STS 344/2009, 31 de Marzo de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1527/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:344/2009
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PENA. La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal, sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr., por todas, SSTS 1293/2003, 7 de octubre, 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ). En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal de Eladio, Gerardo y José, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda) con fecha 25 de abril de 2008, en causa seguida contra Enma, Eladio, Gerardo y José, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por el Procurador Sr. Palma Crespo y las Procuradoras Sras. López-Puigcerver Portillo y Sra. Carazo Gallo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Roquetas de Mar, incoó procedimiento abreviado número 78/2006, contra Enma, Eladio, Gerardo y José y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Segunda) Rollo de Sala número 13/2007 que, con fecha 25 de abril de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Probado y así se declara que: "Sobre las 20:00 horas del día 19 de julio de 2006, los acusados Enma, mayor de edad y sin antecedentes penales y Eladio, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigían al domicilio del también acusado José, mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 26 de abril de 2003 por un delito contra la salud pública, sito en la urbanización residencial CASTELL DEL REY, donde éste los esperaba en compañía del último de los acusados Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo interceptado el vehículo en que viajaban marca PEUGEOT, modelo 206, con placas de matrícula IK-....-IK, utilizado por Enma y propiedad de su hermano Juan Enrique, a unos quinientos metros del acceso a la mencionada urbanización residencial CASTELL DEL REY desde la carretera nacional 340 por los policías con números de carné profesional NUM000 y NUM001, que formaban parte de un dispositivo de vigilancia establecido a la entrada de la urbanización con este fin; arrojando Eladio en el momento en que los funcionarios de policía se identificaron como tales, una bolsa por la ventanilla del vehículo en cuyo interior se encontraron treinta cápsulas continentes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser COCAÍNA, con un peso neto de 265,8 grs. Y una pureza de 58,66%, con un valor mínimo de mercado de 26.546,45 euros, sustancia que Eladio había proporcionado a Enma y que ambos iban a vender a los otros dos acusados, que a su vez iban a destinarla a la venta de terceras personas.

No ha quedado debidamente probado que los vehículos intervenidos, propiedad de Juan Enrique y de Aida, se usasen habitualmente por los acusados para el transporte de droga".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Enma, Eladio, Gerardo Y José, como autores de un delito contra la Salud Pública, ya definido, a las siguientes penas: a Enma, por su propia conformidad, a la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 53.092 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago e insolvencia; a Eladio y a Gerardo, a cada uno a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 53.092 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago e insolvencia; y a José, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS Y UN MES MESES (sic) de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago por todos ellos de las costas procesales.

Reclámense del Juzgado Instructor las Piezas de Responsabilidad Civil de los acusados terminadas con arreglo a derecho.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dese el destino legal a la sustancia intervenida y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal de Eladio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I y II.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 24.3 de la CE, en relación con el derecho a la presunción de inocencia. III.- Renuncia a la formulación del motivo. IV.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim, se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como documento apreciativo del error el atestado policial y otras actuaciones documentadas.

Quinto

La representación legal de Gerardo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5 de la LOPJ y art. 849 de la LECrim, por vulneración de los arts. 18.3 y 24.1 de la CE, al haberse otorgado valor probatorio a las intervenciones telefónicas a pesar de la defectuosa motivación del auto habilitante, y sus sucesivas prórrogas. II.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim, al no expresarse en la resolución recurrida cuales son los hechos que se consideran probados, entrando en contradicción con lo manifestado por la coacusada Enma.

Sexto

La representación legal de José, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 18.3 de la CE, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. II.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ. III.- El recurrente renuncia a la formalización del motivo. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por infracción de Ley por indebida aplicación de la agravante de reincidencia contemplado en el art. 22.8 del CP. V.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ.

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 4 de noviembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente impugnó, a excepción del motivo IV del recurso de José que apoya, en razón de las expuestas consideraciones.

Octavo

Por Providencia de 25 de febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 26 de marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por los condenados Eladio, Gerardo y José, se formula recurso de casación contra la sentencia núm. 112/08, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, recaída en el procedimiento abreviado núm. 78/2006, en causa seguida por un delito contra la salud pública. Procede un análisis individualizado de los distintos recursos, sin perjuicio de las remisiones aconsejadas por la identidad de contenido en los argumentos hechos valer en los motivos formalizados.

  1. RECURSO DE Eladio

    1. El recurrente desarrolla sólo tres de los motivos que fueron anunciados ante la Audiencia Provincial. El primero y el segundo son objeto de exposición unitaria. Ambos denuncian, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Considera la defensa de Eladio que la condena no está basada en verdadera prueba de cargo, suficiente y obtenida con todas las garantías. La autoría del recurrente ha sido afirmada sin otro apoyo que la declaración de la coimputada Enma, que pactó con el Ministerio Fiscal una rebaja de pena y fue compensada por ello. Se trata, pues, de un testimonio condicionado por la promesa de un tratamiento punitivo más benevolente a cambio de la incriminación del coacusado.

      No tiene razón el recurrente.

      Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y de esta misma Sala, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha experimentado una sensible evolución con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.

      La jurisprudencia constitucional -decíamos en nuestra STS 343/2009, 30 de marzo - acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5 ), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' (STC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 )" (FJ 2; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

      La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5; ó 152/2004, de 20 de septiembre, F. 3 ). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3; 118/2004, de 12 de julio, F. 2; ó 147/2004, de 13 de septiembre, F. 2 ). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4; 65/2003, de 7 de abril, F. 6 ). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

      En el presente caso, es cierto que Enma ofreció al Ministerio Público una versión de los hechos que incluía el reconocimiento de su autoría y datos objetivos de indudable significación incriminatoria respecto de los otros imputados. Sin embargo, la existencia de elementos de corroboración añadidos a esa declaración es tan intensa que cualquier duda al respecto queda desvanecida. Conviene tener presente que el hoy recurrente, en el momento de su identificación por los agentes de policía, cuando se hallaba en el interior del vehículo en el que viajaba junto a Enma, marca Peugeot, modelo 206, con placas de matrícula IK-....-IK, arrojó por la ventanilla del automóvil "... treinta cápsulas continentes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 265,8 gramos y una pureza de 58,66". Ese intento de desprenderse del objeto del delito fue claramente observado por los agentes núm. NUM000 y NUM001, quienes declararon en el acto del plenario y fueron interrogados por las partes. Además, la droga fue objeto de análisis pericial, confirmando su composición cuantitativa y cualitativa.

      La prueba, pues, fue bastante y se cumplieron las exigencias de la doctrina constitucional que interpreta el alcance probatorio de la declaración del coimputado. Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    2. El cuarto de los motivos -el tercero ha sido renunciado- alega, con invocación del art. 849.2 de la LECrim, error de hecho en la valoración de la prueba, derivado de documento que obra en la causa y que demuestra la equivocación del juzgador.

      El documento con el que se pretende impugnar la apreciación probatoria de la Sala de instancia es el atestado elaborado por los agentes de policía y que dio origen a las presentes actuaciones. Las páginas 7, 8, 17 y 22 del mismo evidenciarían el error de la Sala decisoria.

      El motivo no puede ser aceptado. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

      De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

  2. RECURSO DE Gerardo

SEGUNDO

El recurrente formaliza dos motivos de casación. El primero de ellos sostiene la existencia de una vulneración de alcance constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. En la medida en que el segundo motivo aduce quebrantamiento de forma, procede su examen preferente, al exigirlo así los arts. 901 bis a) y 901 bis b).

  1. - Estima la defensa de Gerardo que la sentencia de instancia ha incurrido en el vicio in iudicando regulado en el primer inciso del art. 851.1 de la LECrim, consistente en no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados. El hecho probado no recoge que Enma no inculpó expresamente al recurrente. De hecho, en el juicio oral llegó a afirmar de forma concluyente que Gerardo "... nada tenía que ver con la compra de la cocaína incautada".

    El motivo no es viable.

    El significado procesal que la jurisprudencia de esta Sala atribuye a la falta de claridad en los hechos probados es distinto al que ofrece el recurrente. En efecto, Como ya recordábamos en las SSTS 795/2007, 3 de octubre y 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 578/2003, 14 de abril, el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional (v. SSTS 1806/1992, 17 de julio, 251/1998, 24 de febrero, 27/1999, 23 de enero, entre otras); constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (v. STS 1378/1993, 9 de junio ).

    Se suelen considerar incluidas también en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

    En el presente caso, no concurre, de modo patente, ninguno de los anteriores supuestos, por cuanto el relato fáctico es perfectamente comprensible. No existe la falta de claridad que se denuncia. Con independencia de ello, es cierto que la coimputada Enma exculpó en su testimonio al ahora recurrente. Sin embargo, la no inclusión de ese hecho en el juicio histórico es perfectamente coherente, pues aquél ofrece cabida para los elementos fácticos que resulten necesarios para el juicio de subsunción. Lo que un imputado declare en el acto del juicio oral no es un hecho de relevancia típica, sino un elemento de juicio a ponderar, junto a otros, por el órgano decisorio en los términos fijados por el art. 741 de la LECrim. Su no inclusión no expresa, por tanto, insuficiencia u oscuridad alguna. Es acorde con la estructura formal de la sentencia.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. La representación legal de Gerardo formaliza un motivo, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones (art. 18.3 CE ) e infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    Alega el recurrente que se han omitido las garantías de autenticidad que habrían permitido valorar las escuchas telefónicas. La remisión al oficio es manifiestamente insuficiente para estimar colmadas las exigencias constitucionales. Además, la investigación se inició para indagar las actividades de un tal Ángelo, luego identificado como Andrés, con menciones a individuos de etnia gitana y a la distribución de cocaína en el llamado Templo de la Salsa. Nada de esto resultó confirmado, pero sirvió para ampliar de forma arbitraria el número de imputados. Además, las prórrogas de las intervenciones fueron acordadas mediante resoluciones estereotipadas.

    El motivo no puede prosperar.

    1. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando recuerda la legitimidad constitucional, desde la perspectiva de las exigencias de motivación impuestas por los arts. 24 y 120.3 de la CE, de integrar el auto judicial que habilita la injerencia con el oficio policial que explica las razones que justifican la petición. El Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

      Es cierto que un ideal en el funcionamiento de la actividad jurisdiccional de autorización y control de esta medida, haría aconsejable prescindir de esa metodología de remisión que convierte el oficio policial en el núcleo argumental del que derivar la autorización. Sin embargo, lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía.

      Y en el presente caso, ninguna duda existe sobre la suficiencia de los elementos ofrecidos al instructor en el momento de instar la autorización judicial de la injerencia. Tanto el oficio inicial al que se refiere el recurrente, como los informes policiales en los que la policía da cuenta al Juez del avance de las investigaciones, encierran los elementos objetivos precisos para justificar el sacrificio del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones que el art. 18.3 de la CE reconoce a todos los ciudadanos.

      El primero de ellos, fechado el día 27 de abril de 2006 y que diera lugar al auto de la misma fecha dictado por el Juzgado de Primera instancia e Instrucción núm. 2 de Roquetas de Mar, ponía en conocimiento del órgano jurisdiccional la existencia de informaciones precisas que permitían afirmar que en la localidad de Aguadulce un individuo de nacionalidad dominicana, conocido como Ángelo, se estaba dedicando a traficar con cocaína, abasteciendo de la citada sustancia a los distintos puntos de venta, tanto en Roquetas de Mar, como en la ciudad de Almería, sobre todo, en los barrios de Pescadería y el Quemadero. Se daba cuenta también de la práctica de las gestiones que habían permitido la identificación del citado Ángelo, quien resultó ser Andrés, cuya nacionalidad y datos personales eran consignados por la policía. Se aludía a la utilización de un pub que regentaba en la calle Tercero de Aguadulce, al lado de los cines Chaplín, llamado El Templo de la Salsa, lugar desde el que se realizaban las tareas de distribución clandestina, adoptando para ello diversas medidas de seguridad para eludir cualquier forma de vigilancia. Se mencionaban los contactos episódicos con algunos individuos "... que llegan al establecimiento y tras mantener una breve conversación, se dirigen (...) a lugares reservados, estancias del local apartadas de la vista de los demás clientes, permaneciendo en el lugar un breve espacio de tiempo, abandonando el Pub sin consumir nada". Se describían -con identificación precisa de los funcionarios de policía que habían realizado el seguimiento- encuentros con individuos de raza sudamericana que, a bordo de vehículos también reseñados, salían al encuentro de otras personas de etnia gitana, alguna de los cuales era conocida de los agentes por intervenciones anteriores por un delito de tráfico de drogas. Se precisaba, en fin, la ausencia de cualquier actividad laboral conocida, en contraste con el alto nivel de vida que habían puesto de manifiesto los seguimientos realizados.

      Esta información fue el punto de arranque de una investigación que, varios días después, dio lugar a la ampliación de la solicitud inicial, instando entonces la intervención de otros teléfonos móviles ( NUM002, NUM003 y NUM004 ), respaldando la petición mediante un extenso y amplio oficio de fecha 23 de mayo de 2006, en el que se daba cuenta del resultado de las investigaciones y seguimientos efectuados por los agentes, incorporando al mencionado oficio fragmentos relevantes de las conversaciones que, a juicio de la Policía, justificarían la ampliación de las escuchas. El auto de la misma fecha, suscrito por el titular del Juzgado de instrucción núm. 2 de Roquetas de Mar, concedía la interceptación en los términos interesados, ofreciendo nuevos elementos de conocimiento indispensables para la indagación de los hechos.

      El día 7 de junio de 2006, la información obtenida por las agentes de policía llevó a solicitar la interceptación de las llamadas realizadas desde el móvil NUM004, utilizado por una tal Aida, al parecer compañera sentimental de uno de los sujetos investigados. La autorización judicial otorgada mediante auto de la misma fecha, junto a los seguimientos realizados por la UDYCO, arrojaron como resultado la intervención de 265,8 gramos de cocaína, con una pureza de 58,66% y un valor mínimo en el mercado de 26.546,45 euros. Esa droga, conforme expresa el juicio histórico, fue arrojada por la ventana del vehículo en cuyo interior se encontraba el ahora recurrente.

      Desde la perspectiva de la falta de motivación denunciada, no ha existido, pues, vulneración alguna del derecho fundamental que asiste al recurrente. Como acaba de expresarse, los oficios policiales que sirvieron de presupuesto para la injerencia jurisdiccional ofrecían los datos precisos para justificar la necesidad y proporcionalidad de la medida.

    2. Tampoco tiene razón la defensa de Gerardo cuando argumenta que esa aprehensión estaría contaminada por la ilicitud derivada del hecho de que una investigación se vaya ampliando y ramificando mecánicamente hasta provocar la apertura de sucesivas diligencias afectantes a personas totalmente ajenas a la primigenia investigación, contra las que inicialmente no existía sospecha alguna, sobre todo, si algunas de esas diligencias acabaron siendo objeto de desglose para la persecución de personas distintas en diferentes procesos.

      El objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim, cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. Lo que el recurrente llama ramificación mecánica de las imputaciones no es sino la consecuencia de asociar a las acciones delictivas que van poniéndose de manifiesto durante la investigación, la persona que haya de ser considerada responsable.

      Y, desde luego, la decisión judicial de incorporar al elenco de sujetos imputados a personas no mencionadas inicialmente en el origen de las investigaciones, tampoco es merecedora de censura. De lo contrario, corremos el riesgo de desconocer que la comunicación telefónica, por su propia naturaleza bidireccional, puede ser fuente de nuevas imputaciones, por más que sólo uno de los intervinientes haya sido objeto de la medida de interceptación.

      Igual rechazo merece la argumentación referida a que algunas de las operaciones que se pusieron de manifiesto con ocasión de las escuchas judicialmente autorizadas, dieran lugar a procedimientos distintos del inicialmente incoado. Tampoco ahora el acatamiento del mandato previsto en el art. 300 de la LECrim -cuando exige que cada delito de que conozca la autoridad judicial dé lugar a un único sumario, excepto cuando se trate de delitos conexos-, puede interpretarse como el origen de una ilegalidad de relevancia constitucional.

      Conviene tener presente, por último, que la posterior interceptación de las conversaciones telefónicas mantenidas por otros imputados -que en último término fueron las verdaderamente decisivas para la aprehensión de más de 200 gramos de cocaína- se produjo en virtud de una resolución judicial adoptada en el marco de un proceso judicial ya en marcha y, por tanto, bajo la efectiva dirección del Juez de instrucción. Es indudable que la vigencia de la garantía constitucional que otorga el art. 18.3 de la CE, no se debilita en función del momento en el que el acto de injerencia es acordado. El control judicial, siempre y en todo caso, actúa como presupuesto de legitimidad de la medida. Tan elemental idea no debe ser obstáculo, sin embargo, para reconocer que la valoración sobre la existencia y alcance de ese control puede ser distinta según el momento en el que el acto limitativo sea decidido. En aquellos casos en los que la respuesta a la petición de autorización judicial para la intervención telefónica sea el primero de los actos que abren el proceso jurisdiccional, la decisión sobre su pertinencia no cuenta con otros elementos de juicio que los ofrecidos por la policía en su atestado inicial. Se trata de una solicitud que aspira a obtener una medida restrictiva de derechos que va a convertir al afectado en imputado y, por tanto, en parte pasiva del procedimiento. La constatación de una rigurosa valoración jurisdiccional de la información policial aportada en el oficio-atestado, se convierte en el único elemento para concluir la existencia de un verdadero control judicial de la inferencia. Sin embargo, en aquellos otros casos en los que existe ya un procedimiento judicial en marcha, con una actividad de investigación en pleno desarrollo, el Juez instructor no sólo cuenta con los elementos de juicio inicialmente aportados, sino con aquellos otros que se han ido sucediendo a lo largo de la investigación. Su posición institucional es la de verdadero director de las indagaciones previas, con una supervisión del Ministerio Fiscal y con una actuación de la Policía subordinada funcionalmente en los términos expresados por el art. 126 de la CE. Así lo expresa el art. 306 de la LECrim cuando recuerda que los sumarios se formarán por los Jueces de instrucción bajo la inspección del Fiscal correspondiente.

    3. No puede compartir la Sala el argumento del recurrente cuando denuncia la falta de control judicial sobre las sucesivas prórrogas de las intervenciones telefónicas. El examen de la documentación obrante en la causa (art. 899 LECrim ), pone de manifiesto que los agentes de policía, en cumplimiento del deber impuesto por la resolución judicial habilitante, mantuvieron continuamente informado al Juez instructor del desarrollo de las investigaciones, así como de los datos que aquéllas iban proporcionando. Basta una lectura, por ejemplo, del oficio policial incorporado al folio 443, fechado el día 11 de mayo de 2006, para observar cómo los agentes remitían de forma sucesiva un disco compacto, en el que quedaban grabado el tráfico de llamadas y mensajes del teléfono intervenido y las trascripciones correspondientes al período de tiempo referido en cada caso. A la misma idea de eficaz ejercicio del control judicial responde el oficio de fecha 24 de mayo de 2006, obrante al folio 528, en el que, de nuevo, la policía remite el soporte técnico de las escuchas y las trascripciones correspondientes.

      En relación con las prórrogas autorizadas por el Juez instructor y por lo que respecta a la alegada ausencia de control judicial, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional -de la que nos hacíamos eco en la STS 598/2008, 3 de octubre - es bien clara al respecto. Es indudable que una prórroga acordada de forma automática, sin un efectivo control jurisdiccional, puede menoscabar el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE. Ello acontecerá siempre que el Juez no efectúe un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conozca los resultados de la investigación. Sin embargo, esa exigencia puede quedar cumplida por distintas vías. La primera, cuando el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la policía; la segunda, mediante la trascripción parcial de las cintas (SSTC 205/2005, de 18 de julio FJ. 4; 239/2006, de 17 de julio, FJ. 4 ). Así, «si bien es cierto que hemos declarado que la autorización de prórroga de la medida debe tener en cuenta los resultados obtenidos previamente [...] a tal fin no resulta necesario, como pretenden los recurrentes, que se entreguen las cintas en ese momento por la autoridad que lleve a cabo la medida, pues el Juez puede tener puntual información de los resultados de la intervención telefónica a través de los informes de quien la lleva a cabo» (ATC 11/2007, 15 de enero ). Dicho con otras palabras, no resulta necesario a tal fin ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, ni la audición directa por el Juez de las cintas originales (SSTC 82/2002, de 22 de abril FJ. 5; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12; 205/2005, de 18 de julio FJ. 4; 26/2006, de 30 de enero.

      La propia significación gramatical del término prorrogar, evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

      No hay razón alguna, pues, para sostener que las prórrogas fueron acordadas con vulneración del mandato constitucional que impone la autorización judicial para legitimar la injerencia.

      Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    4. RECURSO DE José

TERCERO

El recurrente formaliza cuatro de los cinco motivos de casación inicialmente anunciados. Tres de ellos, por vulneración de precepto constitucional. El otro, por infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción (art. 849.1 de la LECrim ).

  1. Los dos primeros motivos son susceptibles de tratamiento unitario. Ambos invocan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE.

    Las mismas razones que han sido expuestas supra para rechazar el motivo hecho valer por el recurrente Gerardo, son ahora invocables para justificar el rechazo de la primera de las impugnaciones. A lo dicho en el FJ 2º, apartado II, conviene remitirse.

    La defensa de José construye un motivo autónomo a partir de lo que considera la falta de autenticidad de la trascripción de los CDs por el fedatario judicial. No hay constancia -se argumenta- de que el Juez de instrucción o el Secretario judicial oyeran íntegramente aquellos soportes.

    El motivo no es viable.

    El examen de las actuaciones y la aplicación del criterio jurisprudencial al respecto avalan una conclusión distinta a la propugnada por la defensa. Como señala el Tribunal de instancia, las partes dispusieron, desde el momento mismo de su llamada al proceso, de los soportes íntegros de los CDs remitidos regularmente por los agentes de la UDYCO. Las trascripciones acompañadas por la policía -vid, por ejemplo, folios 528 y 443- fueron incorporadas a la causa sin merma alguna de las posibilidades de contradicción y defensa que asisten a cualquiera de las partes personadas.

    Al margen de ello, ningún precepto legal -frente a lo que sostiene la parte recurrente- impone la audición personal de las cintas por parte del Juez de instrucción. Tampoco se deriva esta exigencia del contenido material del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones. En efecto, en nuestra STS 3928/2007, 29 de mayo -con cita de la STS 1213/2004, 28 de octubre - recordábamos que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre, proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirme este criterio la STS 1209/2006, 5 de diciembre, con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

    El régimen jurídico de esta medida de injerencia tampoco incluye la audición persona por el Secretario judicial, de forma que la falta de este requisito conlleve, siempre y en todo caso, una vulneración de alcance constitucional. Tiene declarado esta Sala Segunda que las transcripciones de las cintas, ya sean totales o fragmentarias, están o no efectuadas por la policía y se hayan o no cotejado con las cintas, no se integran el ámbito de protección constitucional, pues la prueba está constituida en las propias conversaciones grabadas, y su trascripción es un simple medio auxiliar contingente, por tanto los errores que se hayan cometido carecen de relevancia legal (cfr SSTS 538/2001, 30 de marzo y 1954/2000, 1 de marzo ).

    De ahí que esas escuchas, debidamente autorizadas, sometidas a control judicial e inspiradas en los principios de necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, serán susceptibles de valoración jurisdiccional siempre que puedan convertirse en verdadera prueba. En efecto, las SSTS 363/2008, 23 de junio, 1778/2001, 3 de octubre y 807/2001, 11 de mayo, recuerdan que el contenido de esas escuchas, como medio de prueba plena en el juicio deberá ser introducido en el mismo regularmente, bien mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba, mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas, criterio también reiterado en las SSTS 1070/2003, 22 de julio y 112/2002, 17 de junio.

    Por cuanto antecede, los dos primeros motivos han de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El cuarto de los motivos -el tercero ha sido renunciado- se ampara en el art. 849.1 de la LECrim, sosteniendo que la sentencia impugnada ha aplicado indebidamente el art. 22.8 del CP.

    Alega la defensa del recurrente que el hecho probado declara que el recurrente ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 26 de abril de 1003, por delito contra la salud pública, sin indicar Juzgado o Tribunal, y pena a la que fue condenado, tan solo se ciñe a la expresión de la fecha de la sentencia en que se pronunció la condena.

    El motivo -objeto de apoyo expreso por el Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

    La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado que para que sea procedente la aplicación de la agravante de reincidencia es preciso que consten expresamente en la sentencia los datos fácticos que acreditan la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 22.8 del Código Penal, sin que quepan dudas acerca de la posibilidad de que los antecedentes hayan sido cancelados por el transcurso de los plazos previstos en el artículo 136. Por lo tanto, la sentencia debe expresar, concretamente en el relato fáctico, la fecha de la sentencia anterior; el delito por el que se dictó la condena; y la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues, es esa fecha la que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos señalados en el citado artículo 136. Cuando no sea así la reincidencia no podrá apreciarse si desde la fecha de la sentencia han transcurrido los plazos para la cancelación, pues no es imposible que por razones que no aparezcan expresadas en la sentencia, desde la fecha de firmeza debiera considerarse cumplida la pena y por lo tanto comenzaran a contar los plazos de la cancelación, lo que crearía una situación de duda que debería resolverse a favor del reo (cfr, por todas, SSTS 1293/2003, 7 de octubre, 88/2001, 31 de enero y 1273/2000, 14 de julio ).

    La estimación del motivo conllevará, como expresamos en la SEGUNDA SENTENCIA, la correlativa acomodación de la pena a la ausencia de la agravante de reincidencia apreciada por la Sala de instancia.

  3. El último de los motivos se formaliza con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sosteniendo la existencia de una vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ).

    El origen de esta infracción estaría en la insuficiencia de pruebas para sostener la declaración de responsabilidad criminal de José. El testimonio de la coimputada, considera el recurrente, es insuficiente desde la perspectiva constitucional. El recurrente discrepa de la valoración probatoria de la declaración de los agentes de policía y ofrece una alternativa a los hechos fijados por la Audiencia Provincial.

    No es así como la alegación casacional de vulneración del derecho a la presunción de inocencia puede ser atendible. En la casación penal la posición de esta Sala a la hora de fiscalizar la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, no permite desplazar la valoración que ha llevado a cabo el Tribunal de instancia por otra de carácter alternativo. Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria.

    Y ninguna duda sobre la racionalidad de la conclusión inculpatoria de la Sala de instancia puede aceptarse. En efecto, las conversaciones intervenidas -claramente demostrativas de que el acusado quería adquirir droga para su venta-, encierran los elementos de juicio precisos para deducir que Enma fue quien les facilitó el proveedor de la cocaína. Su presencia en la vivienda de Castell del Rey quedó también acreditada por la observación de los agentes de policía que efectuaban el seguimiento.

    En definitiva, el esfuerzo dialéctico del Letrado de la defensa, encaminado a demostrar la ausencia de pruebas, es tan apreciable como insostenible. Pretende desplazar la valoración proclamada por el Tribunal de instancia, sin que existan razones que permitan sustituir la conclusión jurisdiccional por la propuesta alternativa de parte.

    Todo ello conduce a la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales, en relación al recurrente José. La desestimación del recurso conlleva la condena en costas respecto a Eladio y Gerardo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación promovido por la representación legal de José, por estimación de su cuarto motivo, por infracción de ley, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2008, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales. Asimismo, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Eladio y Gerardo.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil nueve

Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, en el Procedimiento Abreviado núm. 78/2006, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Roquetas de Mar, se dictó sentencia de fecha 25 de abril de 2008, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 3º, apartado II, de nuestra sentencia, procede la estimación del cuarto de los motivos entablados por José, declarando que los hechos probados no permiten la apreciación de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP.

Se dejan, pues, sin efecto las penas impuestas por la Sala de instancia a José de 6 años y 1 mes de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio, por el delito contra la salud pública, y se sustituye por la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

La duración de la pena de prisión ahora impuesta es acorde con la gravedad objetiva de los hechos, la supresión de la circunstancia agravante inicialmente apreciada en la instancia y con la pena fijada a los otros dos acusados, responsables de un hecho de igual significación que los imputados al recurrente. Esta Sala advierte el error de la Audiencia Provincial, al omitir la pena pecuniaria que habría resultado procedente. Sin embargo, la imposibilidad de derivar ahora un perjuicio para el recurrente, obligan a mantener el pronunciamiento inicialmente declarado.

III.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas impuesta por la Sala de instancia a José de 6 años y 1 mes de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio, por el delito contra la salud pública, y se sustituye por la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Andrés Martínez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.