STS 518/2009, 12 de Mayo de 2009

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:1729/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:518/2009
Fecha de Resolución:12 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. DOLO EVENTUAL. El previo desconocimiento de la naturaleza del producto poseído, puede admitirse con matices, pues es cierto que en sus detalles (peso, naturaleza y pureza) no se conocían, e incluso el portador inicial de la droga es posible que tampoco conociera con exactitud estos datos, pero ello no excluye alcanzar una inferencia acorde con la más elemental lógica y si son perseguidos por la policía con un coche con sirena en funcionamiento y luces destellantes, y antes de ser interceptados el propietario de la droga acuciado por la situación, les requiere con insistencia que guarden una bolsita cada una, si es preciso en las partes más íntimas, y así lo hacen las acusadas, tienen fuertes razones para comprender algo obvio, y es que se trata de una cosa de ilícita posesión y ello no les ofrece más alternativas razonables que pensar que se trata de droga de cierta importancia. Pero en cualquier caso, sabían que era algo que comprometía legalmente a su poseedor en grado sumo y aún así (dolo eventual) acceden a custodiarlo, con el propósito de evitar su descubrimiento, al objeto de retornarlo a su dueño, luego de dar las explicaciones pertinentes a la policía o después de las pesquisas en las personas y vehículos que tuvieran por conviente hacer la fuerza policial, pero en todo caso (ignorancia deliberada) fuere lo que fuere asumían la consecuencia de ser custodias de tales bolsitas, por sí podían eludir el control policial. En primera instancia se absuelve al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que absolvió a María Esther y Ángeles del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del que venían siendo acusadas, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida dichas acusadas María Esther, representada por el Procurador Sr. Murga Florido y Ángeles, representada por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat incoó Diligencias Previas con el número 644/2004 contra María Esther y Ángeles, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena con fecha catorce de mayo de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Se declara probado que sobre las 16,25 horas del día 5 de febrero de 2004, María Esther y Ángeles, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, circulaban en el interior del vehículo que conducía Rogelio, matrícula.... VMB por la Gran Vía de Hospitalet de Llobregat en dirección a El Prat de Llobregat, cuando pasaron delante de una dotación policial, que al percibir algo extraño le llamó la atención, lo que motivó, que los agentes de Mossos d´esquadra decidieron seguirlos, momento en el que en el interior del coche se produjo un gran revuelo, toda vez que el Sr. Rogelio, dando voces y requiriéndoles para que se las guardaran, diciéndoles que se las metieran en el coño, y entregó a cada acusada una bolsa negra, que posteriormente resultó ser cocaína.

    Una vez detenido el vehículo, en su interior se encontró, debajo de la alfombrilla del conductor, una bolsa negra conteniendo también cocaína, con un peso de 24,94 gramos, con un porcentaje de pureza del 88,2%.

    A María Esther, se le practicó un cacheo en comisaría siéndole incautada la bolsa que recibió del Sr. Rogelio y que ésta se la había guardado en la zona genital. Dicha bolsa contenía 74,86 gramos con un porcentaje de pureza de 93,5%.

    Por su parte Ángeles se ocultó la bolsa recibida, en el sujetador y al ser cacheada en comisaría le fue encontrada, arrojando un peso de 5,99 gramos de cocaína con una pureza del 88,1%.

    No consta acreditado que las acusadas Sras. María Esther y Ángeles tuvieren la pretensión de difundir dichas sustancias entre terceras personas, ni que alcanzaran la posesión de las respectivas bolsitas con previo conocimiento de su contenido y de forma voluntaria y no presionadas por el requerimiento imperioso del Sr. Rogelio y la persecución policial".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "ABSOLVEMOS a María Esther y a Ángeles del delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño, del que venían siendo acusadas. Se declaran de oficio las costas causadas.

    Procédase al comiso de la susancia incautada y désele el destino legalmente establecido.

    Queden sin efecto el resto de medidas cautelares impuestas a las absueltas.

    Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. por infracción por inaplicación indebida del art. 368 C.Penal en relación con los arts. 27 y 29 del mismo cuerpo legal.

  5. - Instruídas las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se impugnó por las mismas dicho recurso; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 28 de Abril del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Fiscal, en motivo único, se alza contra la sentencia que absuelve a las acusadas de un delito de tráfico de drogas, todo ello al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., por considerar inaplicado el art. 27 y 29 del C. Penal.

  1. La setencia recurrida -nos dice el Fiscal- hace un juicio de valor reñido con los más elementales principios de la lógica y la razón negando que las acusadas absueltas tuvieran conocimiento del contenido de las bolsas y sosteniendo una situación de compulsión que aquéllas soportan voluntariamente aún con la intervención de la policía.

    El Fiscal sigue argumentando que el juicio de inferencia es revisable en casación, ya a través de la vía del art. 852 L.E.Cr., cuando nos hallamos ante una decisión arbitraria y absurda (tutela judicial), o bien por el cauce que realmente se canaliza, en el juicio de subsunción, en cuanto el relato de hechos probados sólo es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que pueden ser revisados ante el Tribunal Superior, si existen datos, elementos o razones que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio.

    El Ministerio público discrepa del último párrrafo de hechos probados, que inequívocamente encierra ciertas conclusiones inferenciales. En él se dice:

    "No consta acreditado que las acusadas Sras. María Esther y Ángeles tuvieren la pretensión de difundir dichas sustancias entre terceras personas, ni que alcanzaran la posesión de las respectivas bolsitas con previo conocimiento de su contenido y de forma voluntaria y no presionadas por el requerimiento imperioso del Sr. Rogelio y la persecución policial".

    En cuanto a la conciencia de la ilicitud sostiene el Fiscal que la aceptación del encargo por parte de las acusadas, una de las cuales se introdujo la bolsa en la zona genital y la otra la ocultó en el sujetador, debe considerarse se realizó sabedoras del ilícito contenido, pues no entra en los cánones del comportamiento normal esconder unas bolsas en zonas íntimas, ni se compagina tampoco la valoración del comportamiento que hace la Sala con una compulsión irresistible por parte del conductor del vehículo, más cuando, detenidas por la Policía, guardan silencio sobre lo sucedido y nada manifiestan tampoco en el traslado a la Comisaría, y sólo cuando son cacheadas se descubre la droga; ni siquiera entonces, en Comisaría, el hallazgo se produjo por el reconocimeinto y entrega voluntaria por parte de las acusadas.

    De todo ello debe concluirse que ambas acusadas actuaron desde el mismo instante en que reciben las bolsas con la voluntad, más que de poseer, de ocultar su existencia a los agentes de la autoridad para colaborar con el conductor del vehículo que les pidió ayuda.

  2. Tres cuestiones jurídicas trata la sentencia combatida, en aras a la justificación de las inferencias alcanzadas, tanto en el plano fáctico como el jurídico, que se reducen a las siguientes:

    1. posibilidad de reputar a las acusadas autoras de un delito de tráfico de drogas, partiendo como parte la Audiencia de un supuesto "de ocasional ocultación transitoria" o "una guarda temporal para evitar que la policía descubriera la droga".

    2. previo conocimiento del contenido de las bolsas que guardaban.

    3. posesión voluntaria y no presionada de las bolsitas ante el requerimiento imperioso del propietario de la sustancia tóxica y la persecución policial.

    No existe cuestión alguna sobre el primer extremo que certeramente es objeto de un análisis jurídico para desmontar posibles supuestos de autoría directa, a pesar del concepto extensivo de autor previsto en el art. 368 C.P. En efecto, las acusadas al principio no son conocedoras de la droga que porta el conductor del vehículo ni tienen voluntad ni estan concertadas para colaborar en el ilícito tráfico con aquél, y ello a pesar de hallarse en posesión de una cantidad de cocaína no destinada a su consumo, hecho objetivo no discutido por nadie.

  3. La cuestión entra en conflicto cuando el tribunal inferior valora las pruebas y alcanza conclusiones sobre los dos siguientes apartados.

    El Fiscal en este punto entiende que nos hallamos ante un supuesto claramente integrante de complicidad a pesar de la excepcional acogida de esta forma de participación en un delito de características y naturaleza del contemplado en el art. 368 C.Penal.

    La propia Audiencia nos recuerda los supuestos en que esta Sala ha condenado por complicidad, entre los que se halla "la ocultación ocasional y de corta duración de una cantidad no importante de droga".

    El previo desconocimiento de la naturaleza del producto poseído, puede admitirse con matices, pues es cierto que en sus detalles (peso, naturaleza y pureza) no se conocían, e incluso el portador inicial de la droga es posible que tampoco conociera con exactitud estos datos, pero ello no excluye alcanzar una inferencia acorde con la más elemental lógica y si son perseguidos por la policía con un coche con sirena en funcionamiento y luces destellantes, y antes de ser interceptados el propietario de la droga acuciado por la situación, les requiere con insistencia que guarden una bolsita cada una, si es preciso en las partes más íntimas, y así lo hacen las acusadas, tienen fuertes razones para comprender algo obvio, y es que se trata de una cosa de ilícita posesión y ello no les ofrece más alternativas razonables que pensar que se trata de droga de cierta importancia. Pero en cualquier caso, sabían que era algo que comprometía legalmente a su poseedor en grado sumo y aún así (dolo eventual) acceden a custudiarlo, con el propósito de evitar su descubrimiento, al objeto de retornarlo a su dueño, luego de dar las explicaciones pertinentes a la policía o después de las pesquisas en las personas y vehículos que tuvieran por conviente hacer la fuerza policial, pero en todo caso (ignorancia deliberada) fuere lo que fuere asumían la consecuencia de ser custodias de tales bolsitas, por sí podían eludir el control policial.

    Sin embargo, los agentes del orden fueron rigurosos y drásticos en el registro e indagación realizada y a tal fin condujeron a los tres implicados a las dependencias de Comisaría, llevando a cabo un exhaustivo examen corporal, que terminó detectando el ilícito producto. Las acusadas no pudieron o no quisieron deshacerse de los objetos con vistas a una posible recuperación o para no incurrir en responsabilidad, pero en cualquier caso, mantuvieron la sustancia guardada.

    En resumidas cuentas, por la vía del dolo eventual hemos de concluir que las acusadas conocían con más o menos precisión el producto que guardaban.

  4. El tercero de los argumentos que utiliza el tribunal de instancia para absolver se ciñe a la posesión de la droga por parte de las recurridas, que la califica de no voluntaria. En la sentencia aparecen expresiones tales como "compelimiento", "compulsión", "posesión" o incluso "posesión sorpresiva", sin embargo no existe elemento probatorio alguno que acredite que fueron las acusadas sometidas a "amenazas" o "coacciones" constitutivas de delito o falta, ni tampoco aflora, ni por asomo, ninguna situación de miedo insuperable, fuerza irresistible u obediencia debida (ni plena: eximente, ni simiplena: atenuante cualificada o situación similar: atenuante analógica); tampoco se detecta, en fin, ningun supuesto de atípica subordinación, dependencia y otra relación que obligue, condicione o impulse a acceder al requerimiento del conductor del vehículo, dueño de la droga.

    Es cierto y ello fluye de modo natural del factum y de la fundamentación jurídica, que la situación angustiosa del poseedor de la droga pudo determinar una insistencia frenética o apurada para que sus acompañantes le auxiliaran en el propósito de conservar la sustancia tóxica, ocultándola a la policía y también es aceptable que la decisión de las acusadas no fuera sosegada o meditada, ponderando los riesgos como les hubiera gustado, pero ello no quita que el acto de voluntad fuera enteramente libre y espontáneo, desde la óptica de la exigencia del derecho penal, que se conforma con una libertad no constreñida, consecuencia de una opción del sujeto y en este caso, aunque pudiera hablarse de un cierto condicionamiento en su decisión al inicio del episodio, una vez intervino la policía, las acusadas tenían la alternativa de ponerse a favor del portador de la droga o de la policía y se mantuvieron en la misma situación, perseverando en su voluntad de continuar poseyendo la droga, para que confiadas a la suerte de un control rutinario, no minucioso, los agentes no dieran con el tóxico que aquéllas guardaban, una en sus partes íntimas, otra oculto en el sujetador.

  5. Conforme a todo lo dicho y aun aceptando las inferencias contenidas en el factum, pero interpretándolas de modo acorde a las leyes de la lógica y de la experiencia, nos permiten realizar un juicio deductivo que obliga a considerar como conductas accesorias o secundarias de participación en el delito (complicidad: art. 29 C.P.) las desplegadas por las acusadas, aunque mediaran dudas probatorias sobre la conciencia y voluntad de ejecutar el hecho que el factum describe.

    Existía por tanto un "conocimiento de naturaleza eventual del contenido" de las bolsitas negras que las acusadas accedieron a custodiar, aunque se desconcieran circunstancias o detalles precisos de las sustancias ocupadas (ignorancia deliberada) y en tal sentido y solo interpretado en estos términos puede aceptarse la ausencia de conocimiento previo del contenido de las bolsas", pero ese dato por sí solo no excluye la responsabilidad criminal.

    Por otro lado, el hecho de que tampoco se haya probado que la custodia de las sustancias tóxicas fuera voluntaria, según la afirmación factual, hemos de entenderla en los estrictos términos en que se expresa dicho relato, o lo que es lo mismo, se puede aceptar que al tomar la decisión de colaborar con el portador de la droga fuera consecuencia de una presión propia de "un requerimiento imperioso", pero ello no permite concluir que una decisión no meditada se califique de conducta o comportamiento no regido por la voluntad del agente, ya que las acusadas tuvieron en todo momento la posibilidad de actuar de otro modo, de cuya alternativa no hicieron uso.

SEGUNDO

Conforme a lo hasta ahora razonado es procedente estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal al reputar los hechos probados, rectamente interpretados, como constitutivos de un delito de tráfico de drogas, en grado de complicidad (art. 29, en relación al 368 C.P.), declarando de oficio las costas del recurso, de conformidad a lo dispuesto en el art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL por estimación de su motivo único, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena con fecha catorce de mayo de dos mil ocho y con declaración de oficio de las costas ocasonadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de barcelona, Sección Novena, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil nueve

En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat con el número 644/2004, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, contra las acusadas María Esther, natural de Barcelona, nacida el día 16.12.1976, hija de Francisco y de Presentación, con domicilio en Barcelona, PASEO000 nº NUM000 y con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada y Ángeles, natural de Hospitalet de Llobregat, nacida el día 10.8.1977, hija de José Manuel y de Dolores, con domicilio en Hospitalet de Llobregat, Avda. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 ; con DNI nº NUM004, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha catorce de mayo de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

Siendo los hechos constitutivos del delito del art. 368 C.P. en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud (3 años y 1 día a 9 años) en grado de complicidad, art. 29 y 62 C.P., el Tribunal queda obligado a bajar un grado la pena (1 año, 6 meses y 1 día a 3 años), la ausencia de gravedad del hecho hace que se entienda proporcionada y justa la imposición de la pena mínima de 1 año, 6 meses y 1 día de prisión, sin que proceda la imposición de pena de multa por ausencia de valoración de la droga incautada.

La referida ausencia de gravedad puede favorecer, si así lo estima oportuno el tribunal de instancia y la ley lo permite, suspender la ejecución de la pena en el momento procesal oportuno.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a las acusadas María Esther y Ángeles, como cómplices de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO, 6 MESES y 1 DÍA de prisión, a las accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibañez José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.