STS 355/2009, 2 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción número 1 de Bilbao instruyó Sumario con el número 6/2006 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de enero de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el acusado Bernardo, nacido el 28-11-1970 en Marruecos, con número de identificación NUM000, sin antecedentes penales, Onesimo, nacido el 2-10-1963, sin antecedentes penales con número de identificación NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Guillermo, nacido el 26-8-1978 en Marruecos, con número de identificación NUM002, sin antecedentes penales y sin residencia reglar en España.

Los días 27 y 28 de febrero y hasta del 6 de marzo de 2006, Bernardo permaneció a cargo del establecimiento Bar "Sahara" ubicado en la parte trasera del inmueble nº 10 de la calle Iturriaga de Bilbao.

El acusado Onesimo procedió a entregar a las 19 horas de día 7 de marzo de 2006 a Casiano una bolsita que contenía 11,064 gramos de resina de Cannbis (hachis), y a las 19:10 horas de mismo día entregó a Isaac un trozo de resina de Cannabis con un peso de 8,793 gramos.

A las 19:20 horas el acusado Bernardo entregó a Sebastián un envoltorio que previamente había sacado de una prenda amarilla que se encontraba colgada al fondo del local, y a cambio de dinero, que contenía 0,390 gramos de Cocaína con una riqueza del 95% expresada en cocaína base.

Guillermo permaneció en todo momento realizando el control de acceso de personas al local.

A las 19:35 horas del día 7 de marzo de 2006 se procedió por los Agentes de la Policía Municipal de Bilbao a Bernardo, que se encontraba junto a la chamarra amarilla, entregó a Agustín una papelina con 0,352 gramos de Cocaína con una pureza del 95% expresada en cocaína base, papelina que Agustín arrojó al suelo al observar la presencia policial. En ese momento Bernardo arrojó al suelo un papelina de color verde, que ocupada contenía cocaína.

En el momento de su detención, Onesimo portaba un recorte del papel verde y de papel higiénico con 0,130 gramos de Cocaína con una pureza del 95 % en cocaína base.

A Guillermo se le ocupó un papel cuadrado naranja, un sobre con 7,252 gramos de planta de cannabis y 725 euros que le habían sido entregados por Casiano y Onesimo, tras la venta de sustancia estupefaciente y para evitar su ocupación.

A Bernardo se le ocupó una papelina naranja con 0,240 gramos con una riqueza del 95 % en Cocaína Base y 160 euros en metálico procedentes de su ilícita actividad.

En el registro del local que tuvo lugar a las 20:45 horas del día 7 de marzo de 2006 se hallaron los siguientes efectos.

-en la bolsa de basura dos bolsas con sustancias vegetales

-una hoja cuadriculada con anotaciones numéricas

-una chamarra amarilla, colgada junto a la puerta del servicio que contenía en uno de su bolsillos una bolsa de plástico blanco abierta con 21,146 gramos de Cocaína con una pureza del 95 % expresado en Cocaína base.

La Cocaína es una de las sustancias estupefacientes incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes.

El precio de la cocaína incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.200 euros.

La planta de cannabis incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 160 euros.

La resina de cannabis incautada hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 40 euros."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Guillermo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS y SEIS DE PRISION, MULTA de 300 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ días en caso de impago voluntario de tal cantidad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

La pena privativa de libertad se sustituye, de conformidad con el art. 89.1 del Código Penal, por la EXPULSIÓN DE Guillermo, del territorio español, no pudiendo regresar en un plazo de diez años, Y

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Onesimo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de PRISIÓN, MULTA DE 300 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ días en caso de impago voluntario de tal cantidad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, y

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Bernardo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud realizada por encargado de establecimiento abierto al público a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE 6000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de trabajar en establecimiento abierto al público durante dos años, así como el pago de las costas procesales.

ACORDAMOS el comiso y destrucción de la droga ocupada y la aplicación del dinero intervenido al destino legalmente establecido." [sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por Guillermo y Bernardo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como desarrollo del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia el artículo 24.1 de la Constitución por vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, con respecto a Guillermo. Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como desarrollo del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia con respecto a Guillermo. Tercero.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 LECr. por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, con respecto a Guillermo. Cuarto.- Por infracción de ley con base ene. artículo 849.1 LECr. por inaplicación indebida del artículo 21.2 o del artículo 21.6 del Código Penal en relación con artículo 20.2 del Código Penal, con respecto a Guillermo. Quinto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como desarrollo del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con respecto a Bernardo. Sexto.- Por infracción de ley con base en el artículo 89.1 LECr, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, con respecto a Bernardo. Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como desarrollo del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con respecto a Bernardo. Octavo.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 LECr. por aplicación indebida del artículo 369.1.4 del Código Penal, Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como desarrollo del artículo 5,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia el artículo 24.2 de la Constitución por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con respecto a Bernardo.

El recurso interpuesto por Onesimo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como desarrollo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber infringido la sentencia el artículo 24.1 y 2 de la Constitución por vulneración del principio de presunción de inocencia.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal los impugna; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de marzo de 2009.

Los recurrentes, condenadas por el Tribunal de instancia, como autores de delitos contra la salud pública, a diferentes penas, según la calificación de sus respectivas conductas delictivas, formalizan sus Recursos de Casación con un Único motivo en el caso del de Onesimo y ocho en el escrito conjunto de Guillermo y Casiano, que pasamos a analizar agrupadamente, en torno a las cuestiones que suscitan, habida cuenta la coincidencia de objeto entre algunos de ellos.

En tal sentido, el motivo Único del Recurso de Onesimo y el Segundo, el Quinto y el Séptimo de los de Guillermo y Bernardo se plantean, todos ellos, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con una serie de denuncias de vulneraciones del derechos fundamentales que pasamos a analizar.

1. Objeto esencial de las alegaciones impugnatorias de ambos Recursos es la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) que ampara a los recurrentes.

   Y así, se cuestiona la falta de acreditación de la participación de cada uno de los condenados en la instancia, respecto de la autoría en los delitos que se les atribuyen (motivo Único del Recurso de Onesimo y Segundo y Quinto del de Guillermo y Bernardo ) y la de la agravación específica de la realización del ilícito en establecimiento abierto al público y por responsable del mismo, en el caso concreto de Bernardo (motivo Séptimo)

   En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

   No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí que hemos de resaltar: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

   Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en principio, a la soberanía del Tribunal "a quo".

   A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso, en realidad, de material probatorio, susceptible de valoración, tal como el constituido, esencialmente, por las declaraciones testificales de los funcionarios policiales actuantes, que relatan ante el Tribunal cómo observaron las diferentes actuaciones de los acusados, todas ellas relacionadas con el tráfico de substancias prohibidas, e interceptaron identificándoles a alguno de los compradores de éstas, interviniéndoselas cuando acababan de adquirirlas en concreto a Onesimo y Casiano, ocupándosele posteriormente a éste diversas "papelinas" que guardaba junto a él en una prenda de ropa, a la vez que Guillermo se hallaba en el exterior del establecimiento donde su hermano Bernardo se dedicaba a esa actividad, controlando el acceso al mismo y vigilando la presencia policial, la que, en efecto se produjo en un momento determinado para observar la reacción que se producía, dándose el aviso de ello por el acusado y ausentándose del lugar rápidamente los que allí se hallaban.

   Todo lo anterior junto con la posterior ocupación de las substancias y su examen pericial, determinante de su naturaleza.

   Elementos acreditativos completamente lícitos en su producción, obtenidos con estricto cumplimiento de los principios rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal y, por consiguiente, susceptibles de valoración por la Audiencia que, a su vez, razona suficientemente la convicción que alcanza, tanto respecto de la realidad histórica de los hechos que declara como probados como acerca de la conclusión condenatoria con enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que a los recurrentes ampara, con individualización para cada uno de los acusados (Fundamento Jurídico Primero), incluyendo en ella las razones para la tener por acreditada la concurrencia de la agravante específica de venta en establecimiento público por su responsable, en el caso de Bernardo que, en efecto, se dedicaba a esa ilícita actividad en el bar del que, sin duda, estaba encargado, de acuerdo con todos los datos también ofrecidos al respecto por la Policía y que la Audiencia enumera.

2. A su vez, en el motivo Primero del Recurso conjunto de Guillermo y Bernardo, pero especialmente referido al primero de ellos, se alega la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), al afirmar que en la Resolución de instancia no se explican suficientemente los hechos ni los razonamientos que sirven de base a la convicción fáctica de los jueces "a quibus" con criterios de prueba indiciaria.

   Lo que no es cierto, pues basta la lectura del Fundamento Jurídico Primero de la recurrida, al que ya nos hemos referido, para comprobar cómo la decisión del Tribunal "a quo" se apoya en los datos fácticos que evidencian, como ya hemos visto, la tarea de vigilancia y de acceso al local donde su hermano vendía la droga, cooperando, por tanto con él y haciéndose hacedor de la atribución delictiva que la Audiencia le efectúa.

   Razones todas las anteriores por las que procede la desestimación de los motivos analizados.

Los motivos Tercero, Cuarto, Sexto y Octavo del Recurso de Guillermo y Bernardo, se refieren, por su parte, a una serie de infracciones de Ley en las que habría incurrido el Tribunal de instancia a la hora de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos declarados como probados.

En este sentido, el cauce casacional aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, no supone otra cosa que la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia también de estos motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria en orden a la comisión por ambos recurrentes de los delitos de referencia, con las respectivas calificaciones jurídicas aplicadas por la Audiencia.

Y así, puede afirmarse:

1. Que no existe indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, que describe el delito contra la salud pública atribuído genéricamente a ambos recurrentes (motivos Tercero y Sexto), toda vez que la narración contenida en el relato de hechos no deja lugar a la duda acerca de la concurrencia, para la conducta de cada condenado, de los elementos integrantes de esa infracción penal.

2. Y que tampoco puede discutirse la concurrencia de la agravante específica del artículo 369.4º en el concreto caso de Bernardo (motivo Octavo), habida cuenta de que, como ya vimos con anterioridad, resultó plenamente acreditada, y así se reflejó como hechos declarados probados, su actividad de venta de drogas en un establecimiento abierto al público, del que era encargado.

3. Del mismo modo, y por último, que no puede afirmarse la concurrencia de la atenuante de drogadicción (arts. 21.2º o 21.6ª CP ) para Guillermo (motivo Cuarto), puesto que ni los hechos probados recogen una mención de esa circunstancia que pueda servir de base a su aplicación, ni existe prueba suficiente en las actuaciones de la condición de grave dependiente más allá del mero consumo de substancias prohibidas del recurrente.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, ambos Recursos en su integridad.

A la vista de la conclusión desestimatoria de la presente Resolución y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben serles impuestas a las recurrentes las costas ocasionadas por sus respectivos Recursos.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.