STS 446/2009, 28 de Abril de 2009

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2009:2421
Número de Recurso11345/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución446/2009
Fecha de Resolución28 de Abril de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Constantino contra Sentencia núm. 421/2008, de 11 de julio de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 22/2007 dimanante del Sumario núm. 3/2007 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Rodríguez Pereita y defendido por el Letrado Don Miguel Infantes García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm instruyó Sumario núm. 3/2007 por delito contra la salud pública contra Constantino y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 11 de julio de 2008 dictó Sentencia núm. 421/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En la presente causa se declaran los siguientes: sobre las 18.30 horas del día 3 de mayo de 2007 agentes de la policía nacional interceptaron en el peaje de la autopista A-7 en concreto el correspondiente a la Playa de Levante de la localidad de Benidorm, el turismo Audi A-4 matrícula W-....-VQ conducido por el acusado Constantino ciudadano marroquí mayor de edad y sin antedecedentes penales concocidos, que era la única persona que viajaba en el mismo. Practicado su registro, se hallaron en el maletero dos bolsas de plático de tamaño similar que contenían un total de 8.513 pastillas con un peso de 2.034,2 gramos. Analizada su composición, resultó que contenían un porcentaje medio del 18,9% de M.D.M.A. más un porcentaje medio de 4,9% de M.D.A. (las pastillas contenían la dos sustancias citadas con ese porcentaje). El acusado pretendía dedicar la droga a la venta. El valor de la sustancia aprehendida en el mercado ilícito alcanzaría los 83.342,27 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa Constantino como autor responsable de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de notoria importancia, a la pena de diez años de prisión y multa de ochenta y tres mil trescientos cuarenta y dos euros y ventisiete céntimos (83.342,27 euros) sin privación de libertad sustitutoria en caso de impago.

El acusado abonará las costas del procedimiento.

Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida, y del vehículo descrito en la relación de los hechos probados, así como del dinero y efectos intervenidos que serán puestos a la disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Constantino, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribuanl Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Constantino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de al LECrim., por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.2 de la CE.

  2. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el art. 852 de la LECrim., por vulneración del derecho a la defensa art. 24.2 de la CE.

  3. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim., se fundamenta en la vulneración del derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial en íntima relación con el derecho a la defensa art. 24.1 y 24.2 de la CE.

  4. - Por infracción de Ley con base al art. 849.2 de la LECrim., al haber incurrido la Audiencia en error en la apreciación de las pruebas, en cuanto a la aplicación del principio in dubio pro reo.

  5. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim., con violación del art. 14.1 de en relación al art. 24 de la CE violación de la presunción de inocencia y violación de los arts. 368 y 369 del C. penal por inaplicación de los mismos.

  6. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim., con violación del art. 29 y 16 del C. penal por inaplicación de los mismos.

  7. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim, con violación de los arts. 376 así como el 21.6 en relación con el art. 21.4 del vigente C. penal, por inaplicación de los mismos.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su resolución sin celebración de vista y solicitó la desestimación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de abril de 2009 sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, condenó a Constantino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de notoria importancia, y la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial se ha interpuesto este recurso de casación por la representación procesal de aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Los hechos probados narran que Constantino fue sorprendido sobre las 18:30 horas del día 3 de mayo de 2007, por funcionarios de la policía nacional, que ocuparon en el vehículo con el que transitaba (turismo Audi A-4), por la autopista A-7, a la altura de la Playa de Levante de la localidad de Benidorm (Alicante), dos bolsas de plástico de tamaño similar que contenían un total de 8.513 pastillas, con un peso de 2.034,20 gramos, en donde se hallaron pastillas con un porcentaje medio de pureza del 18,90 por 100, elaboradas a base de la sustancia M.D.M.A., y otras de la sustancia M.D.A. con un 4,90 por 100 de riqueza en principio activo.

TERCERO

El recurrente centra en dos, sus críticas a la sentencia recurrida. Por un lado, la denegación de una prueba contradictoria sobre el análisis químico referido a la pureza de la droga transportada (sustancia psicotrópica), y acerca de la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia (art. 369-6º del Código penal ), en función de la falta de concreción de la cantidad de pastillas que obedecían a una u otra composición. Y en un segundo apartado, la concurrencia de una situación de arrepentimiento activo, con aportación de datos de los suministradores del encargo de transporte de tales sustancias mediante precio, a los efectos atenuatorios previstos en el art. 376 del Código penal.

Con este planteamiento, quedan fuera del estudio de su censura casacional todos los aspectos relativos a la falta de participación del recurrente en los hechos enjuiciados, pues la declaración que se formaliza por el mismo, tras la revocación del Auto de conclusión del sumario a su instancia, que es prestada con fecha 7 de noviembre de 2007, y en donde facilita datos de un tal Íñigo, como su domicilio, teléfono, filiación, etc. así como un hermano de éste, Nicolas, y otros colaboradores, como Saturnino, relatando el encargo recibido de transporte mediante precio, son datos suficientes de su implicación delictiva, asumiendo la realidad de tal acto de "correo" por mandato de terceros, sin que ahora pueda alegar que no sabía lo que transportaba, que por otro lado se encontraba plenamente a la vista, en dos bolsas de plástico transparente, tratándose de un delito consumado, y siendo estas afirmaciones completamente contradictorias con su posesión procesal de negar la realidad de los hechos que se narran en la factum de la sentencia recurrida, o de la condición de complicidad criminal que también se plantea, dada su actividad esencial al delito, mediante actos de transporte, asumidos por esta Sala Casacional como actos de autoría criminal.

CUARTO

Centrándonos, pues, en la prueba denegada, queja que se viabiliza por vulneración constitucional, es lo cierto que solicitado (en el escrito de conclusiones provisionales), el dictamen pericial contradictorio del Instituto Nacional de Toxicología, con el carácter de prueba anticipada, la Sala sentenciadora de instancia en Auto de fecha 28 de abril de 2008, lo deniega por extemporáneo, sin más motivación, lo que sería de revocar, pero a la vista de que el recurrente tampoco efectuó la protesta que se exige en el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (a cuyo tenor, en su párrafo cuarto se dispone que contra la decisión por la que "fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta"), es lo cierto que no puede admitirse tal queja casacional por faltar, como decimos, tal requisito procesal.

En todo caso, esta censura casacional será estimada en función del motivo quinto del recurso, formalizado por infracción de ley, y en donde se reprocha la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia.

En efecto, no hay más que leer la resultancia fáctica de la sentencia recurrida para entender, con el autor del recurso, que existe una gran oscuridad acerca del número de pastillas que contenían la sustancia estupefaciente MDMA y las que respondían al principio activo denominado MDA. Se habla de 8.513 patillas de una y otra variante, pero no se especifica la cantidad concreta de unas y otras, y esto es algo muy importante en este caso, pues el porcentaje de pureza es muy diferente entre ambas sustancias. Así, las de M.D.M.A. contenían un porcentaje medio de pureza del 18.90 por 100, y las de M.D.A. un 4.90 por 100 de riqueza en principio activo. Tampoco se aclara este extremo en el correspondiente fundamento jurídico, el cuarto, en donde la Sala sentenciadora de instancia se limita a decir que "las grageas ocupadas contenían MDA y MDMA, en una cantidad muy superior a los 240 gramos", fijados por este Tribunal Supremo en Acuerdo Plenario de 19 de octubre de 2001, sin determinar cuántas pastillas responden a una u otra composición química. Pero además, tampoco el informe pericial que ha tenido en consideración el Tribunal de instancia, obrante al folio 53, Laboratorio del Área de Sanidad correspondiente a la Subdelegación del Gobierno de Alicante (Ministerio de Administraciones Públicas), aclara este extremo, pues no dictamina más que se trataba de un peso total de 2034,2 gramos (MDMA+MDA), de una pureza que se encuentra entre el rango: "18,9-4,9%". Este peritaje fue ratificado en el plenario, y nada nos ilustra la Audiencia acerca de los pormenores del informe del perito en dicho acto.

En consecuencia, en el porcentaje más bajo (4,9 por 100), la cantidad total de principio activo, comprendería 99,67 gramos. Si lo dobláramos (9,8 por 100), 199,35 gramos. Ambas resultados, pues, por debajo de los 240 gramos de nuestro Acuerdo Plenario. Únicamente elevándolo a más de 12 por 100, entraríamos en el subtipo agravado. Pero este modo de proceder, no satisface las exigencias de una interpretación "pro reo", de modo que, ante la falta de determinación del rango concreto de porcentaje de pureza, se ha de concluir que no procede la aplicación de la circunstancia agravante específica que se sanciona en el apartado sexto del art. 369 del Código penal, con estimación de esta censura casacional.

QUINTO

El segundo aspecto del recurso, no puede ser estimado. En efecto, no se cumplen los requisitos del párrafo primero del art. 376 del Código penal, que recordemos permite una ostensible rebaja penológica, pero lo condiciona a que "siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas", de modo que, a continuación ha de producirse una colaboración activa con las autoridades o sus agentes, permitiendo la ley las siguientes modalidades: bien impedir la producción del delito, bien la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o bien para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Esta Sala ya ha declarado en otras ocasiones que el primer requisito, es decir, el abandono previo de actividades delictivas, dificulta en grado sumo la operatividad de esta atenuación, fundada en razones de política criminal, que debería dejar algún margen más al intérprete para su aplicación en supuestos de colaboraciones espontáneas, una vez producida la detención del dispuesto a prestar una valiosa aportación a la desarticulación de este tipo de redes organizadas del narcotráfico. Y lo propio ocurre con la misma atenuante de confesión (4ª del art. 21 del Código penal ), ya que las confesiones previas y espontáneas a cualquier tipo de actuación policial investigadora de un delito, son muy poco frecuentes, lo que produciría, a cambio de una disminución penológica, el mejor y más rápido esclarecimiento de los hechos, lo que a veces, también hay que señalarlo así, se ha interpretado de esta forma por esta Sala Casacional mediante la concesión de la atenuante analógica de colaboración.

De manera, que no cumpliéndose los requisitos del art. 376 del Código penal, el motivo no puede ser estimado, máxime en este supuesto en donde se tardan más de seis meses en "colaborar", lo que se tendrá, sin embargo, en cuenta en la segunda sentencia que ha dictarse a propósito de la individualización penológica.

SEXTO

Al proceder la estimación del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Constantino contra Sentencia núm. 421/2008, de 11 de julio de 2008 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Benidorm instruyó Sumario núm. 3/2007 por delito contra la salud pública contra Constantino, con permiso de residencia núm. NUM000 hijo de Abderrah y de Jabiba, nacido en Marruecos el 8 de febrero de 1980, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM001 de El Palmar (Murcia), de ignorada solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 11 de julio de 2008 dictó Sentencia núm. 421/2008, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala, y bajo identica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, resaltándose la falta de concreción de pastillas de una y otra sustancia.

UNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional, hemos de condenar a Constantino como autor de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código penal, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión, a la vista de la considerable cantidad de sustancias psicotrópicas transportadas con finalidad de tráfico a terceros, pero teniendo en cuenta también su colaboración (art. 66.6ª del Código penal ), y a la multa de 83.342,27 euros, en los propios términos dispuestos en la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a Constantino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de prisión y multa de 83.342,27 euros, en los propios términos dispuestos en la sentencia recurrida. En lo restante, se ratifican los pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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