STS 405/2009, 13 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Vitoria-Gasteiz, dictó auto de fecha 2 de octubre de 2008, en el rollo de apelación nº 272/2007 que contiene la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

"LA SALA DISPONE: Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el letrado D. Carlos Chacón Castro, en nombre y representación de D. Claudio, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número uno de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas número 3232/07 el día 27 de agosto de 2008, y en consecuencia revocar íntegramente dicha resolución y acordar el sobreseimiento libre y archivo del proceso, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso".

Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de noviembre de 2008, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, se invoca la indebida inaplicación del art. 404 del CP. II.- Infracción de Ley, por inaplicación del art. 390.1.4º del CP, por la vía del art. 849.1 de la LECrim.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación de la parte recurrida en su escrito de fecha 8 de enero de 2009, interesó la inadmisión del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por Providencia de fecha 26 de febrero de 2009 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 2 de abril de 2009.

Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de casación contra el auto núm. 370/08, de fecha 2 de octubre de 2008, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, en el rollo de apelación núm. 272/08, resolutorio del recurso entablado contra la decisión del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Victoria -auto de 27 de agosto de 2008-, por el que se acordó seguir las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado, previsto en el Capítulo IV, Título II, del Libro IV de la LECrim, para el enjuiciamiento de Claudio como autor de sendos delitos de prevaricación y falsedad documental.

El Fiscal formaliza dos motivos, ambos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación de los arts. 404 y 390.1.4 del CP. Procede, con carácter previo, hacer una consideración acerca de la viabilidad de un recurso contra el auto de archivo y sobreseimiento libre dictado por la Audiencia Provincial.

1. La posibilidad de recurrir en casación una resolución jurisdiccional de cierre -sobreseimiento libre por no ser los hechos constitutivos de delito, art. 637.2 LECrim -, dictada en el ámbito del procedimiento abreviado, ha sido abordada en numerosas ocasiones por esta Sala. La admisibilidad del recurso de casación no ha sido siempre cuestión pacífica. El art. 848 de la LECrim prescribe que contra los autos dictados con carácter definitivo por las Audiencias sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo autorice de modo expreso. Añade el párrafo segundo del mismo precepto que los autos de sobreseimiento se reputarán definitivos en el solo caso de que fuere libre el acordado, por entenderse que los hechos sumariales no son constitutivos de delito y alguien se hallare procesado como culpable de los mismos.

   La jurisprudencia de la Sala Segunda ha negado, en no pocas resoluciones, la viabilidad procesal del recurso de casación contra el auto de archivo dictado en Diligencias Previas (cfr., entre otros, AATS 27.12.99, 14.10.99, 20.7.99, 8.6.99, 25.3.99, 22.3.99, 8.2.99 y 5.2.99). En otros supuestos, poniendo el acento en el significado jurídico del principio pro actione, como expresión del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, ha propugnado un criterio flexible en la interpretación del art. 848 de la LECrim, abriendo la puerta al recurso más allá de las exigencias que parecen desprenderse de la literalidad de aquel precepto (cfr. AATS 2.3.89 ó 17.5.99 ).

   Un criterio intermedio es el acogido por el auto de 5 de abril de 1999, conforme al cual y pese a que la literalidad del art. 848 de la LECrim parece limitar su posible apreciación al ámbito del sumario ordinario, admite la transposición a sus equivalencias en el procedimiento abreviado a través de dos exigencias básicas: a) que incoado ya tal procedimiento abreviado conforme al artículo 789.5º exista escrito de acusación de alguna de las partes actoras, lo que equivaldría al requisito del auto de procesamiento a estos efectos del párrafo segundo del artículo 848 (SSTS 424/1997, 5 de mayo y 1206/1993, 25 de mayo, y las que en ésta se mencionan); b) Que el sobreseimiento recaiga en un procedimiento abreviado del que en su caso hubiera de conocer la Audiencia por sistema de juicio oral y en única instancia según las reglas de competencia objetiva del artículo 14.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (STS 1437/1998, 18 de noviembre ), pues carecería de sentido admitir casación contra un sobreseimiento libre en procesos donde no cabe casación contra la sentencia absolutoria dictada, como ocurre con las de las Audiencias Provinciales dictadas en apelación interpuesta contra la sentencia del Juzgado de lo Penal.

   El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado en su reunión del día 9 de febrero de 2005, ha confirmado la línea interpretativa propugnada, entre otras, por la resolución antes transcrita. Conforme a esta idea, los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: a) que se trate de un auto de sobreseimiento libre; b) que haya recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal resolución judicial en la que se describa el hecho, se consigne el derecho aplicable y se indiquen las personas responsables; c) el auto haya sido dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.

   Esta idea ha sido reiterada en una línea jurisprudencial que puede considerarse plenamente consolidada y de la que las SSTS 836/2008, 11 de diciembre, 705/2008, 4 de noviembre y 612/2007, 1 de junio, son fieles exponentes.

   En el presente caso, los hechos que integraban el objeto del proceso, conforme razona el Ministerio Fiscal, eran susceptibles de ser calificados como constitutivos de sendos delitos de prevaricación (art. 404 CP ) y falsedad cometida por funcionario público (art. 390.1.4 CP ). Pues bien, la pena asociada a este último delito, en la medida en que impone, entre otras, la pena de prisión por tiempo de dos a seis años, desborda el ámbito competencial del Juzgado de lo Penal, correspondiendo su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, conforme al criterio de determinación competencial que se desprende de los apartados 3 y 4 del art. 14 de la LECrim. Por tanto, el recurso contra la sentencia que, en su caso, hubiera recaído sería el de casación ante esta misma Sala, según se desprende del art. 847 de la LECrim. En la medida en que el auto dictado por el Juez de instrucción con fecha 27 de agosto de 2008, por el que se acordaba la transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, ofrecía ya una delimitación objetiva y subjetiva de los hechos, el criterio del Ministerio Fiscal al promover la impugnación es correcto con arreglo a nuestro sistema.

2. El primero de los motivos denuncia infracción de ley, indebida inaplicación del art. 404 del CP.

   Entiende el Ministerio Fiscal que la Sala de apelación, efectuando una serie de consideraciones que exceden con mucho de sus funciones de órgano revisor de una resolución interlocutoria, ha valorado diligencias en las que no ha podido estar presente y, por tanto, sin inmediación, concentración y demás requisitos exigidos al juicio oral, impidiendo al Fiscal formular el correspondiente escrito de acusación.

   Sigue razonando la acusación pública que el auto recurrido discute, con argumentos no aceptables, la naturaleza del documento elaborado por el imputado Claudio bajo el título " Nota informativa", el día 22 de julio de 2003. Califica de acto de trámite, informe o dictamen lo que, a juicio del Fiscal, es un verdadero acto administrativo. Para calificar un documento -sigue alegando el recurrente- es preciso estar a su verdadera naturaleza, con independencia de la forma que el interesado quiera adjudicarle, sobre todo, cuando ese formato puede constituir un simple intento de enmascarar una auténtica resolución administrativa. De acuerdo con esta idea, la resolución recurrida basa su fundamentación en un dato erróneo que vicia de validez toda su argumentación, cual es que la Agencia Municipal de Renovación Urbana y Viviendas de Vitoria S.A fijó el precio de los chalets bioclimáticos en el Consejo de Administración de junio de 2004, cuando lo cierto es que tal precio ya venía fijado por el Ayuntamiento, según el Pleno de fecha 22 de noviembre de 2002, conforme al previo informe de fecha 23 de octubre de 2002 emitido por el técnico del Ayuntamiento de Vitoria, que establecía el valor medio máximo por vivienda de 232.388,84 euros, limitándose tan agencia municipal a sortear las casas en las condiciones que venían establecidas por el Ayuntamiento. Así lo aclaró la directora gerente de dicha agencia, Concepción, en su declaración ante el Juez de instrucción.

   En definitiva, el imputado Claudio, con la elaboración del documento cuestionado, introdujo su resolución en lo que debería haber sido el curso ordinario en la adjudicación de pisos, alterándolo, provocando con ello un alza injustificada de los precios que ya habían sido fijados por el Ayuntamiento.

   El motivo no puede prosperar.

   1. La primera de las quejas que el Ministerio Fiscal incorpora a su recurso se refiere a un supuesto exceso competencial en que habría incurrido la Audiencia Provincial al hacer consideraciones jurídicas impropias del limitado ámbito cognitivo que ofrece la interposición de un recurso contra una resolución interlocutoria dictada en la fase intermedia del procedimiento abreviado.

      Es cierto que una resolución de cierre suscrita por el órgano ad quem, en el momento de resolver un recurso de apelación, no debería fundar su argumentación en la valoración extemporánea de diligencias sumariales que agotan su funcionalidad en la preparación del juicio oral, haciendo constar todas las circunstancias que puedan influir en la calificación de los hechos y en la culpabilidad de los autores (art. 299 LECrim ). En el presente caso, sin embargo, la decisión de la Audiencia Provincial no es el fruto de una incompleta e inoportuna -por anticipada- valoración de las diligencias sumariales. La resolución de sobreseimiento no se basa en la falta de acreditación de los hechos o en la ausencia de motivos suficientes para acusar a los supuestos responsables (art. 641.1 y 2 ), sino en la imposibilidad de formular el juicio de tipicidad por no ser los hechos constitutivos de delito (art. 637.2 LECrim ).

      La conclusión de la Sala de instancia, al revisar la procedencia de la resolución dictada al amparo del art. 780.1 de la LECrim, no se basa en la valoración de la suficiencia o insuficiencia de los elementos de incriminación ofrecidos durante la instrucción, sino en la imposibilidad conceptual de afirmar sendos delitos de prevaricación y falsedad sin que concurran -no sin que estén acreditados- los elementos del tipo objetivo indispensables para formular, aun con carácter provisional, la calificación jurídica de los hechos.

      En consecuencia, no ha existido la extralimitación funcional que se atribuye a la Audiencia Provincial.

   2. Tienen razón los Jueces de instancia cuando argumentan -FJ 2º- que la existencia de una verdadera resolución administrativa constituye un elemento sine qua non para afirmar la tipicidad de los hechos. Así lo ha reconocido la Sala Segunda en distintas sentencias -buena parte de ellas, citadas en la propia resolución recurrida- de las que las señaladas con los números 627/2006, 8 de junio o 2011/1993, 22 de noviembre, son elocuentes ejemplos. Y es que, dicho en palabras de la primera de aquellas sentencias, "... la emisión de informes, salvo en la prevención urbanística y medioambiental, no integra el delito de prevaricación". Este criterio late también en la más reciente STS 866/2008, 1 de diciembre.

      Pues bien, la insuficiencia del informe para integrar el tipo de prevaricación previsto en el art. 404 del CP, no es el resultado de una interpretación jurisprudencial voluntarista. Antes al contrario, conecta de forma esencial con el tratamiento jurídico que la legislación administrativa atribuye a tales informes, en contraste con el que es propio de la resolución como verdadero vehículo formal para el ejercicio de la actividad administrativa. La ley 30/1992, 26 de noviembre, sobre Régimen de las Administraciones Pública y Procedimiento Administrativo Común, en su art. 82, señala que a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos, añadiendo el art. 83 que, salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. Frente a éstos, "... la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo " (art. 89.1 ). Además, las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada expresando, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno (art. 89.3 ).

      Cuanto antecede hace inviable sostener que la nota informativa suscrita por el imputado, sin competencia alguna para dictar una verdadera resolución administrativa, pueda colmar las exigencias del tipo del art. 404 del CP.

      La claridad de esta conclusión se refuerza a la vista de otra idea de obligada ponderación en el, ya de por sí, imposible juicio de tipicidad. Se trata, claro es, de la más que discutible injusticia de una propuesta -que no resolución- que se limita a fijar un precio más alto del inicialmente previsto en el proyecto. Es indudable que ese informe -incluso, en el caso en que hubiera adoptado la forma de resolución definitiva- pudo defraudar las expectativas de los adquirentes que habían acomodado su plan de financiación y gastos a lo inicialmente fijado. Esa inesperada modificación al alza de los precios, en un principio fijados por el Ayuntamiento de Vitoria, pudo ser inoportuna, censurable y, por supuesto, contraria a los intereses de los futuros adquirentes. Se puede discutir, incluso, el deber jurídico de atender a una verdadera novación objetiva del acuerdo de enajenación inicialmente convenido. Pero su justicia o injusticia ha de obtenerse del examen de consideraciones ajenas al mero contraste cuantitativo entre el precio inicial y el precio de adjudicación. Bastaría acreditar un encarecimiento de materiales que hubiera obligado a una modificación del proyecto inicial para que la injusticia objetiva del precio dejara de ser tal.

      A todo ello, cabría añadir un tercer obstáculo del que se hace eco la Sala de instancia. Y es que de admitirse en el terreno hipotético que el imputado cooperó de forma necesaria a provocar el encarecimiento de las viviendas bioclimáticas, las exigencias ligadas al principio de accesoriedad como fundamento de la participación criminal, impedirían construir la responsabilidad de Claudio sin que ninguna autoría principal haya sido investigada.

      Procede la desestimación del motivo en aplicación de lo prevenido en el art. 885.1 de la LECrim.

3. El segundo de los motivos sostiene, también con invocación del art. 849.1 de la LECrim, la indebida inaplicación del art. 390.1.4 del CP.

   A juicio del Ministerio Fiscal, los hechos que justificaron la imputación de Claudio integraban un delito de falsedad en documento público, pues en su nota informativa hizo constar que del pliego de condiciones que rigió el concurso "... se desprende de manera inequívoca que el precio de venta de cada una de las 24 viviendas de Ibaiondo es el módulo de VPO incrementado en un 75% e incrementado con el precio de las instalaciones bioclimáticas que supone un incremento de precio de cada vivienda de 54.091 euros", sin que en tal pliego ni en ninguno de sus anexos figure documento alguno apara hacer tal deducción. Además, omitió de forma deliberada y expresa -sostiene el Fiscal- el informe del técnico municipal Dimas de 23 de octubre de 2002, que había establecido como "... valor medio máximo en venta por vivienda de 232.388,84 euros, incluidas las instalaciones específicas bioclimáticas".

   El motivo no puede prosperar.

   La Sala no puede compartir el criterio del Fiscal. El hecho de que una deducción no esté apoyada en documento alguno no significa, sin más, que aquélla implique una falsedad jurídicamente relevante. La deducción es un proceso intelectivo que podrá ser correcto, incorrecto, sostenible o insostenible. Incluso podrá estar basada en hechos inveraces. Pero como tal deducción no puede asimilarse a un hecho del que predicar su falsedad penal.

   Lo propio puede decirse de la omisión de un dato -el precio inicial- que tenía que hallarse documentado en el expediente y, como tal, libremente comprobable por cualquier que tuviera acceso al mismo.

   Resulta obligada, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

Procede la declaración de oficio de las costas procesales, conforme al apartado tercero del art. 901 de la LECrim.

III.