STS 445/2009, 17 de Abril de 2009

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 850.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por haberse desestimado preguntas por capciosa, sugestiva o impertinente, no siéndolo en realidad, teniendo importancia para el resultado del juicio.

En concreto se refiere a pregunta realizada al Sr. Perito con la que pretendía que se pronunciase acerca de la discordancia entre su informe pericial y las fotografías incorporadas a un acta notarial de presencia.

El Tribunal consideró impertinente la pregunta, y llevaba razón, como señaló el Ministerio Fiscal, al impugnar el motivo, ya que el perito podía contestar a cuestiones relacionadas con su dictamen y no sobre unas fotografías que no había obtenido y que no constituían elementos de su informe. Las posibles discrepancias que pudieran existir entre su dictamen y dichas fotografías era una cuestión que debería valorar el Tribunal sentenciador, como así se hizo en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto.

No ha existido el quebrantamiento de forma planteado y El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1º,3º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del principio acusatorio y de justicia rogada y legalidad y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio acusatorio, derecho a la tutela judicial efectiva, legalidad y presunción de inocencia que proclaman los artículos 9.1, 9.3, 24.1, 24.2, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución.

Se dicen producidas tales vulneraciones e infracciones al haberse impuesto una pena de multa superior a la solicitada por la más grave de las acusaciones.

El motivo que es apoyado por el Ministerio Fiscal debe ser estimado.

Ciertamente, la sentencia de instancia impone, como condena por el delito de daños, una multa de 24 meses con una cuota de 100 euros diarios, cuando el Ministerio Fiscal, que solicitó la pena más grave, había pedido 24 meses de multa con una cuota diaria de 30 euros, y la acusación particular que había solicitado una multa de 24 meses no especificó la cuantía de la cuota diaria.

Tiene declarado esta Sala, en acuerdo tomado en pleno no jurisdiccional celebrado el 20 de diciembre de 2006, que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" sin que en el presente caso sea de apreciar el caso excepcional de error u omisión al que se refirió el acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 27 de noviembre de 2007, en el que se dijo que "e l anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006 , debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena."

Así las cosas, procede reducir la cuantía de la cuota diaria a la suma de 30 euros que fue la solicitada por el Ministerio Fiscal.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 50.5 en relación con el artículo 52, ambos del Código Penal y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio acusatorio, derecho a la tutela judicial efectiva, legalidad y presunción de inocencia que proclaman los artículos 9.1, 9.3, 24.1, 24.2, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución.

Se reiteran los razonamientos expresados en el anterior motivo y se dice que no se han tenido en cuenta los criterios legales para determinar la cuantía de la multa.

Lo cierto es que el Tribunal de instancia razona sobre la extensión de la multa, en consonancia con lo que se dispone en el Código Penal y atendidas las circunstancias personales y económicas del acusado, y en concreto sobre la cuota diaria que se le impone, si bien, como se ha razonado al examinar el anterior motivo, se ha superado la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, que constituía la petición más grave de las acusaciones, y eso es incorrecto acorde con el criterio que se mantiene en esta Sala.

Por ello, es de dar por reproducido lo expresado para estimar el anterior motivo y éste debe tener el mismo alcance.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 109 y 110, ambos del Código Penal y al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del principio acusatorio, derecho a la tutela judicial efectiva, legalidad y presunción de inocencia que proclaman los artículos 9.1, 9.3, 24.1, 24.2, en relación con el artículo 120.3 de la Constitución.

Se viene a impugnar la condena a una responsabilidad civil que excede de las solicitadas por las acusaciones, al establecerse en la parte dispositiva que se incluirá en dicha indemnización las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia como valor de lo bienes que se señalan en el relato de hechos probados como llevados del establecimiento y de su zona de recreo que no han sido valorados, sin señalar un límite, olvidando que la responsabilidad civil está sujeta a los principios dispositivos y de rogación de las partes, no pudiendo exceder de lo solicitado, por lo que nunca podría condenarse a más de la cuantía de 58.750 euros, que fue la solicitada por las acusaciones, más los intereses legales.

El Tribunal de instancia ya fija una indemnización de 57.650 euros más los intereses legales y añade la cantidad que se fije en ejecución en los términos antes señalados, por lo que ese incremento de la indemnización, que se fije en ejecución de sentencia, nunca podrá exceder, sumándose la cantidad ya establecida de 57.650 euros, del límite total de 58.750 euros, es decir que no podrá exceder de 1.100 euros.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 263 del Código Penal.

Tras una larga exposición en la que refiere la ausencia de la violencia e intimidación que requiere el delito de extorsión, termina el motivo negándose la existencia del delito de daños, entendiendo el recurrente que se trata de una cuestión civil, sin que exista móvil para integrar esa figura delictiva.

El motivo aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se expresa que personas desconocidas, siguiendo las instrucciones del recurrente y del otro acusado, que estaban interesados en desmantelar el negocio de hostelería haciendo inservible para ese fin las instalaciones arrendadas -lo que consiguieron a la vista del deplorable estado en que quedaron- creyendo con ello ver favorecido el interés que, particularmente Octavio -ahora recurrente- tenía en adquirir la propiedad, convencido de que Rosa accedería a vender ante la inutilización de las instalaciones, produjeron los siguientes desperfectos: en la entrada y vestíbulo la puerta estaba forzada rompiendo la cerradura y acristalamiento. Cuadros retirados dejando tacos medio arrancados y al descubierto; en la barra del bar estaba rota la tubería de desagüe de fregaderos de barra en al menos cuatro de ellos, estando rotos y con el cableado al aire varios mecanismos eléctricos; en la zona público bar-sidrería estaba rotas o eliminadas 24 placas del falso techo acústico; en el almacén-bodega de barra había deterioros en cargas y revestimientos; en el comedor reservado se cortaron los cables de cinco apliques y se deterioró la pared en sus puntos de fijación, se rompieron dos espejos de la pared del fondo y los zócalos de gres de la misma zona, así como la moldura de escayola en todo el frente de la fachada. También se rompieron y retiraron las barras de cortinas; en el comedor principal se rompió la puerta plegable de madera (en pino Oregón barnizada), de separación entre el restaurante y la sidrería, impidiendo su correcto funcionamiento, y se rompieron las barras de maderas de los cortineros en los aseos del público, en el de caballeros faltan o se rompieron múltiples azulejos, y en el de señoras se rompieron dos inodoros, el marco y guarnición de una de las puertas de acceso a una cabina inodoro y el frente de la puerta de entrada al retirar su placa indicativa; en la cocina se deterioró la puerta doble de comunicación con el bar, alcanzando a guarniciones, marco bisagras etc, se arrancó la instalación de suministro de gas al aparato de la cocina y se dañó la instalación eléctrica, así como se rompieron las puertas del aparato frigorífico próximo al cuadro eléctrico. Las instalaciones de tomas de agua y desagües en las tres zonas donde existían muebles y mesetas en acero inoxidable integrando fregaderos (una para lavabo de vajilla, otro auxiliar de cocina y la tercera zona para preparación de alimentos cercana a cámaras y despensa) tiene sus desagües rotos o medio desprendidos, faltando alguna grifería. Unas 20 unidades de azulejos estaban rotos así como unas 16 placas, de 60x60 cmts. del falso techo acústico, faltando unas 20 baldosas de gres en el pavimento; en los aseos y vestuario del personal faltan unas 20 unidades de azulejo; en la oficina de entreplanta estaba rota la puerta, cerradura y marco de acceso; en el apartamento privado ubicado en la planta primera faltan o están rotas unas seis placas de falso techo decorativo y acústico, y rotas las molduras de la puerta acorazada y forzada la cerradura; en el salón de banquetes de la planta primera están arrancados 18 apliques de las paredes del local, deteriorando cargas o conexiones eléctricas, estando rotas las plantas decorativas del interior; en los aseos del público de la planta primera, el de señoras tiene la puerta de acceso desencajada y los azulejos con múltiples perforaciones, haciendo necesario cambiar, al menos 16 unidades. en el de caballeros ocurre lo propio con 8 unidades, faltando o estando rotas de 4 a 6 unidades más; en el oficio de la planta primera está medio arrancadas y desprendidas las instalaciones de un fregadero de acero inoxidable, que faltan, faltando 3 azulejos, y en otros 30 sus perforaciones son de tal calibre que es necesaria la reposición de todo el baño; en el oficio café se deterioraron las tomas de agua de la cafetera, haciendo múltiples perforaciones sobre la pared, que hace necesario repaso de albañilería y pintura de los parámetros; en la cubierta la antena de T.V. y F.M. está arrancada de su emplazamiento y tirada sobre la cubrición, estando roto uno de los sombreretes de protección de la salida de humos de la cocina, dejando al descubierto una abertura en la cubrición que puede provocar importantes infiltraciones de agua hacia el interior del edificio. Además están rotas varias placas de bricocemento (uralita) de la cubrición, lo que posibilita también infiltraciones de agua hacia el interior; en el rótulo del establecimiento ubicado en el ante pecho superior faltan piezas y está dañada su instalación eléctrica; en los edificios auxiliares o anexos, en el local de instalaciones y sala de calderas faltan el quemador de una caldera, las protecciones y conexiones del otro quemador, las conexiones y carcasa protectora del intercambiador de placa para la producción de agua caliente, las conexiones eléctricas o de combustible a los quemadores están arrancadas, o desconectadas o faltan, haciendo todo ello inservible la instalación hallándose desmontados y sin posibilidad de uso los equipos de producción de frío ubicados en la parte superior de la sala de calderas. Además la acometida eléctrica fue cortada; el hórreo tiene deteriorada la puerta de entrada, con pérdida de sección de madera. El importe de los daños descritos asciende a un total de 29.850 euros, que se desglosan de la siguiente manera: los de la entrada y vestíbulo, 600 euros; los de la barra del bar, 2.100 euros; los de la zona público bar sidrería, 1.2000 euros; los del almacén bodega de barra, 300 euros; los del comedor reservado 1000 euros; los del comedor principal, 2000 euros; los de los aseos públicos, 1500 euros; los de la cocina, 75000 euros; los de los aseos y vestuario personal, 300 euros; los de la oficina de entreplanta, 500 euros; los del apartamento privado en la planta primera, 600 euros; los del salón de banquetes en planta primera, 3800 euros; los de oficio de planta primera, 650 euros; los del oficio café, 300 euros; los de la cubierto, 1500 euros y los del rótulo 25000 euros .

Los hechos que se declaran probados se subsumen, sin duda, en un delito doloso de daños en propiedad ajena, persiguiendo los fines que asimismo se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículos 252 del Código Penal.

Se niega el delito de apropiación indebida alegándose que en los hechos que se declaran probados no se dice que los elementos que se dicen apropiados se encontrasen en el lugar del que se supone han sido llevados.

Como se ha dicho para rechazar el anterior, el presente motivo también aparece enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se dice que todos los bienes que han sido reseñados fueron cogidos entre los días 23 de junio y el 7 de julio de 2003, por personas cuya identidad no consta, las cuales actuaron siguiendo las instrucciones que les habían dado los acusados.

Si se dicen que fueron cogidos es porque se parte de su preexistencia en dicho lugar, habiéndolos recibidos los acusados en concepto de arrendatarios, quienes decidieron retirarlos para no entregarlos a su titular, como venían obligados, conducta que se subsume con toda claridad en el delito de apropiación indebida, correctamente apreciado por el Tribunal de instancia.

El motivo no puede prosperar.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción del artículo 66.6 del Código Penal.

Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente ha sido condenado a una pena de 24 meses de multa, que constituye el máximo de la pena que se establece en el artículo 263 del Código Penal, que se extiende de 6 a 24 meses, sin que se hubiese razonado o fundamentado sobre la individualización de la pena en ese delito de daños.

Olvida el recurrente que el Código Penal, en su artículo 52, establece unas reglas específicas para la cuantificación de las penas de multa y en la sentencia recurrida se han tenido en cuenta esas reglas y se ha explicado la individualización de la pena y en concreto la imposición de los 24 meses de multa, señalándose, en el quinto de sus fundamentos jurídicos, que la pena de multa, imponible por el delito de daños, se matiza teniendo en cuenta la considerable cuantía de los daños y el hecho de haberse proyectado sobre tal parte del acerbo patrimonial integrante de la unidad productiva del negocio de restauración, que lo han dejado inutilizado para sus fines, dotando al hecho de una gravedad añadida y significando a unos autores que se comportan con vileza al degradar aquel patrimonio exacerbando el desprecio de las obligaciones arrendaticias asumidas y con la poca dudosa, para el Tribunal, finalidad trascendente que se explica en otro apartado de la sentencia, como se señala al final de los hechos que se declaran probados, por lo que la duración de la pena que piden las acusaciones, en 24 meses, parece proporcionada.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al señalar la existencia de unos daños que se dicen no producidos y para acreditarlo se alega lo que a su entender constituye una contradicción entre el acta notarial con las fotografías y la prueba pericial, para concluir que tales daños no existían a la fecha de la devolución del inmueble, señalándose que el informe del perito se elaboró con posterioridad.

El motivo no puede prosperar.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril, y 1340/2202, de 12 de julio, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Son exigencias propias de un documento casacional el que goce de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998 )

Y los requisitos que se dejan expresados para que pueda prosperar este motivo de casación no concurren en el presente caso.

No se ofrece, en apoyo del motivo, un documento que goce de autonomía probatoria y que evidencia el error que se dice cometido por el Tribunal de instancia ya que las fotografías del acta de presencia notarial y el dictamen pericial en modo alguna aparecen discrepantes sino que reflejan aspectos varios de unos daños que han sido recogidos, con fidelidad al dictamen parcial, en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

RECURSO INTERPUESTO POR Carlos Miguel

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que no existen pruebas que acrediten que el recurrente haya participado en los hechos delictivos que se le imputan e igualmente denuncia vacío probatorio respecto a la realidad de los daños y sobre la entrega de los bienes que se dicen apropiados.

En relación a las pruebas que acreditan la participación del recurrente, el Tribunal de instancia razona con profusión sobre la existencia de pruebas que acreditan el dominio funcional del acusado Carlos Miguel sobre la realización de las conductas delictivas que integran los delitos de daños y apropiación indebida.

Así, se señala que queda probado que fue este acusado el comprador, mediante escritura pública otorgada con fecha 14 de mayo de 2002, de las acciones de la entidad arrendaticia "La Carrera, S.A." que era la entidad que venía explotando el negocio, haciéndose cargo del mismo, siendo el ahora recurrente el único administrador de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada denominada "Manja Inversiones V, S.L." que llevó la explotación del negocio arrendado desde que se compraron las acciones; e igualmente queda acreditado que el Juzgado de Primera instancia número 2 de Siero, en los Autos número 153/2003, dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2003, declarando el desahucio del local de negocio, con inmueble principal, anejo de hórreo, aparcamiento y zona verde, obligando a la entidad demandada a que lo dejara libre, a disposición de la arrendadora demandante y, tras orden de lanzamiento, el abogado de la entidad demandada hizo entrega de las llaves del local arrendado al abogado de la demandante, lo que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2003, pudiendo comprobar la arrendadora, al día siguiente, los desperfectos y la falta de elementos que existían en el local.

Además de ese dominio funcional, queda acreditado, por las pruebas que a continuación se señalan, que los desperfectos y la retirada de elementos se produjo entre los días 23 de junio y el 7 de julio de 2003, señalándose asimismo la participación que tuvo el ahora recurrente en su realización. Así, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida se refiere el dominio funcional que tenía este acusado con relevante participación que le constituye en coautor junto con el otro acusado, dándose por supuesto, con toda lógica, como titular de la entidad que explotaba el negocio como arrendataria, que estaba perfectamente impuesto de las obligaciones que asumía y entre ellas, el deber de conservar el local, sus instalaciones y equipamientos, así como el de su devolución al finalizar el arriendo. Y en concreto, en lo que se refiere a las pruebas que se han valorado sobre su posición de dominio en los importantes desperfecto que pericialmente quedan acreditados, se señala que en el contrato de arrendamiento se hacía constar que el local y sus instalaciones se entregaban en perfecto estado de funcionamiento y al servicio del negocio que era su objeto, ocurriendo lo mismo cuando se produce la sucesión y venta de acciones, compradas por el ahora recurrente, sin que éste ni el otro acusado hicieran reserva alguna acerca de la idoneidad del establecimiento para seguir prestando los servicio propios de un restaurante, situación de pleno funcionamiento con todas sus instalaciones que viene acreditado, como se señala, no sólo por las declaraciones de la arrendataria perjudicada sino también de varios testigos como fueron los casos de Nicolas y Pio quienes manifiestan que cuando se traspasa el negocio éste funcionaba normalmente y que las instalaciones se hallaban en condiciones normales para atender al público; la prestada por Josefina, cocinera del restaurante, quien manifiesta que el local funcionaba normalmente cuando el 23 de junio dijeron a los empleados que tomaran sus vacaciones hasta el día 7 de julio y añadió que cuando regresó en esa fecha pudo observar que todo estaba destrozado. También se pudo valorar el testimonio de Virgilio, que empezó a trabajar como encargado en septiembre de 2002, quien manifiesta que el establecimiento estaba funcionando y que el acusado Sr. Carlos Miguel le dijo que varios proveedores iban a ir a retirar cosas. Lo que confirmaron varios de esos proveedores como fue el caso de Nicanor y Felicisimo y especialmente el depuesto por Nazario quien dijo que fue el Sr. Carlos Miguel el que encargó la retirada de la torre de iluminación, sin que los graves desperfectos se pudieran justificar, se razona en la sentencia de instancia, por el desmontaje del mobiliario. También se menciona el testimonio de Carolina y de Pablo Jesús quienes declararon, a finales de junio o mediados de 2003, que desde una finca próxima pudieron observar como se procedía en el restaurante a ejecutar lo que ellos definen como una mudanza, sacando cosas del local y llevándose hasta la torre de iluminación que cortaban con un soplete, y la testigo Josefina, a la que antes se ha mencionado, también declaró que unos días antes del 7 de julio vio a varias personas causando daños y sacando cosas y que al preguntar a uno de los chicos que era lo que hacían éste le contestó que tenía ordenes de "Chema" (que era el encargado al que antes se ha mencionado como la persona a la que el Sr. Carlos Miguel le decía que autorizara los desmontajes) y de Octavio para sacarlo todo y que lo que no sacaran que lo destrozaran.

En relación al delito de apropiación indebida, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, se señalan las pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia, y así se declara que son de reproducir los razonamientos expresados para acreditar la atribución del despojo y recogida de elementos y efectos por parte de quienes los habían detentado, así como los que acreditan que los habían recibido al inicio de la relación arrendaticia en adecuado estado de funcionamiento. Se añade que la falta de esa parte del patrimonio se acredita por el dictamen pericial, sometido a contraste en el acto del juicio oral, y se rechaza la argumentación esgrimida por las defensas que tratan de justificar la desaparición de esos elementos por la actuación de los proveedores que al verse impagados procedieron a retirarlos ya que varios de los proveedores niegan que los hubiesen retirado, al haberles sido abonados, como sucedió con el testimonio de Faustino quién manifestó que nunca ordenó retirarlos, y que respecto a los retirados por Nicanor, se señala que esos bienes no se incluyen entre los concretados en la acusación; respecto a otros testimonios se razona que se trataba de elementos básicos para la explotación del negocio y que, si se sustituyeron a los preexistentes, no podían los acusados autorizar su recogida. Y por último se destaca que el bien de mayor valora para la propiedad, que fue retirado, lo constituía la torre de iluminación, y que ello se trató de justificar afirmándose que había sido golpeada por un camión y para dotar de credibilidad a esa excusa se presentó un documento, que obra al folio 445, cuya falta a la verdad ha sido reconocida por quien lo suscribió. Por otra parte, como ya se ha dejado mencionado, el testigo Nazario manifestó que fue el Sr. Carlos Miguel el que encargó la retirada de la torre de iluminación, y las testigos Carolina y Pablo Jesús declararon, a finales de junio o mediados de 2003, que desde una finca próxima pudieron observar como se llevaban la torre de iluminación que cortaron con un soplete, alcanzando el Tribunal de instancia la convicción, perfectamente lógica y en modo alguna arbitraria, de que todo ello se realizó bajo el dominio y control de ambos acusados, incumpliendo la obligación que habían contraído, como arrendatarios, de devolver el local arrendado en las mismas condiciones en las que lo recibieron, conducta de apropiación que respondía al designio a que se hace alusión al final del relato fáctico.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se consideran probados.

Se dice producido tal quebrantamiento de forma al reseñarse una serie de bienes de cuya apropiación indebida se condenó a los acusados sin que se exprese con claridad si estos fueron entregados inicialmente por la propiedad del local o fueron aportados posteriormente por los acusados.

Como se ha reiterada por doctrina de esta Sala, la falta de claridad a que se refiere el precepto invocado ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente, de tal modo que resulten inadecuados para servir de argumentación lógica al fallo. Nada de eso se puede afirmar en el recurso que examinamos; la narración es perfectamente clara y el fallo recaído acorde con los hechos que se dejan probados.

Ciertamente, tras describir los bienes que sufrieron desperfectos y los que fueron retirados, sobre éstos último se dice que fueron cogidos, en lugar de entregárselos, como era su obligación a la dueña del local, y si fueron cogidos era porque estaban en el establecimiento, y algunos de ellos esenciales para que el negocio funcionase, lo que estaba sucediendo, es decir, estaba funcionando cuando los acusados se hicieron cargo, como arrendatarios del restaurante, y respecto a que hubiera algunos elementos que fueron sustituidos, lo que no cabe duda es que estaban obligados a entregar los que existían o los que los habían sustituido, lo que no sucedió, y el que así se diga no implica oscuridad o duda alguno, y se deja bien claro que no restituyeron a la propiedad la torre de iluminación, que constituía uno de los bienes de mayor valor de entre los que se apropiaron.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

En concreto se dice cometido error al mencionar, entre los bienes objeto del delito de apropiación, determinados muebles de acero inoxidable de la cocina, que se dice fueron vendidos a la entidad arrendataria por la empresa "Javier Rubín, S.L." y retirados por esa misma empresa el día 24 de junio al no haber sido abonados.

Y para acreditar ese error se designa un documento firmado por Felicisimo en el que se hace referencia a esa venta.

En primer lugar, como bien se señala por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, la declaración que se reseña del Sr. Felicisimo no constituye documento a estos efectos casacionales, tratándose de una prueba personal sujeta a la valoración de la Sala, por lo que no puede sustentarse en él el error que se dice cometido. Y es más, examinada la relación de bienes que se dicen cogidos o retirados en el relato fáctico de la sentencia de instancia puede comprobarse que entre los valorados no se incluyen los muebles de acero inoxidable de la cocina y lo mismo sucede con otros bienes que se dicen cogidos, y los valorados se limitan a los siguientes: el tonel decorativo del Llagar valorado en 3.000 euros; los columpios y juegos de niños en 4.800 euros; las porterías en 1.100 euros; los toneles decorativos en 600 euros; la torre de iluminación en 12.000 euros; y la barreras de acceso al complejo hostelero en 900 euros; añadiéndose que todo ello suma 27.800 euros, lo que implica un error de cuenta ya que la suma de los efectos reseñados y de su valoración alcanza un importe de 22.400, cuando se cuantifica en 27.800 euros; y examinando el dictamen pericial que se ha tenido en cuenta en esa valoración, concretamente la página 138 de las actuaciones, puede comprobarse que ha existido un error mecanográfico en el relato fáctico de la sentencia recurrida, que es susceptible de ser subsanado en cualquier momento, ya que los toneles decorativos, que eran dos, habían sido valorados en 6.000 euros y no en 600, cantidad que es perfectamente lógica ya que el tonel del Llagar, que era uno, se había valorado en 3.000 euros. Corregido el error y procediéndose de nuevo a la suma de los bienes que se dicen retirados o cogidos, objeto del delito de apropiación, puede comprobarse que la suma total es de 27.800 euros, que es precisamente la que se fija en los hechos que se declaran probados, por lo que se infiere, con toda claridad, que los muebles metálicos de la cocina no están incluidos en esa suma y valoración, y si se piensa que pudieran estar incluidos, junto con otros bienes que no han sido valorados y que se mencionan como retirados, en el apartado al que se refiere el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, en el que se indica que debe añadirse, en la indemnización, el valor de los bienes que faltaron y que no fueron valorados y que se determinará en ejecución de sentencia, es de recordar que se ha estimado el motivo cuarto de entre los formalizados por el anterior recurrente con el alcance de que esa cantidad que se determine en ejecución de sentencia nunca puede exceder de 1.100 euros, ya que otra cantidad mayor vulneraría el principio dispositivo o de petición de parte por el que se rige la cuantificación de la responsabilidad civil.

Así las cosas, y por todo lo que se deja expresado, el motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 28 del Código Penal, en relación con los artículos 263 y 252, ambos del mismo texto legal.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia condena al ahora recurrente como autor de los delitos de daños y apropiación indebida pese a que le califica como mero testaferro del otro acusado y considera su aportación a los hechos de menor nivel, por lo que se dice indebidamente aplicado el artículo 28 del Código Penal, en cuanto no se le puede considerar autor de esos delitos.

El motivo se presenta enfrentado al relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, ya que si bien se atribuye al otro acusado un mayor protagonismo en los hechos enjuiciados, no es menos cierto que se describen actos y comportamientos por parte del ahora recurrente que exteriorizan su dominio funcional sobre lo acontecido.

Ciertamente, el ahora recurrente fue formalmente quien adquirió, mediante escritura pública otorgada con fecha 14 de mayo de 2002, las acciones de la entidad arrendaticia "La Carrera, S.A.", que era la entidad que venía explotando el negocio, haciéndose cargo del mismo, siendo el administrador único de una sociedad mercantil de responsabilidad limitada denominada, "Manja Inversiones V, S.L.", que llevó la explotación del negocio arrendado desde que se compraron tales acciones; e igualmente se declara probado que el Juzgado de Primera instancia número 2 de Siero, en los Autos número 153/2003, dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 2003, declarando el desahucio del local de negocio, con inmueble principal, anejo de hórreo, aparcamiento y zona verde, obligando a la entidad demandada a que lo dejara libre, a disposición de la arrendadora demandante y, tras orden de lanzamiento, el abogado de la entidad demandada hizo entrega de las llaves del local arrendado al abogado de la demandante, lo que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2003, pudiendo comprobar la arrendadora, al día siguiente, los desperfectos y la falta de elementos que existían en el local.

Además de ese dominio funcional sobre la sociedad que explotaba el restaurante, en concepto de arrendataria, quedan reflejados en el relato fáctico de la sentencia de instancia los numerosos y graves desperfectos producidos y la retirada de diversos elementos, algunos de ellos esenciales para el funcionamiento del negocio, hechos que se produjeron entre los días 23 de junio y el 7 de julio de 2003, señalándose asimismo la participación que tuvo el ahora recurrente en su realización, ya que fue en el periodo en el que habían asumido la explotación del negocio cuando se produjeron los eventos que han sido enjuiciados y se señala que en el contrato de arrendamiento se hacía constar que el local y sus instalaciones se entregaban en perfecto estado de funcionamiento y al servicio del negocio que era su objeto, acaeciendo los hechos delictivos con posterioridad a producirse la sucesión y venta de acciones, compradas por el ahora recurrente, sin que éste ni el otro acusado hicieran reserva alguna acerca de la idoneidad del establecimiento para seguir prestando los servicio propios de un restaurante, situación de pleno funcionamiento con todas sus instalaciones que existía cuando se produjo tal traspaso del negocio a la sociedad de la que era administrador único el ahora recurrente, terminando el relato de hechos que se declaran probados señalando que todos los bienes que han sido reseñados fueron, los unos deteriorados y los otros cogidos, en las fechas a las que se ha hecho antes referencia, por personas, cuya identidad no consta, que actuaron siguiendo las instrucciones de los acusados, que estaban interesados en desmantelar el negocio de hostelería haciendo inservible para ese fin las instalaciones arrendadas, lo que consiguieron a la vista del deplorable estado en que quedaron.

Por todo lo que se deja expresado, que está reflejado en los hechos que se declaran probados, el recurrente gozaba del dominio funcional, junto al otro acusado, de las conductas de destrucción y retirada de elementos y efectos que estaban obligados a conservar y entregar a la propiedad, conductas que se subsumen, en concepto de autor, en los delitos de daños y apropiación indebida, correctamente apreciados por el Tribunal de instancia, y que respondían al fin al que se hace alusión en el último párrafo del relato fáctico, con indudable ánimo de lucro y con paralelo perjuicio de la propietaria y al mismo tiempo arrendadora del negocio.

El motivo debe ser desestimado.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 252 del Código Penal.

Se alega, en defensa de este motivo, que no concurren los requisitos necesarios para la existencia del delito de apropiación indebida.

No es eso lo que se dice en el relato de hechos que se declaran probados en el que se describen conductas de disposición y aprovechamiento, sobre bienes y elementos que habían recibido los acusados, en concepto de arrendatarios y, por consiguiente, mediante un título que les obligaba a conservarlos y devolverlos a la arrendadora al terminar el arriendo, como ya se ha dejado explicado al examinar el primero y el anterior motivo de este recurso, conducta que incardina en el delito de apropiación indebida aplicado en la sentencia recurrida, habiéndose explicado, al examinar los anteriores motivos, las razones que se han tenido en cuenta para reflejar en el relato fáctico, que se cogieron, disponiendo de ellos, diversos elementos y bienes, algunos de ellos esenciales para el funcionamiento del negocio, cuando estaban obligados a mantenerlos y restituirlos a la persona que arrendó el negocio, no pudiéndose compartir los razonamientos expresados, en defensa del motivo, de que no constase que habían recibido tales bienes.

Este motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 50.5 y 66.6, ambos del Código Penal.

Se dicen producidas tales infracciones legales al entender el recurrente que se han vulnerado los principios de igualdad y proporcionalidad al imponer a ambos acusados las mismas penas, alegándose, asimismo, que la cuota diaria de la multa, fijada en 20 euros, no se ajusta a la situación económica de este acusado, denunciándose que la sentencia carece de la necesaria motivación sobre la individualización de la pena.

Este motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, explica las razones que ha tenido en consideración para individualizar la pena, motivación que, en relación al delito de daños, atiende a la considerable cuantía de los causados y al hecho de haberse proyectado sobre tal parte del acerbo patrimonial integrante de la unidad productiva del negocio de restauración, que lo han dejado inutilizado para sus fines, dotando al hecho de una gravedad añadida y significando a unos autores que se comportan con vileza al degradar aquel patrimonio exacerbando el desprecio de las obligaciones arrendaticias asumidas y con la poca dudosa, para el Tribunal, finalidad trascendente que se explica en otro apartado de la sentencia, como se señala al final de los hechos que se declaran probados, por lo llega a la conclusión de que la duración de la pena que piden las acusaciones, en 24 meses, parece proporcionada.

Y en orden a la cuota de la multa, se tiene en cuenta la distinta situación o capacidad económica de ambos acusados, reduciéndose dicha cuota respecto al ahora recurrente, que se fija en 20 euros frente a los 100 que se señalan al otro acusado.

Respecto al delito de apropiación indebida, atendida la gravedad de los hechos, a los que se ha hecho antes mención, y a las circunstancias de los autores, se fija en la parte máxima de la mitad inferior, concretándose en una pena de prisión de un año y nueve meses de duración, señalándose en los razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia que si bien la aportación del ahora recurrente era de menor nivel, lo fue con una relevancia que justifica la pena que se le impone, sin que pueda olvidarse que formalmente era la persona responsable de los hechos acontecidos y fue quien estuvo más directamente relacionados con aquellos que, siguiendo las órdenes de los acusados, llevaron a cabos las conductas de grave deterioro y recogida de los elementos y bienes que estaban obligados a entregar a la arrendadora.

No se han producido, por consiguiente, las vulneraciones e infracciones que se denuncian.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, de los artículos 109 y 115, ambos del Código Penal.

Se alega que, en la determinación de las responsabilidades civiles, el Tribunal de instancia se ha excedido con relación a las peticiones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.

Se vienen a reproducir los mismos argumentas que se expusieron por el otro acusado en el cuarto de los motivos de su recurso, siendo de estimar éste por las mismas razones y con el mismo alcance que se expresaron al examinar tal motivo.

Ciertamente, la sentencia de instancia se ha excedido al superar la indemnización solicitada por las acusaciones, al establecerse en la parte dispositiva que se incluirá en dicha indemnización las cantidades que se fijen en ejecución de sentencia como valor de lo bienes que se señalan en el relato de hechos probados como llevados del establecimiento y de su zona de recreo que no han sido valorados, sin señalar un límite, olvidando que la responsabilidad civil está sujeta a los principios dispositivos y de rogación de las partes, no pudiendo exceder de lo solicitado, por lo que nunca podría condenarse a más de la cuantía de 58.750 euros, que fue la solicitada por las acusaciones, más los intereses legales.

El Tribunal de instancia ya fija una indemnización de 57.650 euros más los intereses legales y añade la cantidad que se fije en ejecución en los términos antes señalados, por lo que ese incremento de la indemnización, que se fije en ejecución de sentencia, nunca podrá exceder, sumándose la cantidad ya establecida de 57.650 euros, del límite total de 58.750 euros, es decir que no podrá exceder de 1.100 euros.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

III.