STS 463/2009, 7 de Mayo de 2009

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:2213/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:463/2009
Fecha de Resolución: 7 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ESTAFA. ENGAÑO. El engaño, en los términos en que se desarrolló, época en que se produjo, garantías o informes que el acusado ofrecía a los terceros engañados eran suficientes para inducirles a error y más fácilmente a personas versadas en la materia. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Luis Pablo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, que le condenó por delito de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurridos Basilio, Casiano y Juana, representados por el Procurador Sr. Blanco Sánchez de Cueto y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Barrenechea.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial incoó Procedimiento Abreviado con el número 2861/2002, contra Luis Pablo y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Segunda con fecha catorce de julio de dos mil ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- En el año 2001, en fecha no determinada, el acusado Luis Pablo había entablado estrecha relación con Casiano, constructor de profesión. Luis Pablo le había manifestado en diversas ocasiones que trabajaba para una entidad financiera que se dedicaba a hacer inversiones de las que resultaban cuantiosos beneficios, por lo que podía permitirse abonar a los prestamistas un elevado interés, afirmación falsa, dirigida a crear una apariencia de solvencia que no se correspondía con la realidad. En base a las conversaciones amigables y constantes que se prolongaron en el tiempo, Casiano acabó depositando su confianza en el acusado, quien en algunas ocasiones llegó incluso a mencionar que trabajaba para una filial del Banco Herrero, lo que no era cierto, sino una invención para trasladar la idea de que detrás de sus préstamos había una entidad solvente.

Así, Casiano acabó entregando al acusado sumas de dinero que ascendieron en total a 20 millones de pts. El acusado iba devolviendo pequeñas cantidades en concepto de intereses, logrando con ello la confianza de Casiano, quien en un primer momento entregó 10 millones de pts. y en otro momento 10 millones pts. hasta llegar a un total de 20 millones de pts. en la confianza de que la rentabilidad prometida por Luis Pablo iba a hacerse efectiva.

En un determinado momento Luis Pablo dejó de abonar siquiera los intereses. Alarmado Casiano por el comportamiento del acusado insistentemente le urgía para que le devolviese el dinero, acabando el acusado por devolverle 11 millones de los 20 millones de pesetas que había percibido, adeudando en total, a Casiano, 9 millones de pesetas, no sin antes haberle hecho entrega el acusado de varios talones, que resultaron sin fondos, con la pretensión de ganar tiempo para no devolver el dinero recibido.

Idéntico sistema llevó a cabo el acusado con la hija del primero de los perjudicados, Casiano, Dña. Juana y con el esposo de ésta, Basilio (DNI. NUM000. Juana fiada de la confianza que el acusado había provocado en su padre, al que incluso había llegado a decir que trabajaba para empresas que estaban en contacto con deudores incluídos en el RAI, y que tenían beneficios muy cuantiosos, lo que no se correspondía con la realidad, pero que ayudaba a crear la idea de solvencia, acabó entregando con consentimiento de su marido al acusado la suma total de 5 millones de pts. poco tiempo después de la entrega inicial, el acusado devolvió pequeñas cantidades como correspondientes a intereses, pero posteriormente el acusado dejó de abonar ninguna cantidad, habiéndose apoderado mediante el ardid manifestado de 5 millones de pts. pertenecientes al citado matrimonio, al que también entregó talones al portador como lo había hecho con el padre de Dª Juana.

SEGUNDO

Igual comportamiento observó el acusado para engañar a una persona que regentaba un bar en la localidad de Colmenarejo.

Así, Noemi acabó por confiar en el acusado, al que entregó en un principio 4 millones de pts. convenciendo también a su pareja sentimental, Maximino para que éste le entregara dinero, así lo hizo éste, ascendiendo el total de la suma entregada por la pareja a 57.096 euros.

Inés regentaba también un bar en la misma localidad de Colmenarejo, habiendo entregado al acusado determinada cantidad de dinero para ayudarle a que éste costeara los gastos de la boda de su hija, debido a la relación de máxima confianza que existía entre ellos.

Como garantía de la devolución del dinero que le prestaba, el acusado le entregó un talón por importe de 9.015 euros, que posteriormente resultó sin fondos, talón emitido con fecha 26 de julio de 2002, fecha que coincidía con las fiestas patronales de la localidad. Hasta acabar las fiestas patronales no se enteró la perjudicada de que el talón no tenía fondos, pero entretanto había prestado dinero otra vez al acusado, porque éste se lo había pedido para paliar su dificultosa situación económica. Entre la primera entrega y las fiestas patronales tuvo lugar la segunda entrega, habiéndole entregado en total la suma de 15.526 euros, de los cuales le ha devuelto 3.000.

No consta que respecto de Inés hubiera el acusado prometido la suma de elevados intereses a cambio de la entrega de dinero prestado, sólo consta la entrega de dinero por la relación de amistad y confianza que tenían".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Pablo, como autor de un delito de ESTAFA, ya calificado, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal y subsidiaria prevista en el artículo 53.1 del Código Penal y costas.

    Asimismo deberá satisfacer las siguientes indemnizaciones:

    A Casiano en l suma del equivalente a 9 millones de pts., suma que ha quedado constatada en la causa como el importe de la defraudación.

    Al matrimonio compuesto por Dña. Juana y D. Basilio en la suma equivalente a 5 millones de pesetas.

    A Dª Noemi y a D. Maximino en la suma de 57.096 euros.

    Con expresa absolución de los hechos por los que venía siendo acusado respecto de Dª Inés, a la que se deja expedita la vía civil.

    Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por el acusado Luis Pablo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5-4 LOPJ. por infracción del art. 24-2 de la Constitución española: derecho de toda persona a la presunción de inocencia. Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. por infracción del art. 24-1 de la Constitución española: derecho a un procedimiento con todas las garantías en su manifestación del principio de congruencia y defensa y del principio acusatorio. Tercero.- Tiene su fundamento en el art. 849-1 L.E.Cr. por infracción de precepto penal sustantivo. En concreto de los arts. 248, 249, 250.1.6º y 74.1 y en relación con el 392 y del art. 248.1 del Código Penal. Cuarto.- (aunque este recurrente repite como Tercero ) Se fundamenta en el art. 849.1 L.E.Cr. por infracción de precepto penal sustantivo. En concreto del art. 21-5º del Código Penal. Quinto .- Tiene su fundamento en el art. 849.1 L.E.Cr. por infracción de precepto penal sustantivo. En concreto del art. 109 del Código Penal. Sexto .- Tiene su fundamento en el art. 849.1 L.E.Cr. por infracción de precepto penal sustantivo. En concreto del art. 123 del Código Penal.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de todos los motivos alegados a excepción del Sexto que apoya expresamente; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Abril del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La primera de las quejas la canaliza el recurrente a través del art. 5-4 LOPJ. por considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.).

Las deficiencias probatorias las proyecta en dos direcciones:

  1. la condena por estafa de 57.096 euros a Maximino, en los que se incluyen 4 millones de pesetas (24.000 euros) de Noemi no acreditados al no testificar en juicio ni personarse en el procedimiento como acusación particular.

  2. no existe prueba inequívoca de la existencia de engaño o del ánimo de lucro.

    1. El censurante, respecto al primer extremo, nos dice que ninguna prueba existe de la entrega de 33.096 euros, que no reclama el perjudicado por no haberse personado, ni siquiera intervino como testigo en juicio. La única prueba es el testimonio de su compañera Noemi, pero como tiene dicho nuestro Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos no puede desplazarse o sustituirse totalmente la prueba testifical directa por la de "referencia" salvo en caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral. En el caso de autos ninguna de las partes lo propuso como testigo, a pesar de estar presente en las sesiones del juicio oral en la Sala de vistas.

    2. Esta primera protesta es absolutamente inconsistente. En primer lugar el Sr. Maximino se personó en diligencias, en calidad de acusación particular, junto con Noemi, como la propia sentencia proclama en el antecedentes de hecho 4º. Pero no era imprescindible su personación, ya que el Fiscal, que representa a todos los perjudicados, interesó la indemnización en su favor y la práctica de prueba para acreditar la entrega.

      En orden al acreditamiento de la entrega el recurrente confunde los conceptos de "perjudicado" por el delito y "testigo directo" del mismo. Sobre la cantidad de dinero entregada por él de 33.096 euros fue testigo directo y le constaba de ciencia propia a su compañera Noemi, ya que tuvo conocimiento de tal aportación y no sólo porque se lo dijera el perjudicado.

    3. Respecto al ánimo de lucro dos objeciones apunta el recurrente:

  3. no puede calificarse de engaño creíble el utilizado en relación a D. Casiano, ya que era perfecto conocedor del negocio de la construcción y promoción de viviendas y por tanto se trataba de una persona preparada y especialmente conocedora del tipo de interés que satisfacen las entidades bancarias.

  4. en relación a su hija Juana y su yerno Basilio que también invirtió, reconocieron que la causa de su participación en el negocio fue el haberlo hecho su padre y haberles informado que la cosa iba bien, lo que excluye que la decisión de entregar el dinero se debiera a un ardid del acusado.

    1. El engaño, en los términos en que se desarrolló, época en que se produjo, garantías o informes que el acusado ofrecía a los terceros engañados eran suficientes para inducirles a error y más fácilmente a personas versadas en la materia.

      El acusado afirmó hallarse respaldado por el Banco Herrero, y en realidad no es difícil hallar en esa explosión de grandes negocios de los promotores inmobiliarios la intervención de bancos, no realizando las operaciones que le son propias de préstamo y financiación, sino incorporando claúsulas ocultas en su negocio, según las cuales se erigen en verdaderos partícipes o socios de la actividad lucrativa de la construcción. En tal sentido ofrecer un 12 % o un 14 % de interés no era por sí misma una oferta desproporcionada o increíble. Prueba de ello es que, si unimos a esa oferta la puesta en escena del acusado, convenciendo con argumentos falaces y artimañas acerca de la bondad del negocio, no podemos calificar el engaño de burdo o gratuito, habida cuenta de que el ofendido se decidió a invertir, cosa que no había hecho de advertir anomalías llamativas.

      En relación al engaño de la hija, fue la misma añagaza o superchería utilizada para el padre la que surtió efecto e hizo mella en su hija, resultando razonable que si el padre, experto en la materia ve con buenos ojos el negocio, ésta y su marido inviertan en él, por muchos estudios universitarios que posean. El argumento es improsperable, existió engaño eficaz y suficiente para mover la voluntad de los perjudicados.

    2. La ausencia de ánimo de lucro la pretende sostener el recurrente a través de indicios, en particular la devolución de 11 millones al Sr. Casiano de los 20 en que había sido defraudado, y ello lo hizo de forma voluntaria, lo que constituye signo evidente de un propósito de no enriquecerse con la cantidades irregularmente obtenidas.

      El argumento es absolutamente inatendible. El perjudicado Sr. Maximino al sentirse estafado en 20 millones de pesetas insistió y realizó intensas gestiones para conseguir su devolución, y tuvo la fortuna de su oportunidad temporal al no haber dilapidado el acusado todavía la cantiad total defraudada, consiguiendo una restitución parcial. No puede decirse seriamente que carece de ánimo de lucro quien ha hecho propios 22 millones de pesetas, no recuperados por los estafados.

      El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

Por igual cauce procesal que el anterior (art. 5-4 LOPJ.) estima infringido en el ordinal correlativo el art. 24-2 C.E. en su manifestación del principio acusatorio, de congruencia y defensa.

  1. La esencia de la protesta es la condena por un delito continuado a pesar de que, según el tribunal, no concurren los presupuestos del mismo.

    El acusado afirma que no se ha formulado una acusación de la que él haya podido defenderse, porque los perjudicados no le acusan de delito continuado, lo que le ha impedido actuar de forma contradictoria. La imputación no debe quedar reducida al aspecto fáctico o relato acusatorio sino a la calificación jurídica.

  2. Al recurrente no le asiste razón. La propia sentencia refleja en sus antecedentes de hecho la calificación del Fiscal como delito continuado, y son las calificaciones definitivas las que configuran el objeto procesal, sobre cuyas pretensiones debe pronunciarse el tribunal (principio de congruencia) y frente a las cuales el acusado ha de poder contradecirlas. Es cierto que los perjudicados no legitimados para reclamar la indemnización o importe del perjuicio del otro sólo califican la estafa de la que han sido víctimas, aunque nada les hubiera impedido penalmente tomar en consideración las acciones o conductas desarrolladas por el recurrente frente a las otras, de igual naturaleza, calificando los hechos de delito continuado.

    Pero el Fiscal, que representa a todos los ofendidos por el delito, se hayan o no personado en actuaciones, realizó la calificación de delito continuado. Si tal calificación fue efecto o se produjo al elevar a definitivas las conclusiones provisionales y el acusado no estaba en condiciones de defenderse de la posible alteración jurídica, que no factual, pudo recurrir al art. 788-4 L.E.Cr. para exigir un complemento del periodo probatorio y no lo hizo, luego, no existe vulneración del principio acusatorio.

  3. Respecto a la supuesta exclusión por la Audiencia del delito continuado, el recurrente ha pretendido extraer tal posición descontextualizando algún párrafo de los argumentos sentenciales, interpretándolo sesgadamente.

    La sentencia en la pág. 8, al sentar la calificación jurídica de los hechos afirma de modo apodíctico que "los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto en los arts. 248, 249, 74-1º y 250.1.6º C.Penal ".

    A su vez en la pag. 10 de la sentencia se desarrolla la calificación jurídica del hecho como de continuidad delictiva prevista en el art. 74.

    Cuando se hacen en la combatida afirmaciones susceptibles de clarificar interpretaciones torcidas y desviadas, a la hora de individualizar las infracciones con propósitos de fijar la pena, la Sala hace notar la controversia producida durante largos años acerca de la compatibilidad del delito continuado (art. 74-2 C.P.) y el art. 250.1.6º del mismo texto legal y entre los argumentos aducidos se pudo producir cierta confusión.

    Los delitos patrimoniales continuados tienen un régimen jurídico específico en el art. 74 al que dedica su apartado 2º. Mas, si tomando en consideración el perjuicio total causado, como exige el precepto, se alcanza una cualificación del delito patrimonial que permite aplicar el art. 250.1.6º (especial gravedad por el perjuicio) queda sin resolver si sería posible considerar solamente para sancionar la continuidad delictiva la mayor gravedad de la pena prevista en el subtipo del 250, o cabría considerar los dos conceptos simultáneamente sin infringir el principio de "non bis in idem".

  4. El tribunal sobre este particular ha actuado correctamente, y desde luego nunca dijo que no existiera delito continuado o que no resultara aplicable a pesar de la preferencia que ante una posible colisión irreconciliable de la continuidad delictiva y la cualificación de la estafa deba prevalecer esta última, por estimarla precepto más específico, según una doctrina de esta Sala, hoy día ya superada o cuando menos matizada.

    Sobre este punto, aunque exceda de la protesta planteada, es oportuno traer a colación los acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala II recaídos sobre esta materia (18 de julio de 2007 y 30 de octubre de 2007 ).

    Conforme a ellos podemos establecer los siguientes criterios aplicativos:

    1. como primer paso ante un delito patrimonial continuado debemos acudir a la especificidad del nº 2 del art. 74 C.P. que establece una forma de punición, pero también un mecanismo para determinar la infracción más grave, que en delitos de esta naturaleza se forma adicionando el valor de los distintos quebrantos económicos ocasionados por la continuidad.

    2. si de la suma de las distintas cuantías económicas surge un marco punitivo exasperado diferente, sólo debe aplicarse éste, sin que se recargue la sanción por razón de la continuidad, porque al proceder conforme al nº 2 del art. 74 se exasperó la pena. Los casos serían:

      1) varias sustracciones o apropiaciones integrantes de falta, originan, por razón de la cuantía, la aparición de un delito.

      2) varias infracciones comunes o genéricas por la cuantía (art. 249 C.P., en materia de estafa, como es el caso concernido) que determinan la aplicación del art. 250.1.6º C.Penal.

      3) que nos hallemos ante un delito masa (que el hecho revistiera notoria gravedad y hubiera afectado a una generalidad de personas) regulado en el último inciso del art. 74-2 C.Penal.

    3. Fuera de estos casos cabría aplicar el art. 74-2º C.P. para determinar la infracción más grave y después recurrir a la norma general (en evitación de agravios comparativos con otras infracciones no patrimoniales) e intensificar la pena en la medida establecida en el nº 1º del art. 74, pena en su mitad superior, que puede alcancar a la mitad inferior de la superior en grado, todo ello siempre que no se produzca una doble valoración de las conductas, reñidas con el principio "non bis in idem".

  5. Dicho lo anterior y centrándonos en el caso que nos concierne resulta:

    1) que hay alguna infracción, como la relativa al Sr. Casiano, que por sí sola y sin necesidad de acudir a la continuidad delictiva, determinaría la imposición de la pena del art. 250.1.6º del C.Penal, es decir, sin tener en consideración la continuidad delictiva.

    2) al concurrir en la continuidad delictiva una de esas infracciones capaces de alumbrar el 250.1.6º y otras tres que no se toman para aplicar el subtipo agravado: (la defraudación a la hija y yerno del Sr. Casiano, la de Noemi y la del Sr. Maximino ) nos hallaríamos ante un supuesto de continuidad delictiva, incluso sin computar para la continuidad la infracción que tuvimos en cuenta para incardinar los hechos en la figura cualificada del art. 250.1.6º y por tanto sin incurrir en non bis in idem.

    3) consecuentes con lo dicho, la continuidad delictiva ha de proyectarse sobre el subtipo cualificado del art. 250.1.6º, porque una infracción ya justificaría su aplicación, por tanto debemos partir de una pena de prisión de 1 a 6 años, además de la multa correspondiente.

    A continuación por las otras tres infracciones en continuidad delictiva con la primera haría preciso la aplicación del nº 1 del art. 74, y en este caso nacería un nuevo marco punitivo que tendría un recorrido entre los 3 años y 6 meses y 6 años, multa aparte.

    El tribunal impuso correctamente la pena de 4 años, esto es, en la mitad inferior del marco dosimétrico último.

    Consecuentes con lo dicho, existió delito continuado y no se produjo infracción alguna del principio acusatorio, ni el de congruencia, ni se ha causado indefensión de ninguna clase.

    El motivo se desestima.

TERCERO

Con sede en el art. 849-1º L.E.Cr. entiende infringidos los arts. 248, 249, 250.1.6º, 74-1º y 392 C.Penal.

  1. En el extracto del motivo el recurrente resume la protesta afirmando que los preceptos invocados no debieron aplicarse por no concurrir los elementos del tipo de estafa (engaño, ánimo de lucro) el subtipo agravado de estafa y por no existir delito continuado.

    El motivo es balance y resumen de los precedentes y parte de la estimación de aquéllos, en particular afirma lo siguiente:

    1. según argumento del tribunal los hechos no son integrantes del delito continuado, por incompatibilidad con la figura cualificada de la estafa (art. 250.1.6º C.Penal ).

    2. sólo debe existir un delito del art. 250.1.6, porque el Sr. Maximino no acreditó la entrega de su inversión y la cifra no llegaría a los 6 millones de pesetas (36.060,73 euros), reputando únicamente la inversión de Noemi.

    3. respecto a Juana y Basilio deben descartarse porque no hubo engaño, al no haber negociación directa con éstos, en cuanto eran informados por el padre, lo que nos indicaría que el primer engaño produjo efectos en los hijos del engañado, que pudieron razonablemente confiar en su padre.

    4. pero, según su tesis, tampoco hubo engaño respecto a Casiano al ser experto en negocios de esta naturaleza, lo que excluiría la aplicación del art. 250.1.6 C.P., además de no concurrir ánimo de lucro respecto a dicha apropiación en cuanto se restituyeron 11 millones de pesetas de los 20 apropiados.

  2. Las objeciones aducidas han sido materia de la pertinente respuesta en el fundamento jurídico primero. La naturaleza del motivo le obliga a ceñirse de forma escrupulosa al relato histórico sentencial, que debe respetarse en todo su contenido, orden y significación (art. 884-3 L.E.Cr.), cosa que no hace el recurrente. Partiendo de él, las alegacones impugnativas pierden toda su virtualidad, porque en el factum se describe una serie de delitos de estafa, en la que el engaño es suficiente y bastante para inducir a error y empujar al engañado a celebrar el acto de disposición en su perjuicio y en beneficio del agente.

    Respecto a la continuidad delictiva la doctrina de esta Sala sigue manteniendo los mismos requisitos y exigencias para configurar esta figura delictiva compleja.

    Consecuentemente el motivo deberá rechazarse.

CUARTO

Residenciado en el art. 849-1º L.E.Cr. en el motivo cuarto (que por error repite la numeración de tercero) estima inaplicado el art. 21-5º C.Penal.

  1. El tribunal no acoge la pretensión atenuatoria por tres razones de las que absolutamente discrepa. Éstas son:

    1) la reparación es parcial.

    2) el recurrente no devolvió la cantidad de once millones "motu proprio" sino por la insistencia del Sr. Casiano, lo que hace que no disminuya el elemento culpabilístico del agente.

    3) no ha devuelto cantidad alguna al resto de los perjudicados (sólo a uno de ellos parcialmente) debiendo tenerse en consideración para beneficiarse de la atenuación el total defraudado en el delito continuado.

  2. En alguna medida podía asistirle razón al recurrente, si se atiene a los argumentos aducidos por la Audiencia, lo que no significa que la inadecuación de alguno de ellos suponga la estimación del motivo.

    No es asumible la tesis de que la indemnización fuera parcial, ya que el art. 21-5 la prevé como tal, lo determinante es que se produjera la restitución, así como las circunstancias personales y objetivas (principalmente económicas) de la devolución producida. La reparación puede ser, por tanto, parcial.

    También es indiferente la causa o razón de la devolución, sea por insistencia del afectado o consejo de un tercero, sin que por otro lado la "ratio atenuatoria" haya que ubicarla en una disminución de la culpabilidad.

    La reparación del daño, a cualquier causa que obedezca, debe surtir plenos efectos, en cuanto elimina o reduce notoriamente el efecto negativo producido por el delito. La atenuación tiene su razón de ser en motivaciones de política criminal de atención a la víctima, que durante largo tiempo fue la olvidada del derecho penal. Pero, además, en esta clase de delitos (contra el patrimonio) la totalidad de la lesión del bien jurídico se resuelve en el daño económico ocasionado al patrimonio ajeno. Es tanto como deshacer o neutralizar lo mal hecho, enjugando íntegramente o en su mayor parte la lesión producida.

    Si los dos primeros argumentos no justifican la denegación de la atenuatoria, el tercero si debe tenerse en cuenta. En efecto, si nos hallamos ante un delito continuado, para calificar el efecto beneficioso para el ofendido de la reparación del daño, habrá de tenerse en consideración todo el daño (en este caso económico) producido a los diversos sujetos pasivos del delito, en tanto delito continuado. Si se tuviera en cuenta el perjuicio causado al beneficiado de la devolución de 11 millones (Sr. Casiano ), el montante de la reparación excedería de la mitad de lo defraudado; si se tiene en consideración el daño total (los otros tres perjudicados no han recibido ni un céntimo) no alcanzaría siquiera a la tercera parte.

  3. En cualquier caso y descendiendo al supuesto que nos atañe, en él se produce una reparación parcial y en estos casos para evitar fraudes de ley o restituciones simbólicas, esta Sala ha afirmado que la reparación parcial ha de ser relevante y satisfactoria desde el punto de vista de la víctima.

    Analizando nuestro caso, no pasa desparcibido que en él se producen una serie de circunstancias o peculiariades que habría que poner de relieve.

    1. en primer término es cierto que tres perjudicados, de los cuatro existentes no han percibido nada, esto es, no han sido objeto de ninguna reparación.

    2. aunque se considerase no sustraída la cantidad devuelta de 11 millones, las infracciones punibles, desde el punto de vista de su calificación jurídica, permanecerían iguales. Así, al restar 11 millones de los 20 sustraídos al Sr. Casiano, todavía se computaría como cuantía defraudada 9 millones, suficiente para aplicar el mismo art. 250.1.6 C.P., manteniéndose todas las demás cantidades idénticas. El marco normativo aplicable, resulta pues, inalterado, aún reputando no apropiado lo devuelto.

    3. la restitución de una cantidad se produjo al principio, esto es, antes de haber dispuesto de la misma, en cuyo caso es perfectamente razonable entender que no se consolidó la apropiación (agotamiento del delito) y devolvió lo no gastado.

    4. en la línea de evitar fraudes, en más de una ocasión, sobre todo en defraudaciones de gran alcance, propias de profesionales, no es dificil imaginar que si el sujeto agente quiere apropiarse, pongamos por caso, de un millón y pretende beneficiarse con la atenuación, habría que recomerdarle que se apodere de uno y medio y no disponga de medio para restituirlo, considerandolo como un dispendio o gasto propio del negocio ilícito; o en cualquier caso, de lo que consiga apropiarse, que no cuente con una tercera parte, por ejemplo (el porcentaje podría ser distinto), para destinarlo a reparar parcialmente el daño, intentando conseguir una pena moderada que compense el beneficio obtenido.

    5. en nuestro caso, la pena impuesta excede en seis meses de la mínima posible de 3 años y 6 meses, que ya no podría reducirse aunque se apreciara la atenuante de reparación total. Consiguientemente y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad de las penas, la impuesta se halla en la mitad inferior del marco penológico básico (de 3 años y 6 meses a 6 años), siendo correcto reservar el segmento dosimétrico de 3 años y 6 meses a 4 años que ahora se impone, para hipótesis en que en lugar de reparar la tercera parte del daño se repara en su totalidad, e incluso con abono de intereses.

  4. Como conclusión a todo lo dicho, la cuantía de la reparación (cerca de la tercera parte) se halla en el límite en que perfectamente podía integrar un supuesto de reparación parcial, pero las circunstancias concurrentes, aconsejan por razones de seguridad jurídica y en evitación de fraudes, tomar en consideración el dato como una circunstancia del hecho (art. 66-6 C.P.), imponiendo en su mitad inferior la pena correspondiente, en razón de que los sujetos pasivos del delito han quedado definitivamente perjudicados en más de 20 millones de pesetas frente a la restitución a uno de ellos de la tercera parte del total. La pena impuesta, en definitiva, se considera moderada dentro de los parámetros legales.

    El motivo no puede prosperar.

QUINTO

A través del art. 849-1º L.E.Cr. en el motivo del mismo número reputa infringido el art. 109 C.Penal.

  1. Considera que se ha indemnizado indebidamente a D. Maximino en concepto de perjudicado, junto con su compañera, por importe de 57.096 euros cuando no ha sido parte en el procedimiento, no ha reclamado y no ha efectuado la entrega del dinero.

  2. El censurante reproduce un argumento inicial y suponiendo su estimación pretende obtener las pertinentes consecuencias indemnizatorias beneficiosas.

Pues bien, como ya tuvimos ocasión de explicar en su momento, el ofendido D. Maximino sí se constituyó como parte acusadora en el procedimiento, (no era preceptivo hacerlo para mantener su derecho indemnizatorio que reclama por él el Mº Fiscal), y por tanto sí efectuó la pertinente reclamación y el importe de lo entregado se acreditó por testimonio directo de Ivanilda.

El motivo ha de claudicar.

SEXTO

En el último motivo, con igual cauce procesal que en los precedentes (art. 849-1º L.E.Cr.), alega infracción del art. 123 del C. Penal.

  1. El desarrollo del motivo es escueto. El recurrente nos dice que el tribunal condena en las costas del procedimiento, pero no repara en que se ha absuelto por uno de los delitos de estafa de todos los integrantes del complejo delictivo y de un delito de falsificación en documento privado, así como de dos delitos de apropiación indebida.

  2. Es cierto que la Audiencia en el fundamento sexto, después de declarar que las costas procesales se imponen por ley a aquéllos cuya responsabilidad criminal se declara, en el párrafo primero del fallo, in fine, se imponen las costas de forma indeterminada y sin especificación alguna.

Pues bien, tal condena que lógicamente alcanza a las acusaciones particulares que le solicitaron, según doctrina consolidada de esta Sala, no debe afectar a aquellas partes acusadoras que, imputando un solo delito, éste es calificado principalmente de estafa y alternativa o subsidiariamente de apropiación indebida, sólo para el caso de que no resulte justificado el engaño, tesis razonable y que el propio acusado recurrente sostiene en el recurso, al negar la existencia de engaño.

Cosa distinta es la posición de la acusación particular de Inés, cuyas pretensiones son desestimadas por entender que el dinero prestado lo fue voluntariamente y sin engaño, reduciéndose el conflicto a mera cuestión civil. En este apartado se pretende que iliminada la estafa o cualquier otro delito y especialmente absuelta por el de falsedad en documento mercantil (art. 392 C.P.), quedan excluídas las costas de esta acusación particular, decisión a la que presta su apoyo el Mº Fiscal.

En este punto el motivo sexto debe estimarse parcialmente.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, a la vista de la estimación parcial del último motivo, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Criminal.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Luis Pablo por estimación parcial del motivo sexto, con desestimación de todos los demás aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha catorce de julio de dos mil ocho en ese particular aspecto, y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJulián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil nueve

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial con el número 2861/2002 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, contra el acusado Luis Pablo, con DNI nº NUM001, nacido el 9/6/1940 en Madrid, hijo de Justino y de Josefa, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha catorce de julio de dos mil ocho, incluso su relato de hechos probados.

PRIMERO

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.

SEGUNDO

Conforme tenemos dicho en la sentencia rescindente, la falta de especificación de la imposición de costas permite entender que se imponen todas las del proceso incluyendo las de la acusación particular, cuando claramente debe excluirse por las razones ya conocidas las correspondientes a la acusación Inés que se declaran de oficio.

Que debemos EXCLUIR Y EXCLUÍMOS de las costas declaradas en la instancia las cauadas por Inés, que deben declararse de oficio.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJulián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.