STS 422/2009, 21 de Abril de 2009

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2009:2694
Número de Recurso963/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución422/2009
Fecha de Resolución21 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación procesal de Íñigo, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2007, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el rollo número 49/2005 dimanante del procedimiento abreviado número 76/2003, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de Fuengirola, por delito continuado de apropiación indebida, contra Íñigo, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell y como parte recurrida la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " representada por la Procuradora Doña María Rosa Vidal Gil.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 5 de Fuengirola, incoó procedimiento abreviado número 76 / 2003, contra Íñigo y una vez concluso, lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 24 de noviembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probados y así se declaran los siguientes hechos:

Primero

En la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, con razón social en la Carretera de Cádiz km. NUM000, URBANIZACIÓN000 de Mijas-Costa (Málaga), durante el período de tiempo comprendido entre octubre de dos mil y marzo de dos mil uno, el control de los ingresos de los clientes-socios se llevaba a cabo a través del sistema informático denominado PCM (semanas fijas) y del sistema informático denominado TLC (multi-clubs).- Segundo: Cuando por parte de los clientes-socios se abonaba su cuota en efectivo metálico, las empleados que utilizaban dichos sistemas informáticos, a los que solamente podía accederse mediante una clave y contraseña personales, una vez recibido el dinero, efectuaban la correspondiente anotación informática de la cantidad abonada, que posteriormente era ingresada por personal de seguridad en la correspondiente oficina bancaria.- Tercero: Íñigo, mayor de edad y sin antecedentes penales al tiempo de los hechos enjuiciados, que desde el día 8 de noviembre de 1.999 hasta que fue despedido en fecha 23 de marzo de 2.001, trabajaba como auxiliar administrativo en la comunidad de propietarios mencionada, venía encargado de la anotación informática de las cantidades de dinero entregadas por los clientes-socios, habiendo durante el período de tiempo señalado en el precedente hecho probado primero, procedido en distintas ocasiones a apropiarse de parte de ellas, a cuyo fin procedía a reflejar informáticamente las cantidades distraídas, para que apareciera efectuado el pago y se evitaran reclamaciones por impago a quienes ya las habían abonado, tras lo que, sabedor de que mensualmente se comprobaba si las cantidades efectivamente pagadas se correspondían con las ingresadas en los correspondientes oficinas bancarias, previamente a la fecha de comprobación, procedía a colocar como impagadas dichas cantidades realmente abonadas, logrando así que en la contabilidad de la empresa coincidieran las sumas recibidas con las depositadas en el banco, y una vez efectuado el cuadre contable mensual, volvía a colocar como pagadas, con el expresado fin de evitar las reclamaciones por impago, las cantidades previamente señaladas como impagadas, habiéndose de este modo apropiado durante el expresado período de tiempo de las siguientes cantidades expresadas en pesetas, 44.591, 44.591, 89.183, 89.183, 89.183, 89.182, 89.182, 44.034, 44.591, 44.034, 44.034, 45.881, 61.397, 45.881, 45.881, 65.940, 137.643, 63.194, 45.881, 45.409, 65.995, 45.881, 43.066, 43.066, 134.274, 238.816, 131.990, 90.818, 41.000, 89.182, 44.591, 91.763, 126.388, 89.183, 65.965, 122.671, 75.870, 157.600, 142.484, 86.265, 226.275, 162.380, 84.518, 366.650, 154.628, 122.576 y 134.275, lo que hace un total de 4.447.067 pesetas (26.727'40 euros), que respectivamente fueron ingresadas por Darío, Indalecio, Marcial, Prudencio, Valeriano, Luis Pedro, Agustín, Bernardino, Edemiro, Francisco, Jenaro, Nazario, Severino, Carlos Francisco, Severiano, Enriqueta, Borja, Eduardo, Gabino, Pura, Zaira, Pio, Víctor, Juan Manuel, Ángel, Celestino, Eutimio, Hipolito, Marino, Rodolfo, Carlos Manuel, Flor, María, Alejandro, Camilo, Ernesto, Sonsoles, Isidoro, Melchor, Segundo, Luis Angel, Adrian, Calixto, Humberto Mariano. PLAZA000 y Guadalupe.- Cuarto: El procedimiento abreviado número 76 de 2.003 del Juzgado de Instrucción número Cinco de Fuengirola, motivador del rollo número 49 de 2.005 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, ha estado paralizado en su tramitación desde la notificación en fecha 3 de septiembre de 2.003, a los Procuradores Doña Alicia Ruiz Leña y Don José Eulogio Rosas Bueno, respectivamente en nombre de Íñigo y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, del proveído de fecha 29 de agosto de 2.003, hasta el día 30 de junio de 2.004 en que tuvo entrada en la Fiscalía de Málaga-Destacamento de Marbella, así como desde el día 2 de septiembre de 2.004 en que el Ministerio Fiscal evacuó informe en trámite de traslado de recurso de reforma, hasta el auto de fecha 7 de junio de 2.005 por el que se resolvió dicho recurso, habiendo estado asimismo paralizado el proceso desde la providencia de fecha 17 de enero de 2.006, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga en el referido rollo número 49 de 2.005 , por la que se acordó remitir el procedimiento al Juzgado de Instrucción número Cinco de Fuengirola para que se pronunciara respecto del dictado de auto de apertura de juicio oral, hasta el día 12 de febrero de 2.007 en que en el expresado Juzgado se dictó el auto de apertura de juicio oral en el indicado procedimiento abreviado número 76 de 2.003 (sic) ".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que, con desestimación de la prescripción de la infracción penal motivadora del procedimiento hecha valer por la defensa de Íñigo, debemos condenar y condenamos al antes citado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 , en relación con el artículo 250-1-7º , a su vez en relación ambos preceptos con el artículo 74-1-2, todos ellos del Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del artículo 21-6 (dilaciones indebidas en el procedimiento) del mismo texto legal, a las penas de prisión de tres años y multa de nueve meses, con una cuota diaria de dos euros, que deberá ser satisfecha de una sola vez en el plazo de diez días desde la fecha del requerimiento de pago, con la prevención de que si así no se hiciere, el antes citado quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal ) durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 en la cantidad de 26.727´40 euros (4.447.067 pesetas), a la que será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Íñigo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida el art. 252 del CP, "al entender que no concurren los presupuestos necesarios para que los hechos enjuiciados en la Sentencia que se recurre puedan ser constitutivos de un delito de apropiación indebida (sic) ". II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 250.7 del CP. III.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida de los arts. 131 y 130.5 del CP. IV.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por aplicación indebida del art. 74.1-2 del CP. V y VI.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de diciembre de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó, apoyando los motivos II y IV del recurso.

Sexto

Por Providencia de fecha 11 de marzo de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 20 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la representación legal de Íñigo, se formalizan seis motivos de casación contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida. Cuatro de ellos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error de derecho, por aplicación indebida de una norma penal de carácter sustantivo. Los otros dos, aspiran a una rectificación del factum, al estimar que el Tribunal a quo ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que demuestran la equivocación del juzgador. Procede su análisis conforme al criterio expositivo ofrecido por el propio recurrente.

  1. A juicio de la defensa, la Sala de instancia habría errado al aplicar el art. 252 del CP, en la medida en que los hechos declarados probados no tendrían encaje en ese precepto, que habría sido indebidamente aplicado.

    La lectura del desarrollo del motivo pone de manifiesto que, la verdadera voluntad impugnativa no radica tanto en la crítica al juicio de subsunción, sino en la denuncia de falta de pruebas para la proclamación del factum. No está acreditada -se razona- la apropiación efectiva del dinero. El acusado recibía dinero efectivo de clientes practicando un apunte informático y depositándolo en la caja fuerte, siendo el personal de seguridad contratado por la empresa el que se encargaba de llevarlo al banco. Depositar el dinero en la caja de caudales no significa apropiárselo. Ha faltado, por tanto, verdadera prueba de cargo.

    El motivo es inviable.

    La vía casacional que ofrece el art. 849.1 de la LECrim exige como presupuesto la aceptación del juicio histórico proclamado por la Sala. Ello no es consecuencia de una concepción burocrática del recurso de casación, sino que enlaza de forma directa con su significado histórico más genuino, íntimamente ligado a una impugnación extraordinaria que busca verificar si el juicio de tipicidad formulado por la Sala de instancia se ha afirmado con corrección. Y, desde luego, la lectura del factum acredita la concurrencia de todos y cada uno de los elementos que definen ese delito en su modalidad de administración desleal.

    El factum describe el mecanismo de recaudación empleado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a la hora regular el abono de los recibos por parte de los clientes-socios. Así, se afirma que cuando alguno de éstos "... abonaba su cuota en efectivo metálico, los empleados que utilizaban dichos sistemas informáticos, a los que solamente podía accederse mediante una clave y contraseña personales, una vez recibido el dinero, efectuaban la correspondiente anotación informática de la cantidad abonada, que posteriormente era ingresada por personal de seguridad en la correspondiente oficina bancaria (...). Íñigo (...) trabajaba como auxiliar administrativo en la comunidad de propietarios mencionada, venía encargado de la anotación informática de las cantidades de dinero entregadas por los clientes-socios, habiendo (...) procedido en distintas ocasiones a apropiarse de parte de ellas, a cuyo fin procedía a reflejar informáticamente las cantidades distraídas, para que apareciera efectuado el pago y se evitaran reclamaciones por impago a quienes ya las habían abonado, tras lo que, sabedor de que mensualmente se comprobaba si las cantidades efectivamente pagadas se correspondían con las ingresadas en las correspondientes oficinas bancarias, previamente a la fecha de comprobación, procedía a colocar como impagadas dichas cantidades realmente abonadas, logrando así que en la contabilidad de la empresa coincidieran las sumas recibidas con las depositadas en el banco, y una vez efectuado el cuadre contable mensual, las volvía a colocar como pagadas, con el expresado fin de evitar las reclamaciones por impago".

    Este fragmento condensa con precisión todos y cada uno de los elementos que justifican la aplicación del art. 252 del CP, que el recurrente considera indebidamente aplicado. En nuestra STS 782/2008, 20 de noviembre, recordábamos que son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo referidas a la modalidad típica de la llamada gestión desleal mediante distracción de dinero, prevista en el art. 252 CP, junto con la clásica apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio. Así, la STS núm. 954/2005, 28 de junio, afirmaba que el tipo de administración desleal o fraudulenta consiste en la "gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance", siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status. Más recientemente, la STS 1114/2006, 13 de noviembre, se refiere a los elementos del tipo de la administración desleal por distracción de dinero del art. 252 CP, señalando que "la expresión «distraer dinero» debe ser entendida en el sentido tradicional de la noción de abuso de poderes otorgados por ley o por un negocio jurídico para disponer sobre un patrimonio ajeno". Y la STS 759/2006, 13 de julio, precisaba que el delito de administración desleal del patrimonio ajeno (distracción de dinero) del art. 252 CP es un delito especial propio, que no lo puede realizar cualquiera, sino sólo aquellos que están legitimados para tal fin, es decir, aquellos que están especialmente vinculados a la sociedad perjudicada por una especial relación de confianza.

    En el caso que nos ocupa, el recurrente asumía la función específica de hacerse cargo del dinero al que ascendían las cuotas abonadas por los socios, con el exclusivo fin de proceder a su anotación contable y su entrega a personal de seguridad para efectuar el correspondiente ingreso bancario. Sin embargo, Íñigo se apoderó del importe de algunos de esas abonos -minuciosamente descritos en el factum- e ideó la correspondiente manipulación de la aplicación informática con el fin de que nadie pudiera percatarse del verdadero desfase entre lo pagado por los socios y lo efectivamente ingresado en la entidad bancaria.

    En la medida en que concurren todos y cada uno de los elementos del tipo aplicado por la Sala, procede la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 del CP).

  2. El segundo de los motivos, con igual cobertura que el precedente, denuncia infracción de ley (art. 849.1 LECrim), aplicación indebida del art. 250.1.7 del CP.

    Considera el recurrente que, en el presente caso, la relación entre Íñigo y la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, nacía de una relación laboral, que fue la que precisamente dio lugar a la recepción del dinero. Y ello ya ha sido tenido en cuenta a los efectos de considerar típica la conducta de la apropiación indebida, en atención al título que justifica la recepción, por lo que no procede una segunda valoración de ese mismo hecho que dé lugar a una agravación.

    El motivo -que cuenta con el apoyo expreso del Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

    La sentencia de instancia ha considerado aplicable la agravación prevista en el art. 250.1.7 del CP, esto es, cometer el hecho con "... abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador". El razonamiento de la Sala de instancia para justificar la aplicación del tipo agravado es la mejor muestra de la duplicidad valorativa en la que incurre la sentencia, pues el acusado: "... prevaliéndose de su condición de empleado de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000, encargado de consignar informáticamente las cantidades recibidas de los clientes-socios, se apoderó de parte de ellas, lo que efectuó en distintas ocasiones durante el período de tiempo reseñado...". Si bien se mira, fue precisamente esa relación laboral la que determinó la entrega de las cantidades luego distraídas. De tal forma que su aplicación a efectos agravatorios incurre en una singular forma de inherencia -en este caso, tácita- proscrita por el art. 67 del CP. Dicho en palabras del Fiscal, la esencia de la apropiación indebida es la quiebra de la confianza depositada.

    En la STS 634/2007, 2 de julio, ya dijimos que la jurisprudencia de esta misma Sala ha advertido de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo, señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre, 2549/2001, 4 de enero 2002, 626/2002, 11 de abril y 890/2003-, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal, quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa.

    Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, con la consiguiente rectificación de la pena, en los términos establecidos en nuestra segunda sentencia.

  3. La defensa del recurrente estima indebidamente aplicados los arts. 131 y 130.5 del CP, al considerar que la aplicación del tipo básico de apropiación indebida -en este caso, obligada a la vista de la estimación del motivo precedente-, conduciría de forma inexorable a estimar prescritos los hechos. El procedimiento estuvo paralizado -se razona- entre septiembre de 2003 y abril de 2007, ya que la resolución de 19 de enero de 2006 de la Audiencia Provincial era de mero trámite al ordenar que se realizara auto de apertura del juicio oral, habiendo transcurridos después más de tres años desde septiembre de 2003, sin que se hubiera realizado dicha apertura.

    No tiene razón el recurrente.

    Es cierto que la aplicación del art. 250 del CP -tipo básico- determina el acortamiento del plazo de prescripción al tiempo de 3 años. Así resulta de la combinación de la pena de 6 meses a 3 años de prisión, asociada a esa conducta, y de lo prevenido en el art. 131.1 del CP. Sin embargo, el razonamiento del recurrente quiebra por dos consideraciones.

    La primera, que el auto de apertura de juicio oral no puede considerarse un acto procesal de mero trámite. La determinación casuística de qué resoluciones generan el efecto interruptivo a que se refiere el art. 132.2 del CP ("... cuando el procedimiento se dirija contra el culpable" ) no ha sido, desde luego, cuestión pacífica. Tanto en el ámbito de la jurisprudencia constitucional como en el terreno de la dogmática, las opiniones son discrepantes. Sin embargo, más allá de la justificada polémica en supuestos de naturaleza controvertida, lo cierto es que, tratándose de la resolución que acuerda la apertura del juicio oral, no es cuestionable que ésta tenga todos los ingredientes para generar la interrupción. Se trata de la resolución que culmina la fase intermedia o juicio de acusación. Mediante aquélla el Juez de instrucción, en el ámbito del procedimiento abreviado, ha de valorar la suficiencia de los argumentos inculpatorios ofrecidos por las acusaciones, pudiendo adoptar una resolución de cierre en aquellos casos en los que estime que "... no existen indicios racionales de criminalidad contra el acusado", en cuyo caso, acordará el sobreseimiento que corresponda. Basta, pues, la lectura del art. 783 de la LECrim, para deducir que la funcionalidad de esta fase del proceso no puede ser degradada a los términos pretendidos por la defensa. El recurrente no menciona que mediante auto de 12 de febrero de 2007 se acordó la apertura del juicio oral, produciendo así un efecto interruptivo plenamente ajustado a lo previsto en el art. 132.2 del CP.

    Por otra parte, el interesado cómputo que ofrece le recurrente se aparta de la jurisprudencia de esta Sala. Las STS 600/2007, 11 de noviembre y 700/2006, 27 de junio recuerdan que de una interpretación tanto literal como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 CP se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito debe ser la máxima que la Ley señala y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto, ya que esto ultimo no es cuestión de legalidad, sino simplemente de individualización de la pena, que el legislador no debe, ni puede, tener en cuenta al establecer el tiempo prescriptivo con base a la duración de la sanción penal. Añade la STS 1375/2004 de 30 de noviembre, que la pena en abstracto así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que puede serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término pena máxima señalada al delito, que se contiene en el art. 131 del actual CP, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar, por la aplicación de algún subtipo agravado o por la continuidad delictiva (STS. 610/2006, 29 de mayo y 222/2002, 15 de junio ). Tal línea jurisprudencial cuenta, además, con el apoyo del Pleno de esta Sala de 24 de abril de 1997, criterio reiterado en el más reciente acuerdo de fecha 16 de diciembre de 2008.

    En suma, la pena en abstracto señalada al tipo agravado de apropiación indebida se sitúa entre uno y seis años de privación de libertad (art. 250.1.7, en relación con el art. 250 ), de ahí que la prescripción del delito se ajustaría a un plazo temporal de 10 años, conforme al art. 131 del CP.

    En consecuencia, tanto en atención al significado interruptivo del auto de apertura del juicio oral como a la necesidad de computo del plazo tomando en consideración la pena correspondiente al tipo agravado que fue objeto de acusación, se impone la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  4. También considera el recurrente indebidamente aplicado el art. 74.1.2 del CP, relativo al delito continuado, pues estima que la pena impuesta es desproporcionada, atendiendo al importe de lo defraudado y demás circunstancias personales de Íñigo.

    Tiene razón el recurrente. El motivo -también con el apoyo del Ministerio Fiscal- ha de ser estimado.

    No es correcto, sin embargo, el razonamiento del recurrente cuando apunta que la punición del delito continuado de carácter patrimonial conoce una regla específica en el apartado 2 del art. 74 del CP.

    En las SSTS 284/2008, 26 de junio, 199/2008, 25 de abril y 997/2007, 21 de noviembre, por citar sólo algunas, nos hacíamos eco del acuerdo del Pleno no jurisdiccional fechado el 30 de octubre de 2007. Entonces afirmamos que " el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 , sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración ".

    Con ello se ha pretendido un doble objetivo. De un lado, resolver las incógnitas referidas a la aplicación de la regla primera del art. 74 del CP a una singular forma de delito continuado, a saber, aquel del que puede predicarse su naturaleza patrimonial. La idea de que esta categoría de delitos conoce una regla especial en el art. 74.2 del CP, ha animado buena parte de las resoluciones de esta misma Sala (cfr. SSTS 760/2003, 23 de mayo, 771/2000, 9 de mayo, 350/2002, 25 de febrero, 155/2004, 9 de febrero, 1256/2004, 10 de diciembre y 678/2006, 7 de junio). Con arreglo a este entendimiento, el art. 74.2 del CP encerraría una norma especial, que excluiría la aplicación de la regla genérica contenida en el art. 74.1 del mismo CP.

    Sin embargo, la experiencia aplicativa desarrollada bajo la vigencia de tal criterio, ha puesto de manifiesto la conveniencia de reorientar esa interpretación, en la medida en que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el art. 74.1 del CP. De ahí la importancia de la idea proclamada en el mencionado Pleno, con arreglo a la cual, el delito continuado también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de incorporar el delito patrimonial a la razón de política criminal que, con carácter general, proclama el art. 74.1 del CP.

    Conforme a lo expuesto, la no apreciación del tipo agravado del art. 250.1.7 del CP nos obliga a situarnos en el ámbito punitivo señalado para el tipo básico en los arts. 252 y 249 del CP, suprimiendo además la sanción pecuniaria. La pena de prisión de 6 meses a 3 años define los límites mínimo y máximo. Al haber sido el hecho calificado como integrante de un delito continuado, procede aplicar la pena correspondiente en su mitad superior (art. 74.1 y acuerdo del Pleno ya mencionado), esto es, de 1 año, 9 meses y 1 día a 3 años. Como quiera que concurre la atenuante de dilaciones indebidas, optaremos por la imposición del mínimo legal, como se indica en nuestra segunda sentencia.

  5. Los dos últimos motivos han sido formalizados al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obren en la causa y demuestren la equivocación del juzgador.

    Los documentos que, a juicio del recurrente, avalarían el error decisorio están integrados por: a) los documentos contables que aportó la acusación particular, que no pueden tener el carácter de prueba preconstituida, pues no existen fechas de los pagos ni acreditación de que los mismos fueron efectivamente realizados; b) las declaraciones testificales, que no revisten la suficiente verosimilitud.

    El motivo es inviable.

    Ni lo uno ni lo otro encierran la idoneidad precisa para acreditar la equivocación de la Sala. El juicio histórico ha sido proclamado a la vista de la práctica de una amplia prueba testifical, sumada a la documentación aportada por las partes. De ahí que no puede hablarse, en modo alguno, de autosuficiencia probatoria. La jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre - no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. La autosuficiencia probatoria tiene que traducirse en que el documento, por sí solo, ha de proyectar su intrínseco significado jurídico frente a todos, sin necesidad de otros medios probatorios. Dicho en palabras de la STS 166/1995, 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

    Y nada de lo expuesto concurre en el presente caso. Los documentos que señala el recurrente como demostrativos del error decisorio ni por sí, ni en su apreciación interrelacionada, permiten concluir la equivocación valorativa de la Sala.

    Lo mismo puede afirmarse de esa vaga mención a la falta de credibilidad de las declaraciones testificales. Respecto de la declaración de los testigos, su insuficiencia para integrar el concepto casacional de documento ha sido tantas veces proclamada por esta Sala, que resulta ahora innecesario justificar su rechazo con grandes esfuerzos argumentales. Se trata, como es sabido, de pruebas personales que han sido documentadas en la causa, careciendo en casación del significado probatorio que pretende atribuírsele. Su valoración es inseparable de la proximidad del órgano de instancia a la fuente de prueba. De ahí que la tenacidad del recurrente pretendiendo acreditar el supuesto error decisorio del Tribunal a quo, resulta manifiestamente estéril (cfr. SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre ).

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim, procede la declaración de oficio de las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de los motivos segundo y cuarto, por infracción de ley, interpuesto por la representación de Íñigo, contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2007, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil nueve

Por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm. 76/2003, tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Fuengirola, se dictó sentencia de fecha 24 de noviembre de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el FJ 1º, apartados II y IV de nuestra sentencia precedente, procede la estimación de los motivos segundo y cuarto, declarando que los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252, en relación con los arts. 249 y 74.1 del CP, suprimiendo la referencia a la agravación que contempla el art. 250.1.7 del CP.

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuesta por el tribunal de instancia en aplicación de la apropiación indebida agravada por la que se condenó a Íñigo y se condena a éste, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año, 9 meses y día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Joaquín Giménez García D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Manuel Marchena Gómez D. Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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