STS, 20 de Abril de 2009

En el recurso para la protección de los derechos fundamentales nº 1137/2006, seguido en la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con fecha 22 de enero de 2007 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo para la protección de los derechos fundamentales formulado por la representación procesal de D. Rodolfo contra la desestimación presunta (sic) de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía por la que se desestimó el recurso interpuesto por el recurrente frente a la resolución de 6-2-06 por la que se hizo pública la relación de aprobados y se ofertan las vacantes para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores (A-1100); y consecuentemente, se confirma el acto administrativo impugnado al no entenderse vulnerado el art. 23.2 CE, en relación con el art. 14 CE.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas".

Por auto de 20 de febrero de 2007 se acordó rectificar el antecedente de hecho segundo de la referida resolución.

Contra dicha sentencia preparó recurso de casación don Rodolfo, que la Sala de Granada tuvo por preparado por providencia de 26 de marzo de 2007 acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal.

El procurador don Pablo Ignacio Hornedo Muguiro, en representación del Sr. Rodolfo, por escrito presentado el 9 de mayo de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que

"(...) case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos del presente recurso y los pedimentos contenidos en el original escrito de demanda, con condena en costas para el organismo recurrido".

Por Otrosí Digo, manifestó que

"hasta el día de la fecha no se nos ha dado traslado del expediente administrativo que haya remitido la Administración recurrida, único modo permitido en la LJCA, artículo 50.2, para la personación de la misma, por lo que solicitamos no se entienda ningún trámite con la representación Letrada de la Junta de Andalucía al no constar debidamente personada en las actuaciones y haber precluido el trámite para hacerlo, según ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 19 de noviembre de 2001, Recurso Queja 5152/2000. Es por ello que no se aporta copia para la parte recurrida y solo para el Ministerio Fiscal. También estimamos que en el hipotético caso que fuera inadmitido el recurso o no haber lugar a la casación de la sentencia, no procedería la condena en costas y así se solicita".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 13 de diciembre de 2007, se dio traslado del escrito de interposición al Ministerio Fiscal para que formule las alegaciones que considere procedentes y se acordó emplazar a la Junta de Andalucía para su comparecencia ante este Tribunal y la formalización del escrito de oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, con fundamento en las consideraciones expuestas en su escrito de 7 de febrero de 2008, interesó "sentencia declarando NO HABER LUGAR al recurso de casación deducido, con imposición de las costas procesales al recurrente por imperativo del artículo 139.2 LRJCA ".

Por su parte, la Letrada de la Junta de Andalucía compareció y formuló oposición al recurso mediante escrito presentado el 25 de febrero de 2008 en el que pidió su desestimación, "confirmando la Sentencia recurrida por su propia fundamentación jurídica, con condena en costas a la parte recurrente".

Por diligencia de ordenación de 13 de junio de 2008, la Sala acordó unir a las actuaciones el escrito presentado el 7 de mayo de ese año por la parte recurrente, en el que advierte de un error material observado en el informe emitido por el Fiscal.

Mediante providencia de 14 de julio de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 15 de abril de 2009.

Aportada por el recurrente copia de la sentencia nº 1782, dictada en el recurso nº 443/2008 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, se acordó, por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2009, su unión a los autos.

En la fecha señalada, 15 de abril de este año, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Magistrado de la Sala.

El recurrente, don Rodolfo, participó en el concurso-oposición convocado por Orden de 19 de octubre de 2004 para el ingreso en el Cuerpo Superior de Administradores, especialidad de Administradores Generales, de la Junta de Andalucía (A1100), y no fue incluido en la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo, aprobado por la resolución de la Consejería de Justicia y Administración Pública de 6 de febrero de 2006. Recurrida en alzada, fue confirmada por silencio y contra esa actuación interpuso, por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, el recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la sentencia desestimatoria de la Sección Primera de la Sala de Granada cuya casación pretende ahora.

El Sr. Rodolfo superó la fase de oposición con 81,1937 puntos y, tras la de concurso, en la que se le asignaron 7,65 puntos, obtuvo un total de 88,8437 puntos, mientras que el último de los incluidos en la relación de propuestos para el ingreso en la función pública logró 109,9438 puntos. En la instancia, el recurrente sostuvo que la Administración actuó con desviación de poder en la calificación del concurso pues favoreció a quienes tenían la condición de interinos vulnerando, al discriminarle, el derecho que le reconoce el artículo 23.2 de la Constitución.

Insistía en que, en concreto, a él no se le valoró como era debido su experiencia previa como titulado superior, contratado en régimen laboral, en la Junta de Extremadura, ni las tareas que realizó como Licenciado en Derecho, titulado superior en la Fundación Tres Culturas del Mediterráneo, adscrita a la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía (artículo 2.6 del Decreto 347/2004, de 25 de mayo ). Alegaba, asimismo, que tampoco fue valorada según las bases su participación en cursos de formación y perfeccionamiento, ni sus titulaciones superiores en cinco idiomas, ni los ejercicios que superó de las pruebas de acceso al Cuerpo Superior de las Comunidades Europeas.

La desigualdad de la que se consideraba víctima consistía en que, mientras a los interinos de larga duración en la Administración andaluza se les computó su trabajo previo en la misma, a los aspirantes sin vinculación con ella pero con méritos suficientes, como él, modificando el criterio inicialmente seguido, no se les aplicó la base 3.1 de la convocatoria, por lo que no se le reconoció su experiencia.

A su parecer, la aplicación de las bases debió llevar a que en la fase de concurso se le asignaran, en vez de 7,65, 44,0625 puntos, por lo que su puntuación final debió ser 125,2562. Añadía que no se observaron los principios de mérito y capacidad y subrayaba la falta de motivación de la actuación administrativa. En razón de todo ello pedía que se le reconociera esa puntuación en la fase de concurso, con las consecuencias correspondientes y que se le indemnizase con 6.000 € por los perjuicios, gastos y daños sufridos en la defensa de su derecho.

Hay que indicar que la Junta de Andalucía no remitió el expediente administrativo, ni compareció en el proceso y que el Ministerio Fiscal pidió la estimación del recurso.

La sentencia falló en contra de las pretensiones del Sr. Rodolfo. Sus fundamentos se centran en explicar que no cabe apreciar en este caso infracción del principio de igualdad porque al recurrente no se le asignara ninguna puntuación por su experiencia previa, ya que no aportó un término válido de comparación, pues no es idéntica su situación y la de los interinos de larga duración con los que quiere establecer el contraste. Tampoco aprecia la sentencia infracción de los principios de mérito y capacidad que deba llevar a la estimación de las pretensiones del recurrente pues ese debate se sitúa en el plano de la legalidad ordinaria que --advierte-- debe quedar al margen de este proceso. En todo caso, precisa que el recurrente no ha acreditado que cumpliera los requisitos para que se le aplicara la base 3.1 a) o b), pues no consta que en su experiencia previa realizara tareas homólogas o equivalentes a las de los Administradores Superiores. Y esas mismas consideraciones las extiende a la valoración de los cursos de formación y perfeccionamiento.

Por último, sobre la falta de motivación, dice la sentencia que "no puede exigirse a la Administración Pública el cumplimiento de las previsiones referidas en el art. 54 Ley 30/92 respecto de la motivación de las resoluciones administrativas en relación a un acto presunto, determinado por silencio administrativo negativo, ya que sería un contrasentido atendida la propia naturaleza de tales actos".

El escrito de interposición dirige dos grupos de motivos de casación contra esta sentencia. El primero, sustentado en el artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción, le atribuye diversos vicios in procedendo. El segundo, al amparo del apartado d) de ese precepto, le imputa vicios in iudicando. A continuación los exponemos resumidamente.

1. Vicios in procedendo.

   En primer lugar, reprocha a la sentencia incongruencia omisiva por no pronunciarse sobre diversos extremos expresamente aducidos en la demanda, con la consiguiente infracción de los artículos 67 de la Ley de la Jurisdicción, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120.3 de la Constitución, así como del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la jurisprudencia que invoca. En efecto, nada dice (i) sobre la desviación de poder, pese a que fue objeto de desarrollo específico en la demanda. Además, la Sala (ii) denegó medios de prueba propuestos por el recurrente y, sin embargo, desestima su recurso porque no ha aportado un término válido de comparación ni probado que a otros aspirantes se les tratara de un modo diferente al que se le dio a él. Luego, aprecia (iii) incongruencia en la falta de pronunciamiento sobre la quiebra relevante del procedimiento administrativo que denunció por no respetarse lo previsto en las bases de la convocatoria. También, apunta (iv) que la sentencia ha cambiado el criterio de la Sala de instancia respecto del observado en un caso anterior sin justificarlo, infringiendo así, además, el principio de igualdad en la aplicación de la Ley. Se refiere a la sentencia nº 618, de 4 de diciembre de 2006 (recurso 1067/2006 ). En este mismo punto, insiste en que no se ha motivado de qué manera aplica la Sala los principios de mérito y capacidad. Por último, la sentencia sería incongruente porque (v) no explica la razón por la que no condena en costas a la Administración, tal como le fue solicitado expresamente.

2. Vicios in iudicando.

   En primer término, sostiene el Sr. Rodolfo que la sentencia infringe los artículos 23.2, 24. 103.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia recogida en las sentencias de esta Sala que cita. Insiste en que su situación frente a las bases era igual que la de quienes habían tenido una vinculación previa con la Junta de Andalucía y que, mientras a estos se les valoraron sus servicios previos a él no se le tuvieron en cuenta. Trae a colación al respecto nuestra sentencia de 8 de junio de 2005 (casación 2295/2002 ) que apreció vulneración del artículo 23.2 de la Constitución por la desproporcionada puntuación que se concedía a aspirantes al ingreso en la función pública con vinculación previa a la Administración frente a la dada a quienes no la tenían e insiste en que la Junta de Andalucía elude en la práctica los requerimientos derivados de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no aplicando las bases de las convocatorias que ha tenido que ajustar a ella. Añade que la sentencia exige un grado de identidad excesivo para hacer la comparación reveladora de discriminación e ignora que se trata del acceso a un mismo cuerpo por aspirantes que han realizado una misma oposición y que, mientras a unos, los interinos de larga duración, se les valoran según las bases sus servicios, a los que, como el actor, no han estado vinculados formalmente a la Administración no se les da el mismo trato.

   También señala que no se han tenido en cuenta los principios de mérito y capacidad ya que se ha ignorado la experiencia profesional del recurrente pese a que la desarrolló en la Junta de Extremadura en puestos del grupo laboral equiparados al grupo A en funciones equivalentes a las del cuerpo en que aspira a ingresar y a que el trabajo que hizo desde la Fundación Tres Culturas del Mediterráneo lo desarrolló, no en la sede de esa entidad, sino en la de la Consejería de Presidencia, en la Agencia Andaluza de Cooperación Internacional.

   El segundo motivo sostiene que la sentencia vulnera el principio de la prohibición de la desviación de poder expresado en el artículo 70.3 de la Ley de la Jurisdicción. A los efectos de su comprobación nos pide que, conforme al artículo 88.3 de la Ley reguladora, integremos los hechos que la Sala de Granada tuvo por acreditados y atendamos a cuanto ponen de manifiesto el informe de la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Andalucía y los listados que aporta.

   En tercer lugar, afirma la infracción de los preceptos que regulan la valoración y la carga de la prueba a tenor de los artículos 60 y 61 de la Ley de la Jurisdicción y del artículo 24 de la Constitución pues, después de no admitir las pruebas propuestas, la Sala de Granada achacó al recurrente no haber acreditado los hechos en que se sustentaban sus pretensiones.

   El cuarto motivo se refiere a la infracción de los preceptos sobre la motivación de los actos administrativos (artículos 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 9.3 y 24 de la Constitución), pues la sentencia da por buena la falta de justificación de la Junta de Andalucía.

   Afirma, en quinto término el Sr. Rodolfo, que la sentencia infringe los artículos 139 de la Ley de la Jurisdicción, 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución pues, pese al claro comportamiento temerario de la Administración, no le ha condenado en costas.

   Finalmente, en sexto lugar, mantiene el recurrente que la sentencia vulnera los artículos 24, en relación con el 9.3 y el 103.2 de la Constitución, toda vez que inaplica los principios de legalidad y de seguridad jurídica, vulnerados al apartarse la Administración de las bases de la convocatoria y actuar arbitrariamente.

La Letrada de la Junta de Andalucía propugna la desestimación del recurso de casación pues, a su entender, ninguno de sus motivos puede prosperar.

Respecto de los de carácter procesal, dice que (i) el primero debemos inadmitirlo o, en todo caso, desestimarlo, toda vez que la desviación de poder a que se refiere es una cuestión de legalidad ordinaria, ajena a este proceso especial. Además, dice que la sentencia no es incongruente, pues responde a las pretensiones del Sr. Rodolfo fundadas en la infracción del artículo 23.2 de la Constitución. Asimismo, observa que lo manifestado en el escrito de interposición no es más que la reiteración de lo dicho en la demanda. A propósito de (ii) la infracción de las reglas del proceso, subraya que no fue recurrida la resolución que inadmitió las pruebas propuestas, lo que hace inadmisible el motivo correspondiente, conforme al artículo 93.2 b) de la Ley de la Jurisdicción. En todo caso, apunta que lo pretendido por el actor es una nueva valoración de los hechos y que, en todo caso, lo planteado respecto de este extremo debería haberse combatido por el cauce del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción. Sobre (iii ) la falta de pronunciamiento en torno al quebrantamiento del procedimiento administrativo, dice que el motivo correspondiente es también inadmisible, porque las infracciones sobre las que no se pronuncia la sentencia son de legalidad ordinaria. Añade (iv) que no ha habido un cambio de criterio por parte de la Sala de Granada, pues el supuesto al que se refiere el escrito de interposición no guarda con el presente la necesaria identidad ya que el recurrente solamente ha acreditado haber sido contratado laboral de alta dirección con otra Administración Pública y becario de la Junta de Andalucía sin haber probado que estuviera cedido a una Dirección General ni que le asisten los méritos valorables conforme a la base 3.2 c) de la convocatoria. En fin, (v) en cuanto a la falta de condena en costas, afirma el escrito de oposición que la sentencia lo justifica y, en todo caso, esta cuestión no es susceptible de revisión en esta sede.

Por lo que hace a los vicios in iudicando apunta que mediante los consignados en los motivos expuestos bajo ese título, el recurrente reitera lo alegado en la instancia, sin efectuar una crítica a la sentencia y busca una revisión de la apreciación de los hechos, cosa que no procede en esta fase del proceso. Además, insiste en que son cuestiones de legalidad ordinaria las relativas a (i) la observancia del procedimiento y (ii) a la desviación de poder y que, ciertamente, no aportó un término de comparación válido. Vuelve a recordar para descartar (iii) el motivo sobre la denegación de las pruebas que no recurrió el Sr. Rodolfo la resolución correspondiente y afirma que no se han infringido las normas sobre la valoración de las mismas apuntando que el motivo, si bien descansa en la creencia de que los documentos presentados por el recurrente demostraban su tesis, lo cierto es que no precisa de qué manera se produjo esa vulneración. Sobre (iv) la motivación concuerda con la sentencia en que es un contrasentido exigirla a un acto presunto, insiste en que esta crítica va contra el acto administrativo en vez de apuntar a la sentencia y que la extensa fundamentación de la demanda revela que no ha sufrido indefensión por esta causa. Sobre (v) las costas dice que al formularse el mismo motivo por dos cauces, debe ser inadmitido, que, en todo caso, la sentencia ofrece un razonamiento suficiente, aunque sea lacónico, y que no debe confundirse el proceder de la Junta en vía administrativa con el observado en el proceso, para concluir señalando que la incomparecencia en el mismo tiene sus consecuencias pero que, entre ellas no está la condena en costas. Finalmente (vi), observa que el último motivo in iudicando debe ser desestimado por infundado, por plantearse por un cauce inadecuado y por no contener crítica a la sentencia y referirse a la infracción de unos principios que ninguna relevancia han tenido en el fallo.

A todo lo anterior, el escrito de oposición añade unas consideraciones, dice, sobre el suplico del escrito de interposición y sobre su otrosí. Consisten en señalar que la pretensión del recurrente de que se le reconozca una determinada puntuación en la fase de concurso desconoce la soberanía del tribunal calificador y en que mediante un recurso extraordinario no puede establecerse una nueva apreciación de los hechos. Asimismo, apuntan que la Junta, que no es recurrente, no puede ser condenada en costas y que la pretensión indemnizatoria no ha sido objeto de un motivo específico por lo que reiterarla es impropio y debe ser rechazada. En fin, la petición de que no se entienda ningún trámite con la Junta de Andalucía en este recurso de casación carece de fundamento ya que aunque no compareciera en la instancia está plenamente legitimada para hacerlo ahora. Finalmente, en cuanto a las costas del recurso de casación precisa que la regla es la del vencimiento objetivo, por lo que su desestimación conllevará la imposición de las mismas al recurrente.

El Ministerio Fiscal pide la desestimación del recurso. Razona al respecto lo siguiente.

Aun reconociendo que la sentencia (i) no se refiere a la desviación de poder y es, en este sentido, incongruente, considera que no procede acoger el motivo porque el examen de las actuaciones pone de relieve que no hubo tal desviación, sino que la comisión de calificación se limitó a consultar a la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Andalucía y, a la vista del informe no vinculante de ésta, resolvió conforme al mismo. También aprecia (iii) la falta de respuesta de la Sala de Granada a la pretensión del actor sobre el incumplimiento por la Administración de la obligación de contestar a su reclamación e incluso la omisión en la sentencia de toda referencia a la solicitud que hizo en ese sentido. No obstante, tampoco considera que deba acogerse el motivo pues el Sr. Rodolfo pudo combatir las que considerase irregularidades del procedimiento administrativo mediante la reclamación prevista en la base 7.2, sin que lo hiciera en el plazo establecido. Sobre (iv) el cambio de criterio injustificado por parte de la Sala de instancia dice que el recurrente no sólo no aporta la resolución de contraste en su integridad sino que la parte dispositiva de la misma se refiere a un proceso selectivo distinto, por lo no es válida a efectos de comparación. Sobre la (v) condena en costas considera que el motivo debe ser rechazado porque la Administración tiene, como cualquier demandado, derecho a no comparecer y a personarse y que, de cualquier modo, no podía ser condenada desde el momento en que fue favorecida por el fallo. Y sobre (ii) la denegación de las pruebas, indica que no hay incongruencia interna en la sentencia porque, sencillamente, la Sala consideró que disponía de elementos suficientes para pronunciarse y el recurrente no impugnó esa decisión.

Para el Ministerio Fiscal también se impone la desestimación de los motivos in iudicando. Así, observa que (i) no se ha infringido en este caso el principio de igualdad porque todos los aspirantes fueron valorados con la misma interpretación de la base tercera. No obstante, hace esta afirmación "con la prevención lógica de que no se ha dispuesto del documento resolutorio de la consulta" efectuada por la comisión calificadora. Desde este presupuesto, explica que cuando la sentencia echa en falta un término válido de comparación, se refiere a que no consta que ninguno de los aspirantes "ya fueran valorados sus méritos o no" fue favorecido por un trato favorable y discriminatorio", sin que, al parecer del Ministerio Fiscal sea relevante que a ninguno de los que no eran interinos de la Junta se le valorase la experiencia previa porque ninguno desempeñó servicios como Administrador Superior o cargo homologado. La pretendida infracción del principio de mérito (ii) tampoco puede ser acogida pues el recurrente no reclamó en tiempo, con lo que consintió la valoración, y porque el criterio de considerar sólo el desempeño como interino de idénticas funciones a las de las plazas convocadas y de no aceptar cualquier prestación de servicios en cuanto titulado superior, no es irrazonable. Sobre (iii) la prueba se remite a lo que ya dijo respecto del correspondiente motivo in procedendo y a propósito de la falta de motivación (iv) señala que no ha habido indefensión pues el ordenamiento jurídico ha permitido al recurrente alegar y proponer pruebas en su defensa. Entiende que, asimismo, (v) ha de rechazarse el motivo sobre la condena en costas por lo dicho previamente y que (vi) idéntica suerte ha de correr el último pues se limita a afirmaciones genéricas de principios que no reconocen derechos fundamentales específicos

Lo primero que hemos de decir es que debemos rechazar las pretensiones de inadmisibilidad que han sido formuladas por la Letrada de la Junta de Andalucía ya que las cuestiones suscitadas no son, como veremos, sólo de mera legalidad, el escrito de interposición sí critica la sentencia y nada impide que, cuando proceda, se suscite el mismo reproche de fondo por los apartados c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Por lo que se refiere a los motivos que achacan a la sentencia vicios in procedendo ninguna dificultad especial tiene rechazar el que se refiere a las costas de la instancia ya que la Sala de Granada aplicó la regla general establecida por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, explicando que no apreciaba circunstancias concretas de especial relieve que justificasen un pronunciamiento distinto. Esa manifestación no debe tenerse por una mera cláusula de estilo, como dice el recurrente, pues, la sola circunstancia de no haber comparecido en la instancia no revela, por sí sola, temeridad o mala fe de la Administración.

Por lo que se refiere a la contradicción consistente en denegar los medios de prueba que propuso y, luego, reprochar al recurrente no haber acreditado los presupuestos reveladores de la discriminación de la que se queja, hemos de decir que el Sr. Rodolfo no puede aducir indefensión después de no haber recurrido la decisión de la Sala de no admitir pruebas que propuso.

En cuanto a la sentencia de la Sala de Granada que adujo para reflejar el cambio inmotivado de criterio por parte de la Sala de instancia, debemos coincidir con la Letrada de la Junta de Andalucía y con el Ministerio Fiscal: no es relevante pues no la aportó en su integridad y, en todo caso, se refiere a un proceso selectivo distinto.

Los restantes aspectos sobre los que el escrito de interposición denuncia el silencio de la sentencia (desviación de poder, principios de mérito y capacidad, quiebra del procedimiento) es verdad que hacen referencia a cuestiones de legalidad ya que versan sobre el cuestionamiento hecho en la demanda de la forma en que se le aplicaron las bases al Sr. Rodolfo. También es cierto que la Sala de Granada argumentando que en el proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales no se ha de enjuiciar la mera legalidad de la actuación administrativa no se pronunció sobre estos extremos. Y es verdad que, en principio, la falta de respuesta a pretensiones relacionadas con tal legalidad ordinaria no originaría una incongruencia relevante en este proceso. Ahora bien, sucede que las omisiones de las que habla el recurrente no se agotan o reducen a ese plano de la legalidad sino que van unidas a la denuncia de la discriminación de la que dice haber sido objeto.

Esta circunstancia atribuye un significado absolutamente diferente a estos vicios y hace que no pueda entenderse que la sentencia haya respondido implícitamente a tales extremos. En efecto, se limita a descartar que sea válido el término de comparación que representan los interinos pero eso no es suficiente para rechazar el argumento de la demanda según el cual lo que, en realidad, estaba haciendo la Administración era favorecerlos en perjuicio de quienes no lo eran y, por tanto, rompiendo las condiciones de igualdad, definidas por la aplicación de las bases, que deben presidir el proceso selectivo.

Así, pues, estamos ante una incongruencia relevante y, en consecuencia, como también hemos hecho en nuestra sentencia de 30 de marzo de 2009 (casación 1744/2007 ) debemos anular la aquí impugnada, lo que, conforme al artículo 95.2 c) de la Ley de la Jurisdicción, nos obliga a resolver el recurso contencioso-administrativo en los términos en los que estaba planteado el debate.

Esos términos son los siguientes. Nos encontramos en un proceso en el que la Junta de Andalucía no ha comparecido y en el que se deben establecer los hechos a partir de los documentos aportados por el recurrente o incorporados en la fase de prueba a instancias suyas o del Ministerio Fiscal.

De ellos resultan los méritos por él alegados, la autovaloración que, conforme a la convocatoria, hizo de los que debían considerarse en la fase de concurso. Los profesionales reflejan que llevó a cabo durante varios años tareas propias de un licenciado de Derecho como experto en asuntos europeos en la Junta de Extremadura (49 meses) y en la Fundación Tres Culturas del Mediterráneo (47 meses).

Las bases dicen en este punto:

"3.1. Valoración del trabajo desarrollado, con un máximo de 45 puntos:

1. Por cada mes de experiencia en puestos de trabajo de la especialidad del Cuerpo Superior de Administradores a que se aspire, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía; así como en puestos de trabajo de Cuerpos homólogos en cualquier Administración Pública, incluido el personal laboral: 0,20 puntos. El trabajo desarrollado se deberá justificar mediante certificado de la Administración para la que se prestaron los servicios donde conste el periodo, Cuerpo o categoría profesional y tipo de relación.

2. Por cada mes de experiencia profesional distinta de la contemplada en el apartado anterior en actividades o puestos de trabajo que supongan el desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y especialidad a que se aspire: 0,15 puntos. Esta experiencia deberá acreditarse con informe de vida laboral y copia de los contratos que detallen la categoría profesional en la que se prestaron los servicios. En los dos supuestos de este apartado, que son incompatibles entre sí en el mismo periodo de tiempo, no se valorarán las relaciones de colaboración social, contratos civiles, mercantiles o administrativos de prestación de servicios".

Pues bien, el Sr. Rodolfo valoró en 9,8645 y 7,7855 puntos, respectivamente, los méritos que consideraba encajaban en los anteriores apartados a) y b), respectivamente, y, según consta en la hoja de autobaremación, presentada con su solicitud de participación, acompañó los documentos que acreditaban su experiencia. Sin embargo, no se le concedió ninguno en la fase de comprobación, sin que consten las razones.

El recurrente sostiene en su demanda que solamente se adjudicaron puntos por el concepto contemplado en la base 3.1 b) a los aspirantes que, por la calificación obtenida en la fase de oposición, no podían aspirar a plaza, mientras que a quienes sí les habría permitido figurar entre los que la obtendrían, se les modificó --tras un informe que habría emitido a instancias de la Comisión de Selección la Dirección General de la Función Pública de la Junta de Andalucía-- la puntuación inicialmente asignada, dejándoles en 0 puntos en este capitulo. De ahí que, a efectos del juicio de igualdad, sostenga que se han aplicado las bases de manera que beneficiara a los interinos de larga duración de la Junta de Andalucía en perjuicio de quienes, como él, no han tenido vinculación con la Administración andaluza. Para corroborar estas afirmaciones aporta la lista provisional de aprobados. Listado que, nos dice, refleja que se le modificó a él y a otros aspirantes, la valoración inicialmente efectuada de sus méritos profesionales.

En cuanto a los méritos docentes, por los que la comisión de calificación le asignó 2 puntos, precisa que la sola lectura de las certificaciones aportadas revela lo incorrecto del proceder administrativo, debiendo prevalecer su autoatribución del máximo permitido por las bases, 21 puntos, al superar esa cifra la aplicación del baremo a los que adujo.

Por tanto, reclama los 17,65 puntos que por su experiencia previa dice que le corresponden y todos los que se atribuyó por los restantes méritos, en total, 44,0625. Y, como ya se ha dicho, pide, también, una indemnización de 6.000 € por los perjuicios y gastos sufridos en su defensa, además de la condena en costas de la Administración.

Lo decisivo para resolver el recurso es establecer si, como afirma el Sr. Rodolfo, ha sido objeto de un trato desigual injustificado. De cuanto aduce en la demanda y de la documentación que ha traido al proceso --la única disponible, insistimos, salvo los documentos obtenidos en la fase de prueba, pues la Administración, debidamente emplazada y conocedora del recurso, no compareció en la instancia-- se desprende, de un lado, que ya la convocatoria favorece la experiencia previa en la Administración, pues la base 3.1.a) asigna 0,20 puntos por mes, mientras que la 3.1.b) solamente concede 0,15 puntos por mes por trabajos realizados fuera de la Administración en las condiciones indicadas. Sobre este extremo, no habiéndose impugnado las bases nada hemos de decir pues, en principio, no parece irrazonable ese distinto trato ya que en el primer caso se considera el trabajo realizado en plazas del cuerpo y en el segundo no es así.

De otro lado, de la lista provisional de aprobados (páginas 122 a 161 de la documentación que acompaña a la demanda) resultan, entre otros, estos dos datos: que a distintos aspirantes, entre ellos al recurrente, se le modificó la puntuación y que ninguno de los que recibe puntos por experiencia profesional adquirida fuera de la Administración andaluza, ya sean pocas décimas o sumen varias decenas, figura entre los aprobados. Esta circunstancia da verosimilitud a la queja del Sr. Rodolfo y, al menos, requería de la Administración una explicación de la regularidad de ese resultado. Explicación que no se ofreció en vía administrativa y que la incomparecencia de la Junta de Andalucía hizo imposible recibir en la instancia, sin que en casación haya arrojado luz alguna al respecto.

Si, además, se tiene presente la naturaleza de la actividad profesional previa del Sr. Rodolfo, la anterior apreciación cobra más fuerza. En efecto, esa experiencia, dicen las bases, ha de valorarse a la vista del certificado de la Administración, del informe de vida laboral y de la copia de los contratos que detallen la categoría laboral en que se prestaron servicios. Pues bien, los presentados por el recurrente nos indican su duración y que se produjeron en la condición de titulado superior y se desarrollaron en la Consejería de Presidencia de la Junta de Extremadura y en la Fundación Tres Culturas del Mediterráneo, adscrita a la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía.

Pues bien, no se ve por qué no puede considerarse esta última labor como "desarrollo de tareas de contenido similar o equivalente al del Cuerpo y especialidad a que se aspire". Ni por qué la actividad de un licenciado en Derecho que trabaja como asesor en asuntos europeos para una Fundación adscrita a la Administración no se corresponde con la gestión, estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior, tareas que distinguen a los cuerpos superiores de la Administración. Cuanto estamos diciendo supone que ha de encuadrarse en el apartado 1 b) de la base 3 la trayectoria profesional del recurrente en la Fundación Tres Culturas del Mediterráneo. Conclusión a la que ha llegado, precisamente, la misma Sala de Granada en la sentencia nº 1.782, de 15 de diciembre de 2008, en recurso interpuesto por el propio Sr. Rodolfo respecto de una convocatoria ulterior para el acceso al mismo cuerpo.

Y, por lo que hace a su trabajo en la Junta de Extremadura, desempeñado en el Gabinete de Presidencia, a la vista de la relación de funciones que figura en anexo al contrato en virtud del cual lo realizó (folios 27 y 28 de la documentación que acompaña a la demanda), tampoco se ven razones que impidan considerarlo homólogo a los del Cuerpo de Administradores Superiores y, en consecuencia, valorarlo conforme a la base 3.1 a), si bien deberá la Administración determinar si procede considerarlo por la totalidad del período alegado por el recurrente o solamente por una parte del mismo, a la vista de que no todo ese tiempo estuvo vinculado por contrato laboral.

En cuanto a los restantes méritos, lo único que consta (folio 168 de la documentación presentada con la demanda) es la hoja de baremación realizada por la comisión de selección y de ella no resultan los motivos por los que solamente se valoran unos determinados y no otros. Circunstancia que, en el contexto propio de este recurso, caracterizado por la apariencia de trato desigual puesta de manifiesto por el recurrente, hace exigible de la Administración una motivación precisa de la que no se dispone.

Llegados a este punto, cabe concluir que, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal en la instancia, procede estimar el recurso contencioso administrativo del Sr. Rodolfo, estimación que, sin embargo, ha de ser parcial a la vista de lo que se acaba de decir.

En efecto, no sólo es preciso que se aplique al recurrente la puntuación que corresponde al tiempo en que sirvió en la Junta de Extremadura, una vez determinado si debe computarse en su totalidad o no, y al que trabajó en la Fundación Tres Culturas del Mediterráneo, sino que por la comisión de selección se ha de proceder a valorar nuevamente los restantes méritos aducidos, justificando la puntuación que les corresponde. Para ello, es preciso anular en lo que respecta al Sr. Rodolfo la resolución impugnada y reponer las actuaciones para que la comisión de selección asigne, en los términos indicados, las puntuaciones correspondientes y se resuelva en razón de la calificación que, por todos los conceptos, finalmente merezca, su posición en el proceso selectivo.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, no hacemos imposición de costas en la instancia, pues no advertimos en la Junta de Andalucía la temeridad o mala fe exigidas por ese precepto para justificar la condena solicitada y, por el mismo motivo debe correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,