STS 404/2009, 23 de Abril de 2009

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2009:2964
Número de Recurso1219/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución404/2009
Fecha de Resolución23 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de Justino Y Mauricio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Algecieras, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por el Procurador Sr. Navas García y la Procuradora Sra. De la Corte Macías.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Algeciras, instruyó Procedimiento Abreviado 43/05 contra Justino y Mauricio, por delito delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 20 de diciembre de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Que sobre las 14:50 horas del día 13 de febrero de 2004 se procedió por Agentes de la Guardia Civil, en la aduana de Algeciras, al reconocimiento del semirremolque marca Prim-Ball, matrícula española A-03887-R, que iba unido al tracto camión Marca Daf, modelo FT 95XF, matrícula española SE-0449-DG, que acababan de llegar al puerto de esta localidad, en el buque Euroferry Pacífica, procedentes de Ceuta, apercibiéndose los Agentes de que el citado semirremolque tenía un dobe fondo, ante lo que decidieron inspeccionarlo, marchándose el conductor, que dijo haber ido a llamar a su Jefe, en ese momento y detectándose, ya sobre las 23:30 horas del día 13 de febrero de 2004, que en el referido doble fondo se hallaban 105 bultos de una sustancia que, posteriormente analizada por el correspondiente laboratorio oficial resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 3.144.000 gramos, con un índice de T.H.C. del 13,7 %, sustancia ésta cuyo valor en el mercado ascendería a la suma de 4.008.600 euros.

SEGUNDO

Que el conductor de dicho vehículo, que, como ha quedado dicho, se marchó del lugar, cuando fue requerido por los Agentes de la Guardia Civil, era el acusado Don Justino, mayor de edad y con antecedentes penales, por haber sido condenado en Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Ceuta, el 13 de marzo de 2002 , firme desde ese mismo día, en causa número 41/2002, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de tres años y tres meses, siendo la cabeza tractora y el semirremolque propiedad de la empresa Transportes Ruíz Canito S.L., con N.I.F. B-41866153, de la que era el administrador el otro acusado, Don Mauricio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y socios él mismo, junto con su mujer, Doña Ana, y su hijo, Don Luis Pedro, teniendo dicha empresa a su nombre un total de cuatro cabezas tractoras y seis remolques, y habiéndose producido la adquisición del semirremolque, por esa misma entidad, representada por el Sr. Mauricio, el día 4 de febrero de 2004.

TERCERO

Que ambos acusados, actuando de común acuerdo, y con la finalidad de aparentar que estaban realizando una operación totalmente legal, concertaron un traslado de mármol, usando la cabeza tractora y el semirremolque incautados, desde la empresa "Mármoles y Granitos Virgen del Rosario S.L.", sita en Málaga, a la empresa "Mediper", de Ceuta, el día 12 de febrero, volviendo los dos de Ceuta, tras descargar el mármol ya con el semirremolque aparentemente vacío, pero llevando en el doble fondo la mercancía ilícita ya descrita, que tenían intención de transmitir a terceros".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Mauricio, como autor de un delito contra la salud pública, de los artículos 368, 369 y 370 del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cinco años y multa de doce millones de euros, imponiéndole, además, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la obligación de abonar la mitad de las costas procesales.

Que asimismo debemos condenar y condenamos al acusado Don Justino, como autor de un delito contra la salud pública, de los artículos 368, 369 y 370 del vigente Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 dle mismo texto legal, a las penas de prisión de cinco años y ocho meses y multa de doce millones de euros, imponiéndole, además, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la obligación de abonar la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso del tracto camión marca DAF, modelo FT 95XF, matrícula española SE-0449-DG, y del semirremolque marca Prim-Ball, matrícula española A-03887-R, que fueron incautados, debiendo darse a la droga el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hubieran estado privado de libertad por esta causa.

Llévese certificación de la presente a los autos principales."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Justino y Mauricio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Justino :

PRIMERO

Al amparo del art. 852 L.E.Cr., alega vulneración del derecho constitucional a un Proceso sin Dilaciones indebidas, y con todas las Garantías.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. alega infacción de ley por aplicación indebida de los artículos 368, 369 y 370 C.P.

TERCERO

Al amparo del nº 2 art. 849 L.E.Cr. alega el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba, que resulta de documentos auténticos.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr. alega el recurrente infracción de ley por aplicación de las atenuantes 4ª y 6ª del art. 21 del C.P.

La representación de Mauricio :

PRIMERO

Al amparo del at. LOPJ alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, y de la tutela judicial efectiva (art. 24 C.E.).

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 368,369 y 370 L.E.Cr.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Justino

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que este recurrente conducía el camión identificado que fue objeto de inspección en la aduana de Algeciras y se intervino en su interior, oculto en un doble fondo 105 bultos con mas de tres mil kilogramos de hachís con un precio de 4.008.600 euros. Se afirma que ambos acusados eran conscientes de la ilicitud de la conducta y aparentaron un transporte de mármol, teniendo intención de transmitirla a terceros.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con las garantías debidas y sin dilaciones. Concreta su impugnación en el hecho de que el juicio se ha celebrado con vulneración del contenido del art. 788.1 de la Ley procesal, debe querer decir, 793 de la Ley procesal, que dispone la celebración del juicio oral concentrado, con posibilidad de suspender hasta un límite máximo de 30 dias, durante los cuales conservarán validez los actos realizados. Al haber trasncurrido es exceso esos días, debió volver a comenzar el juicio oral. Refleja las incidencias del juicio oral, su inicio el 6 de noviembre de 2007, la suspensión para la práctica de pruebas, el siguiente 28, sin que se llegara a celebrar prueba alguna debido a la enfermedad de este acusado, lo que hizo que el tribunal señalara nueva fecha, que concluyó con el enjuiciamiento, el día 17 de diciembre. En definitiva, denuncia la vulneración de la concentración en el juicio como garantía de una regular valoración de la prueba.

El tribunal de instancia ha acometido el enjuiciamiento oral dentro de las previsiones legales. La imposibilidad de celebrar concentradamente el juicio oral, motivó su suspensión y reanudación dentro del plazo previsto en la ley. En el nuevo señalamiento para la continuación del juicio oral no pudo llegar a celebrarse ante la enfermedad del acusado, hoy recurrente, que documentalmente acreditó la imposibilidad de su celebración, por lo que el tribunal acordó un nuevo día para la reanudación del juicio, lo que se llevó a efecto sin protesta de las partes.

El recurrente basa su queja casacional sólo en el trascurso del tiempo desde la fecha de inicio del juicio y el de su conclusión, cuarenta días, y entiende que ese trascurso del tiempo no se ve interrumpido por el intento fallido de su celebración el día 28 de noviembre, día al que el acusado, hoy recurrente, no compareció a causa de una enfermedad. En todo caso no indicó, en el juicio oral, la indefensión producida y en la casación, se limita a señalar el plazo sin argumentar la causación de una indefensión por el trascurso de los treinta días.

En autos no se constata ningún incumplimiento de la norma procesal, pues como el recurrente destaca, el juicio se reanudaba en el plazo marcado en la ley y fue la incomparecencia del acusado, documentada por parte médico, la que imposibilitó su reanudación en el plazo marcado fijándose un nuevo día dentro del plazo legal, para la continuación del juicio. Pero es que, aunque se entendiera que existe un incumplimiento del plazo procesal, ese mero incumplimiento no daría lugar a la nulidad que interesa al requerir esa declaración la efectiva casuación de indefensión. En reiterados precedentes, por todas STS 1642/2002, de 7 de marzo, hemos declarado que el incumplimiento de un requisito procesal provoca la no producción del efecto que la ley prevé para el supuesto concreto dependiendo de la naturaleza del acto de que se trate y de su trascendencia. En este sentido ha de distinguirse entre la nulidad absoluta, contemplada en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando la omisión del requisito procesal suponga una violación de un derecho fundamental; la nulidad, contemplada en el art. 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, siempre que efectivamente se haya producido indefensión; la anulabilidad, cuando la omisión de un requisito no esencial se establezca como garantía del derecho de una de las Partes del proceso; y la mera irregularidad, que no produce efectos sobre el acto procesal y son susceptibles de corrección disciplinaria al responsable.

En el supuesto objeto de la casación, se trataría, en los términos que el recurrente expone y que no han concurrido en el hecho de una mera irregularidad por incumplimiento del plazo para reanudar el juicio oral, incumplimiento que aparece justificado por la enfermedad del acusado que no pudo comparecer el día señalado por enfermedad, sin que en la reanudación invoque la falta de concentración en el desarrollo de las sesiones del juicio, cuya continuación se acordó con asistencia de las partes del juicio.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por indebida aplicación del art. 368 y 369 del Código penal alegando la falta de conocimiento sobre el transporte que realizaba.

El motivo se desestima al no respetarse el relato fáctico de la sentencia en el que se declara la realización de la conducta típica del delito contra la salud pública con el conocimiento sobre la ilicitud del transporte lo que resulta acreditado, entre otras, por la propia declaración del recurrente que afirmó conocer el transporte y el precio por su intervención. Existió prueba directa sobre el conocimiento del hecho.

TERCERO

En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba para lo que designa el informe del Instituto Nacional de Toxicología y el del médico forense del que resulta la condición de toxicómano del recurrente.

La vía impugnatoria elegida exige que se designe un documento acreditativo de un error o de un hecho con relevancia penal en la subsunción. Los documentos designados permiten acreditar la drogadicción del acusado pero no el presupuesto de la agravación. Como se motiva en la fundamentación de la sentencia, fundamento de derecho 10º, la atenuación aplicable a la grave adicción del acusado requiere no sólo la adicción y su catalogación como grave, sino también que esa adicción este causalmente relacionada con el delito que se comete, de manera que por la adicción a las sustancia que consume se actúe en la conducta ilícita, situaciones a las que esta Sala se ha referido como supuestos de delincuencia funcional en la que el delito cometido está relacionado con la adicción del acusado. Resulta patente que un tráfico de drogas de mas de 3.000 kilogramos no es un supuesto de delincuencia funcional.

Hemos declarado reiteradamente que el Código penal contiene una regulación de las situaciones en las que pueden encontrarse las personas adictas a sustancias tóxicas a las que se imputan hechos delictivos. En general, el examen de las causas de exención o de atenuación de la responsabilidad criminal permite comprobar que son dos los presupuestos que deben ser comprobados. De una parte, la existencia de un presupuesto biopatológico que debe concretarse en un estado de intoxicación, en un síndrome de abstinencia resultante de la carencia, o en una grave adicción. En su determinación las pruebas periciales son básicas para afirmar la existencia de su necesaria concurrencia. De otra parte, el presupuesto psicológico, que se concreta en la imposibilidad de comprender la ilicitud del acto, la de actuar conforme a esa comprensión, o la de actuar a causa de la grave adicción, esto es, en este supuesto la adicción se relaciona con la actuación delictiva. También en su acreditación, la prueba pericial es determinante. En el supuesto de la atenuante del número 2 del art. 21 "actuar el culpable a causa de su grave adicción", lo determinante es la constatación de la grave adicción, presupuesto biopatológico, y la relación de causalidad que predica el tipo de la atenuación.

El legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con la finalidad de procurar medios con los que satisfacer las necesidades de la adicción.

Consecuentemente, la mera condición de adicto no supone la atenuación de la responsabilidad penal, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO

En el último de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación de las atenuantes de confesión y la de análoga significación por las dilaciones indebidas.

La desestimación es procedente. El relato fáctico no hace referencia alguna a los presupuestos de la atenuación. Es mas, en un sentido contrario, se refiere que el acusado que ahora recurre, al ser inspeccionado su camión se escapó del recinto aduanero y el otro coimputado fue detenido antes de la declaración de este recurrente, por lo que su declaración fue irrelevante al esclarecimiento de los hechos y no procede afirmar que su comportamiento posdelictivo sirvió al esclarecimiento de los hechos descubiertos sin colaboración de este acusado.

En lo referente a la atenuación por dilaciones indebidas, ya aunque siempre es aconsejable una rápida conclusión del conflicto que origina el hecho delictivo, el plazo desde el inicio del proceso hasta su conclusión, no es excesivo, ni su demora es indebida, al haberse seguido la tramitación de la causa en los plazos de instrucción y enjuiciamiento normales, teniendo en cuenta los actos del recurrente y su intervención procesal, la huída inicial, los cuestionamientos competenciales y las suspensiones del juicio oral. La dilación ha de ser indebida y del recurso no resulta esa calificación.

RECURSO DE Mauricio

QUINTO

Denuncia en el primero de los motivos de la impugnación la vulneración de sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

La impugnación sobre vulneración del derecho a la tutela judicial carece de contenido y el recurrente tampoco lo expresa con una argumentación reveladora de su interés. En cuanto a la presunción de inocencia, constatamos que el tribunal de instancia ha valorado la declaración del coimputado, contratado para la realización del transporte, y los indicios reveladores de su participación en los hechos, como su presencia en el momento de la carga del mármol que, aunque negado por el recurrente es afirmado por el testigo que comparece en el juicio oral, además, el hecho acreditado de la compra del remolque con el doble fondo instalado permiten inferir, con racionalidad, la participación en el hecho del acusado lo que es afirmado, también por el coimputado en una declaración que es valorada por el tribunal. El tribunal también destaca, como elemento corroborador, las múltiples conversaciones telefónicas y consejos enviados de este recurrente al coimputado al tiempo del transporte.

SEXTO

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados de los arts. 368, 369 y 370 del Código penal. La impugnación es realizada desde la estimación del anterior, al fundamentarla en la ausencia de una actividad probatoria, por lo que desestimado el anterior, éste, que es mera consecuencia, debe ser igualmente, desestimado.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Justino y Mauricio, contra la sentencia dictada el día 20 de diciembre de dos mil siete por la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Manuel Marchena Gómez Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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