos confirman esta versión.

3. - El mismo día 10 de Diciembre, se le verifica un reconocimiento médico por el médico forense. Se comprueban las lesiones que se han descrito y se precisa que fue intervenido quirúrgicamente (reducción y osteosíntesis) el mismo día en que sufrió las lesiones, que estuvo siete días ingresado y que se le volvió a intervenir el día 11 de Noviembre de 2001 para extraerle el material de osteosíntesis. Manifiesta dolores al caminar, se le diagnostica movilidad algo limitada y se le da de alta quedándole material de osteosintesis y perjuicio estético ligero. Con estos elementos incorporados al relato fáctico, la claridad de los hechos hubiera permitido hacer una calificación positiva respecto de la existencia del delito de lesiones.

4. - Cuando por fin se consigue celebrar el juicio, el 29 de Abril de 2005, no comparecen ni el lesionado ni son citados los médicos forenses. Uno de los policías que intervino en los primeros momentos describe la situación y sin lugar a dudas manifiesta que el lesionado tenía el pie partido. Por ello, sin perjuicio de impugnar la introducción por simple lectura de unas declaraciones que no constituyen prueba anticipada, lo cierto es que existió constancia de las lesiones y de la asistencia médica realizada el mismo día de las lesiones y que después se ratifican por el médico forense. El Ministerio Fiscal solicita la incorporación como documental de la primera asistencia médica sin que pida la comparecencia en juicio de los médicos forenses. No obstante, el lesionado en su escrito de calificación si solicita la citación y comparecencia del perito médico. Después de varias sesiones de juicio oral suspendidas por la incomparecencia de los peritos médicos, la Sala decide continuar, con las protestas de los defensores que, no obstante, solicitan que se incorporen como documental la lectura de algunas manifestaciones vertidas en la fase de investigación. No obstante, existen manifestaciones inequívocas sobre la existencia de la fractura y la corroboración por el parte médico. Existe prueba válida sobre el resultado que no aparece desmentido por prueba alguna.

5. - Si repasamos el hecho probado, nos encontramos con un relato escaso en matices y datos. La Sala afirma que " tras haber ingerido algunas bebidas y sin estar afectados por ellas, comenzaron a golpear a la víctima", cayeron ambos sobre ella, hasta que llegaron diversos funcionarios de la Policía Nacional.

6. - También solicita la presunción de inocencia para el delito de atentado. El argumento radica en que, según su tesis, no es posible atentar contra el principio de autoridad en el calabozo. El relato fáctico dice que el acusado "al ir a ser introducido en los calabozos se abalanzó contra el funcionario policial comenzando a darle puñetazos y patadas". Intervino entonces otro funcionario policial y también recibió un fuerte golpe en la espalda. A continuación, describe erosiones y contusiones. Por ello, no hay duda de que ha existido prueba que esta es racional y lógicamente valorada y que, por tanto, no procede estimar la presunción de inocencia.

7. - La tercera cuestión afecta a la tutela judicial efectiva porque estima que la resolución no está motivada. Si se refiere a las lesiones, ya hemos aludido a su escasez pero suficiencia. En cuanto al atentado, la declaración de los policías no tiene tacha alguna de verosimilitud corroborada por los resultados médicos constatados.

8. - Los motivos por infracción de ley se refieren a los delitos de atentado y lesiones. En cuanto al delito de atentado, ya se ha acreditado la acción y el resultado, lo que no impide su conexión, como concurso medial, con la falta de lesiones. No se entiende bien la argumentación relativa a la posibilidad de existencia de atentado en una Comisaría y se le llevan a los calabozos. Para reforzar su tesis, cita una sentencia de esta Sala, Recurso 10379/2007, de 2 de Noviembre de 2007, en la que nada se dice sobre esta cuestión. Aborda un caso de atentado y homicidio precisamente al tratar de huir del calabozo y la posible responsabilidad civil subsidiaria del Estado por la escasez del efectivo policial de vigilancia.

Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

Solicita que se le aplique la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

1. - Fundamentalmente se basa en que ha transcurrido excesivo tiempo desde que se dicta el Auto de apertura de juicio oral (10 de Junio de 2000 ) hasta que por fin se celebra este (29 de Abril de 2005). Las sucesivas suspensiones se deben, según su tesis, a las reiteradas incomparecencias de los policías.

2. - Incuestionablemente, ante un hecho de estas características, resulta inasumible para el sistema una dilación de casi cuatro años en el período señalado sin contar el tiempo transcurrido desde la incoación de las diligencias. Los datos cronológicos que facilita el recurrente no son exactos. Las diligencias se incoan el 20 de Julio de 2001. El Ministerio Fiscal y la acusación califican, dictándose Auto de apertura de juicio oral el día 10 de Junio de 2002, lo que supone una tramitación en plazo razonable. A partir de este momento se ralentiza el procedimiento hasta que se dicta sentencia, el 3 de Mayo de 2005. La inoperancia del sistema de localización policial y judicial durante tres años largos, supone una dilación no asumible por el sistema.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

Denuncia la indebida aplicación de la agravante de reincidencia.

1. - El relato de hechos, siguiendo un hábito que ha sido censurado reiteradamente por esta Sala, se limita a transcribir que " fue condenado por sentencia de 12 de Noviembre de 1998 por un delito de resistencia ". Sin más anotaciones estima que existe la agravante de reincidencia.

2. - Se desconoce en que día quedó extinguida la responsabilidad penal, por lo que nos quedamos sin elementos exigidos para determinar si sus efectos estaban ya cancelados. El vacío debe ser llenado en sentido favorable al reo.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

Denuncia la indebida aplicación del artículo 66 del Código Penal .

1. - En relación con el delito de lesiones estimamos que la pena está suficientemente justificada.

2. - En lo que respecta a la agravante de reincidencia, la hemos descartado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

En este caso solicita la debida aplicación del artículo 66 del Código Penal .

1. - Ya hemos dicho que no se le puede aplicar la agravante de reincidencia.

2. - En cuanto a las dilaciones indebidas también la hemos apreciado. Todo ello se tendrá en cuenta en la segunda sentencia.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS:

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Jesús María, casando y anulando la sentencia dictada el día 3 de Mayo de 2005 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección 1ª en la causa seguida contra el mismo por delito de lesiones y de atentado. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez José Antonio Martín Pallín

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil nueve

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Bartolomé de Tirajana, con el número 67/2001 contra Jesús María, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 3 de Mayo de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia antecedente. Por aplicación de lo dispuesto en el artº. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se extiende la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas a los otros dos condenados no recurrentes. La diferencia de pena está en correlación con la pena establecida por la sentencia de instancia.