STS 449/2009, 6 de Mayo de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:11096/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:449/2009
Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por el procesado Juan Francisco representado por la Procuradora Dª Matilde Carmen Tello Borrel, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 11 de abril de 2008, que lo condenó por delitos de violación con uso de armas y lesiones. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, y como parte recurrida Eulalio representada por la Procuradora Dª Claudia López Thomaz. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia instruyó Sumario nº 4/2005, contra Juan Francisco, por delitos de agresión sexual en grado de tentativa y lesiones consumadas causantes de deformidad, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 11 de abril de 2008, en el rollo nº 52/2005, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"ÚNICO.- En la madrugada del día 6 de diciembre de 2004, en el domicilio sito en c/ Planas nº 45 - 4º de esta Ciudad, hallándose solos Juan Francisco y Eulalio, tras haber consumido el primero bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para producirle una importante desinhibición pero sin alcanzar tal nivel que permita cuestionar su percepción de la realidad y su capacidad de adecuar la conducta a sus decisiones, requirió éste a Eulalio para mantener con ella relaciones sexuales, bajándose los pantalones; y, como quiera que ella se negara, blandió contra ella un cuchillo de cocina con el que le hizo diversos cortes en la cara primero y después en la mano al tratar de protegerse, mientras afirmaba que la mataría si no accedía practicar sexo con él.- Eulalio, viéndose acorralada por su agresor que le impedía escapar por la puerta de la vivienda, y temiendo por su vida si como tenía determinado no accedía a lo que Juan Francisco pretendía, saltó por el balcón desde el segundo piso en que se encontraba la vivienda hasta la terraza del primer piso con la intención de ponerse a salvo, lesionándose en la caída.- Como consecuencia de estos hechos, Eulalio sufrió: fractura del calcáneo del pie derecho, que requirió de quince días de hospitalización, osteosíntesis con placa y fijación de fragmento articular con tornillo, y tratamiento rehabilitador; herida incisa de carácter lineal en el dorso de la mano izquierda de 2 cm. de longitud situada en la parte distal del segundo matacarpiano, cuyos bordes se aproximaron con puntos adhesivos; y herida en forma de 'V' den 4 cms. de longitud en la parte media del labio inferior, cuyos bordes se aproximaron también con puntos adhesivos. Lesiones todas ellas que tardaron en curar 300 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, dejando como secuelas una importante disminución de movilidad del pie derecho (70-80%), no recuperable, que provoca fatiga e impide permanecer de pie periodos prolongados o realizar ejercicios físicos intensos, y cicatrices visibles en la mano izquierda y en el rostro (aunque estéticamente poco perjudiciales) así como en el tobillo derecho (constitutiva esta última de perjuicio estético moderado); y por las que la perjudicada reclama la correspondiente indemnización." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor responsable de un delito de violación con uso de armas, previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180.1.5ª del Código Penal , en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación a la atenuante 1ª del mismo artículo por referencia a la eximente segunda del artículo 20 , a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y debemos condenar y condenamos a Juan Francisco como autor responsable de un delito de lesiones cualificadas previstas y penadas en el artículo 150 del Código penal a la pena de cuatro años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- El condenado deberá satisfacer las costas procesales derivadas de esta causa, incluidas las correspondiente a la acusación particular.- Deberá asimismo satisfacer a Eulalio la cantidad de 15.382 euros por los días de incapacidad, más otros 15.000 euros por las secuelas derivadas de las lesiones padecidas, y 3.000 euros en concepto de perjuicios morales.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se presentó escrito por la representación de el procesado, solicitando aclaración de la sentencia, dictándose auto con fecha 24 de abril de 2008, con la siguiente parte dispositiva:

"DISPONEMOS.- Que procede aclarar la sentencia 204/2008 de esta sala , en el sentido de sustituir: -En la relación de hechos probados, el inciso "herida en forma de 'V' de 4 cms de longitud en la parte media del labio inferior" por el de "herida en forma de 'V' invertida de 4 cms. de longitud bajo la parte media del labio inferior"; -En el último párrafo del Fundamento de Derecho Primero, la palabra "mediación" por la palabra "medicación"; -En el segundo párrafo del Fundamento de Derecho segundo, el inciso "el testimonio de la víctima es contundente y merece a criterio de esta Sala mayor credibilidad que las exageraciones autoexculpantes del imputado cuanto sostiene que la ebriedad no era tal que mermara su capacidad de actuar" por el siguiente: "el testimonio de la víctima es contundente cuando sostiene que la ebriedad no era tal que mermara la capacidad de actuar de su agresor, y merece a criterio de esta Sala mayor credibilidad que las exageraciones autoexculpantes del imputado".-

CUARTO

Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación, por el condenado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE.

  2. - Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, consagrado en el art. 24 de la CE.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 ambos del CP.

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim al existir error en la apreciación de la prueba.

  5. - Al amparo del art. 849.1 de la LEcrim. por infracción del art. 150 del CP.

  6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción del art. 124 del CP.

SEXTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primero de los motivos el recurrente combate la decisión de la instancia por estimar que la misma vulnera su derecho a la presunción de inocencia, lo que ampara en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial olvidando, como es frecuente, que el cauce adecuado es, en la actualidad, el previsto en el artículo 852 de aquella Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto a la garantía constitucional de la presunción de inocencia, dijimos en nuestras Sentencias nº 440/09 de 30 de abril y, reiteramos en las 331/2008 de 9 de junio, 625/2008 de 21 de octubre, 797/2008, de 27 de noviembre, 900/2008 de 10 de diciembre, 65/2009 de 5 de febrero, 225/2009 de 2 de marzo, 248/2009 de 11 de marzo y 242/2009 de 12 de marzo, que para determinar si esa garantía ha sido desconocida, lo que ha de constatarse es: a) las condiciones en que se ha obtenido el convencimiento que condujo a la condena y b) la inexistencia de alternativas, a la hipótesis que justificó la condena, susceptibles de ser calificadas como razonables.

Por razón de a) deberá examinarse si la aportación de los elementos de la discusión sobre la aceptabilidad de la imputación se efectúa desde el respeto al método legalmente impuesto, de suerte que los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

Por razón de b) deberá examinarse si, prescindiendo del grado de seguridad que el Juez tenga sobre el acierto de su convicción, ese método ha llevado a una certeza objetiva sobre la hipótesis de la acusación. No porque se demuestre una verdad indiscutible de las afirmaciones que funda la imputación. Sino porque, desde la coherencia lógica, se justifique esa conclusión partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

Lo que no ocurrirá si la sentencia condenatoria -única respecto de la cual adquiere sentido discutir la garantía de presunción de inocencia- parte del vacío probatorio, o ausencia de medios de prueba, que aporten proposiciones de contenido incriminador y sean válidamente obtenidas y producidas en el debate oral y público.

Pero, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestran ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.

Bastará, eso sí, que tal justificación no se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena . Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

La argumentación se funda en dos bases: a) la tesis de la sentencia no puede fundarse en prueba de cargo válida y b) la alternativa propuesta por el recurrente es más razonable, consistiendo en que lo único que ocurrió fue una discusión en la que no intervino acto alguno de agresión sexual.

En el caso no se discute que la prueba atendida por la sentencia de instancia no haya sido producida de manera válida y bajo las exigencias de publicidad y contradicción en juicio oral. Lo único que se discute es que la motivación expuesta no se compadece con los cánones que permitan considerarla suficiente.

Pues bien, este Tribunal no puede compartir la tesis de la falta de vinculación razonable entre lo que el medio probatorio aportado predicó y la conclusión de la sentencia describiendo lo ocurrido.

Una vez más hemos de recordar, que, cuando se trata de valorar las declaraciones de cargo prestadas por las víctimas, que las referencias a la persistencia, verosimilitud y falta de espurias motivaciones, no son más que pautas razonables. Pero de contenido y alcance no precisamente determinado al modo del sistema de prueba legal tasada alejado de nuestra cultura democrática occidental desde hace más de dos siglos.

En todo caso nada permite presumir la existencia de motivaciones espurias en la víctima. Muy al contrario, es el propio recurrente quien nos relata como ésta (y señala el recurso el folio 11 de la causa) llegó a decir que "no quería denunciar". Por otro lado resulta ingenuo cuestionar la verosimilitud de una muy grave situación de amenaza si, y ello no se discute, la víctima adopta la decisión de poner en grave riesgo su integridad, asumiendo una acción de evasión peligrosa. Y, finalmente, no cabe confundir la falta de persistencia en la decisión de imputar, con la versatilidad, que ni siquiera se alega en el recurso, de la versión de los hechos.

Y, en cuanto a la base b) del recurso, este Tribunal entiende que la tesis alternativa no alcanza el canon de razonabilidad que, por virtud de la garantía constitucional, podría llevar al decaimiento de la incriminación.

Esa tesis no tiene otro aval, en la estructura del motivo, que la existencia que se proclama de una relación autor-víctima que, por un lado, contrasta con la negación de la misma por parte de la víctima y por otro, se pretende, sería el marco de una discusión en la que la agresión sexual sería, al parecer, no creíble y, al contrario, explicaría lo ocurrido como fruto de una mera discusión entre personas vinculadas por tal afecto. Sobre que la violencia sexual no es ajena de manera necesaria a tales relaciones, la banalización del enfrentamiento no se corresponde, desde las pautas de la lógica, con lo extremo de la situación de agobio y miedo soportado por la víctima, como dejamos antes dicho, para llevarla a la decisión arriesgada que, en definitiva asumió.

SEGUNDO

El segundo motivo se funda en que el Letrado que asesora a la acusación particular pertenece al mismo despacho profesional que asumió la defensa del acusado en una fase anterior a aquélla en que la asumió el que formula la casación.

Estima el recurrente que ello vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías lo que invoca al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, reiterando el vicio de olvidar que en la actualidad el cauce adecuado es, cuando lo que se alega es la vulneración de derechos fundamentales, el artículo 852 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En todo caso, cualquiera que sea la valoración que ese dato merezca en el ámbito colegial bajo la perspectiva deontológica, no permite presuponer qué información utilizada por la acusación deriva de aquella inicial defensa por otro Letrado del que lo único que se dice es que comparte el mismo despacho. Es obvio que esta circunstancia, por más que alimente razonables sospechas, no lleva necesariamente a la afirmación de que los abogados intervinientes se confabularon compartiendo información para perjudicar al acusado.

Es decisivo al respecto que el recurso no haga la más mínima indicación de cual sea la información compartida y la relación de ello con una indefensión que no se dice en que pudiera haber consistido.

TERCERO

En el tercer motivo, también por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se reitera la denuncia de infracción de ley -el artículo 21.1 en relación con el 20.2 del Código Penal, por estimar que los hechos probados deberían haber llevado a la valoración de existencia de una eximente incompleta dado el grado de intoxicación etílica del acusado al tiempo de los hechos y, conforme se solicita en el motivo cuarto, también al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la rebaja de al menos un grado de la pena a imponer.

Ambos motivos debe ser rechazados.

El cauce elegido exige como es sabido el pleno respeto a los hechos tal como son exactamente declarados probados.

Dichos hechos describen que el acusado había ingerido bebidas alcohólicas en cantidad suficiente para producirle una "desinhibición pero sin alcanzar tal nivel que permita cuestionar su percepción de la realidad y su capacidad de adecuar la conducta a (sic) sus decisiones".

El Tribunal de instancia valora dicha situación como merecedora de la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación a las disposiciones citadas por el recurrente, pero sin alcanzar la exención, ni siquiera incompleta.

Y esa valoración es acorde con nuestra doctrina para cuando el hecho probado es el que se ha dejado dicho.

En nuestra Sentencia de 17 del pasado mes de febrero de 2009 en el recurso 1485/2008 dijimos que: La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un "estado" de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado "síndrome de abstinencia". Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada -o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

Si el hecho probado manifiesta que ni la percepción de la realidad ni la autodeterminación sufrieron merma por el estado de mera desinhibición que la ebriedad produjo al causado, es patente que no concurren los citados presupuestos. Así lo advertimos ya en nuestra Sentencia de 31 de enero de 2008, en el recurso nº 10452/2007.

CUARTO

Como quinto motivo se alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la infracción del artículo 150 del Código Penal. Se arguye que el dolo del autor en ningún caso alcanzaría la causación de las lesiones a que se refiere dicho precepto penal, estimando que la ampliación de responsabilidad penal, en los supuestos en que la víctima provoca la lesión en la huida, resulta forzada en el supuesto enjuiciado.

El problema que suscita este motivo no es otro que el del fundamento y corrección de la atribución del resultado lesivo de la víctima a la acción que los hechos probados describen como realizada por el acusado recurrente.

A tal cuestión ha venido a dar respuesta la construcción dogmática de la imputación objetiva, de mayoritario refrendo en la doctrina, por más que desde diversas construcciones, cuyo examen no corresponde hacer en este lugar. Ello no impide afirmar como generalizado el criterio de que, cuando se trata de delitos de resultado, el mismo es imputable al comportamiento del autor si éste crea un riesgo, jurídicamente desaprobado, y de cuyo riesgo el resultado es su realización concreta.

A ello ha de unirse, según algunas posiciones doctrinales, por más que no pacíficas, la exigencia de que ese resultado se encuentre dentro del alcance del tipo. Es decir que no cabrá hacer aquella imputación si el tipo no se destina a la evitación del resultado de que se trate.

Esta última referencia adquiere especial relevancia precisamente, y en lo que ahora nos interesa, cuando el supuesto examinado puede encuadrarse en las hipótesis, entre otras, que pudieran calificarse de autopuesta en peligro. Es decir, cuando la víctima no es ajena con su comportamiento a la producción del resultado. Surge entonces la necesidad, en determinados casos, de decidir si la víctima pierde la protección del Derecho Penal, bajo criterios de autorresponsabilidad, o si, por el contrario, debe mantenerse la atribución de responsabilidad al autor que creó el riesgo.

Desde luego resulta insatisfactorio recurrir a la invocación del consentimiento de la víctima para dirimir esa cuestión. Resulta evidente que en el caso que juzgamos, el consentimiento por parte de la víctima en afrontar la acción arriesgada que desembocó en el resultado lesivo, no puede en modo alguno estimarse válido, ya que el hecho declarado probado proclama que la víctima actuó forzada.

Es más, partiendo del hecho declarado probado hemos de convenir que tampoco es correcto hablar de una voluntaria autopuesta en peligro por parte de la víctima, ni de una heteropuesta en peligro consentida, porque el riesgo encuentra su origen precisamente en la conducta del acusado, sin que la víctima fuera libre de elegir la forma de eludir el peligro creado por el acusado, ni aún cuando aquél afectase a un bien jurídico -libertad sexual- diverso del amenazado -integridad física- por la acción de salvamento emprendido por la víctima

Analizados los hechos, tal como nos vienen declarados, debemos concluir que no son atribuibles a la autonomía autorresponsable de la víctima. Y está fuera de duda que la preservación de la libertad sexual y la integridad física entran de lleno en su esfera de organización, que debe permanecer indemne ante intromisiones ajenas. Por ello, esa acción de la víctima, no afecta a la valoración jurídico penal que merece el comportamiento descrito como realizado por el acusado.

Por lo dicho, no puede excluirse la tipicidad penal, del delito de lesiones, de la conducta descrita como realizada por el acusado recurrente, y también ha de concluirse que el comportamiento de la víctima no elimina tampoco la imputación al comportamiento del citado recurrente del resultado lesivo padecido por aquélla.

Y ello pese a que, como dijimos, el riesgo creado por el recurrente amenazaba un bien jurídico diverso del de la integridad física de su víctima. Porque lo relevante es la inminencia de la agresión a la libertad sexual, unida a que la víctima estaba, en expresión de los hechos probados, acorralada por el acusado, que le impedía escapar por la puerta de la vivienda, llegando a temer por su vida, y que fue en ese marco, en el que la víctima adoptó la decisión de saltar por el balcón del segundo piso para dejarse caer en la terraza del primero, acción ésta que, por otro lado, estaba lejos de mostrarse como altamente peligrosa, de suerte que no puede calificarse de desproporcionada a la situación de peligro soportada, ni siquiera cabe tampoco calificar de imprudencia grave dicha actuación de la víctima.

Muy al contrario, nos encontramos ante un supuesto de exclusión de imputación del resultado a la víctima. Y no tanto porque ésta, en cuanto titular del bien jurídico lesionado, no es la persona a la que el Derecho Penal responsabiliza de tal lesión, sino porque su comportamiento no excluye la imputación del resultado al acusado.

A esta conclusión habría de llegarse de mantenerse que a la víctima no le será imputable el resultado cuando no puede considerarse que lo consiente con voluntad válida, por libre y consciente. Pero también asumiendo las tesis de su irresponsabilidad cuando concurran los supuestos en los que se excluye aquélla respecto al autor de un hecho punible. Así cuando se encuentra en alguna de las situaciones de exclusión de imputabilidad, o, como en este caso, en alguna situación en la que, como autor, estaría justificada su conducta por estado de necesidad.

Y también cabe proclamar la responsabilidad del autor, aquí acusado, yendo más allá de la mera tesis de irresponsabilidad de la víctima. Lo determinante sería la existencia de ámbitos de responsabilidad diferenciados, con determinación normativa previa a la imputación. Desde luego resulta obvio, en lo que ahora interesa, la desaprobación por el Derecho de la creación de situaciones de emergencia, incidiendo en ámbitos de organización ajenos, respecto de cuyas situaciones la acción de salvamento o elusión, no solo por un tercero, sino por la misma víctima del riesgo, está justificada, desde luego en los casos en que esa acción es además proporcionada.

En alguna sentencia dictada en supuestos bien similares hemos dicho que, en tal situación el resultado era imputable al autor del riesgo desencadenante de la maniobra defensiva. Como los resueltos por las Sentencia de 8 de noviembre de 1991y 26 de febrero de 2000.

En la STS núm. 444/2007 de 16 mayo dijimos: Así las cosas, aparece que la conducta de Cosme originaba un grave riesgo de que Silvia tratara de escapar de manera extremadamente peligrosa para su vida y para la del feto. Y no aparece que hubiera una exagerada autoprotección por parte de Silvia, una intervención imprevisible de ella que permita apreciar la interrupción del curso causal. Aún dentro del planteamiento adoptado por la Acusación y por la sentencia , la imputación objetiva ha de ser afirmada, con arreglo a la Doctrina jurisprudencial; véanse Sentencias de este Tribunal de 7.4.2006 y 26.2.2000 A igual solución se llegaría, desde un punto de vista penométrico, si se aplicara el art. 11.b, Código Penal , partiendo de que Cosme había creado la ocasión de riesgo, con el deber de garante que ello conllevaba, e incurriendo en la comisión, por omisión, de los ataques a las vidas humanas independiente y dependiente.

Finalmente, en la medida en que la creación del riesgo para la víctima es abarcado por el dolo del autor, este título subjetivo de imputación ha de extenderse también al curso de los acontecimientos que no supongan exclusión de la imputación objetiva del resultado.

Debemos aquí recordar lo dicho en la citada Sentencia de 7 de abril de 2006 : La esencia de la teoría de la imputación objetiva radica en la idea de que el resultado lesivo debe serle imputado al acusado siempre y cuando dicho resultado sea la consecuencia o realización de un peligro jurídicamente desaprobado creado por aquél, pues si la víctima no se hubiera encontrado en la situación creada por el autor, no se hubiera producido el resultado que finalmente tuvo lugar. Y como quiera que es incuestionable que en el caso examinado fue el acusado quien con su actuación previa dio lugar a la situación de peligro a que se vio sometida la mujer, y que la acción de ésta para liberarse de tan acuciante situación no estuvo motivada por otras causas, resulta incontestable la relación de causalidad directa e inmediata con las lesiones sufridas por la misma y, por ello, que el acusado debe responder por el resultado lesivo de la integridad física de la víctima.

Nada empece para ello que el acusado no hubiera tenido -acaso- la concreta y específica intención de producir a la víctima las lesiones que ésta sufrió , pero una ponderación mínimamente racional de los hechos y del desarrollo de los mismos, conduce inexorablemente a considerar que el acusado actuó con dolo eventual en cuanto en el escenario donde se produjeron los hechos destaca la persistente y decidida voluntad de la mujer de abandonar el vehículo, lo que le era impedido por el acusado al bloquear la apertura de las mismas con el cierre centralizado, y rechazando con actos de violencia física los intentos de aquélla de alcanzar dicho mecanismo, siendo evidente para cualquiera que en esa situación de angustia por escapar y evadirse de la amenaza que se cernía sobre la secuestrada, ésta podría realizar cualquier acción que le permitiera alcanzar esos objetivos, aún a riesgo de su propia integridad, como hubiera sido abalanzarse sobre el acusado o, lo que finalmente realizó, accionar la palanca reductora, y es claro que el acusado pudo y debió preveer la posibilidad y la probabilidad de tales reacciones y las consecuencias de éstas, aceptándolas y consintiéndolas.

En el caso juzgado resulta evidente que el autor no solamente conocía la situación de acoso en que se encontraba la víctima, sino que ésta fue calculadamente buscada por el recurrente. Y, de tal suerte, la actuación de la víctima acudiendo a la única vía de salvamento disponible, era una secuencia atribuible al acusado al menos con dolo eventual, sino directo de segundo grado.

Por ello el motivo se rechaza.

QUINTO

Finalmente el recurrente interesa se le libere de la obligación de satisfacer las costas causadas por la acusación particular, invocando el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 124 del Código Penal. El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal.

Y debe ser estimado.

No consta que la acusación formulase pretensión de abono de dichas costas. Y es doctrina reiterada de este Tribunal que tal reclamación es presupuesto ineludible de dicha imposición, cuando se trata de las costas causadas por el ejercicio de la acusación que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automática imposición conforme al artículo 123 del Código Penal. Tanto por regir, en cuanto a la de la acusación, el principio derogación, al tratarse de materia diferenciada del derecho penal material, cuanto porque si preceder dicha expresa petición la parte condenada no habría tenido ocasión de aprestarse a la defensa frente a la misma.

SEXTO

Las costas de este recurso han de declararse de oficio, conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la parcial estimación del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación interpuesto por Juan Francisco, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, con fecha 11 de abril de 2008 , que lo condenó por delitos de violación con uso de armas y lesiones, sentencia, que se casa y se anula parcialmente. Con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dice a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil nueve

En la causa rollo nº 52/2005 seguida por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Valencia dimanante del Sumario nº 4/2005, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia, seguido por delitos de agresión sexual en grado de tentativa y lesiones consumadas causantes de deformidad, contra Juan Francisco, con NIE y nº Pasp. NUM000, natural de Fez (Marruecos) con tarjeta de identidad marroquí NUM001, hijo de El Ghazi y Fátima, nacido el 1 de enero de 1965, quien ha utilizado diversas filiaciones como son la Juan Francisco, y la de Bernardo, natural de Argelia, hijo de Badri y de Aicha, nacido el 1 de enero de 1963, en situación irregular en territorio español, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM002 pta. NUM003 de Xátiva, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de abril de 2008, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Por las razones dichas en la precedentes sentencia procede condenar al acusado en los mismos términos de la instancia sin más salvedad que la exclusión de las costas de la acusación particular.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Francisco, en los mismos términos de la sentencia de instancia, sin más salvedad que la exclusión de la condena en las costas de la instancia de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.