STS 379/2009, 13 de Abril de 2009

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Blanes, instruyó sumario nº 1/2007, contra Isidoro, por un delito de tentativa de asesinato, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 30 de mayo de 2008, en el rollo nº 85/2007, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Que sobre las 23 horas del día 16 de abril de 2007, el procesado Isidoro, nacido el día 24 de abril de 1974 en Grozni (Rusia), en la esquina de la Plaza Pere Torrent con la calle Torrentó de la localidad de Lloret de Mar, se dirigió hacia el Sr. Jose Francisco y con el ánimo de atentar contra su vida, se acercó al mismo sin mediar palabra y sin ningún gesto previo ni actitud que pudiera poner en mínima alerta al Sr. Jose Francisco sobre sus intenciones, de forma sorpresiva le clavó un cuchillo en el tórax aprovechando que dicha persona estaba totalmente desprevenido, al hallarse trabajando como relaciones públicas de la discoteca "Gala" en la confluencia de las calles referidas, prosiguiendo el Sr. Isidoro su caminar de manera normal, pero posteriormente al ser perseguido por varias personas inició la huida hasta que un Policía Local procedió a su interceptación.- SEGUNDO.- Como consecuencia de los hechos anteriores Don. Jose Francisco sufrió lesiones consistentes en herida de 3 cm, sobre el sexto espacio intercostal con dirección hacia el centro, apéndice xifoides, que produjo derrame pleural con atelactasia subyacente, costado por donde penetró el arma, con laceración hepática a nivel del segmento II hepático y dudosa laceración gástrica que fueron autolimitadas, para cuya curación precisó tratamiento médico quirúrgico, requiriendo para la sanidad de 46 días de los que 6 fueron de estancia hospitalaria, 15 impeditivos y 25 no impeditivos, quedándole como secuelas una cicatriz a nivel del hemitorax izquierdo que únicamente origina daño estético, lesiones que hubieran determinado su fallecimiento de no haber recibido la inmediata asistencia médica de la que fue objeto el Sr. Jose Francisco.- TERCERO.- El acusado Isidoro cuando fue trasladado a las dependencias de la Policía Local de Lloret de Mar, cuyo titular es el Ayuntamiento de dicha localidad, guiado por un ánimo de causar daños en las mismas, golpeó la tapa del ventilador instalado en el interior del calabozo, causando desperfectos que han sido valorados en 73,20 euros.- CUARTO.- No ha quedado acreditado que el permiso de conducir expedido en la República de Georgia fuese falso." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Isidoro autor de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa, ya definido, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, y por una falta de daños, a la pena de DIEZ DIAS DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Isidoro del delito de falsificación de documento oficial del que fue acusado por el Ministerio Fiscal.- Que le condenamos al pago de la mitad de las costas del juicio, declarándose de oficio la otra mitad.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley, al haberse aplicado indebidamente el art. 139 del CP y por haberse inaplicado indebidamente el art. 147.1 en relación con el 148.1 del CP.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por infracción de ley. Se argumenta que no hay suficientes indicios de la responsabilidad criminal del condenado, que el discurso valorativo de las pruebas que llega a la culpabilidad del acusado es irracional.

3. - Al amparo del art. 852 de la LECrim. y del 5.4 de la LOPJ por vulneración de derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ).

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de marzo de 2009.

En el ordinal primero de los motivos alegados se formulan, con olvido de la exigencia establecida en el artículo 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tres diversos fundamentos de la pretensión casacional. De ellos examinaremos prioritariamente la queja procesal que concierne al material probatorio utilizado en la sentencia de instancia. A ésta se le reprocha el asumir parte de dichos material probatorio indebidamente. Se dice al efecto que se vulneró lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ciertamente esta queja se articula por el cauce del artículo 849.1º de la citada norma procesal, pero sin hacer invocación de cual sea la norma sustantiva infringida. Tal defectuosa justificación puede entenderse suplida en la medida que el fundamento del motivo tiene acogida en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Es así en la medida que se dice que el medio probatorio así conformado es el único que constituye prueba de cargo, por lo que, de no ser válida su asunción, la condena carecería de todo fundamento en medio de prueba, de cargo, válido y producido bajo condiciones de inmediación, contradicción y publicidad, que es lo que constituye el contenido esencial de aquella garantía.

Pero la protesta no puede ser acogida.

En primer lugar es verdad que la declaración del testigo Fausto no fue prestada en la fase de instrucción sin las condiciones que requiere su eventual recuperación ulterior, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Dijimos en nuestra Sentencia nº 225/2009, de 2 de marzo :

Desde luego no necesita especial consideración que nuestro ordenamiento admite la enervación de la presunción de inocencia mediante elementos de juicio no producidos en el acto del juicio oral. Entre los casos de excepcional admisión se encuentra el previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero tampoco es discutido que esta posibilidad es excepcional y condicionada por una serie de presupuestos y requisitos:

1. Entre los presupuestos de recuperación del material sumarial por el cauce del citado precepto, se encuentra el que la jurisprudencia denomina material constituido por la imposibilidad de reproducción de aquel material en el acto del juicio oral. (Vid por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 280/2005, de 7 de noviembre que recoge abundante doctrina anterior y ha sido ratificada en la 10/2007, de 15 de enero ).

   Como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 345/2006, de 11 de diciembre "En este contexto hemos de recordar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH) siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 11 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta, § 68, y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49 ). Como el Tribunal Europeo ha declarado en la Sentencia de 27 de febrero de 2001 , caso Lucà, § 40, "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

   La valoración de la situación, que justifica acudir al expediente regulado en aquel precepto, debe efectuarse siempre desde la advertencia de que se trata de un mecanismo excepcional, por lo que habrá de cuidarse no equiparar a la imposibilidad situaciones de mera dificultad.

   Además, para que la decisión de acudir a ese medio de prueba pueda someterse al adecuado control en vía de recurso, la sentencia que justifica su decisión en virtud del material sumarial así recuperado, deberá justificar también aquella imposibilidad de reproducción suministrando los datos necesarios a ese efecto.

   En concreto habrá de exponerse cual fue la diligencia del órgano jurisdiccional para agotar las posibilidades de disponer de la fuente sumarial que devino no utilizable como medio de prueba en el juicio oral.

2. Como requisito subjetivo se exige también que la fuente haya producido la información utilizada para la decisión, con intervención, por un lado, del Juez de Instrucción y, por otro, de las partes asistidas de Letrado.

   Ciertamente el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal omite especificar este requisito. Pero la Jurisprudencia constitucional advierte de la incidencia en esta materia de principios esenciales del proceso penal que justifican tales exigencias.

   Y, por lo que se refiere a la presencia en tal diligencia del imputado, que lo fuere en el momento de producirse la fuente probatoria en la fase sumarial, la Ley de Enjuiciamiento Criminal parece distinguir según la no disponibilidad de aquélla en el juicio, fuere o no previsible. Solamente en caso de tal previsibilidad, el artículo 448, para el procedimiento ordinario y el 777 para el abreviado, exigen la presencia de las partes. Y no solamente de su defensa Letrada.

   Pero no cabe olvidar que el artículo 777 remite al artículo 730 como norma reguladora para autorizar la valoración como prueba anticipada. Por lo que resulta bien razonable que en los demás supuestos de aplicación del citado artículo 730 se exijan las condiciones descritas en dicha anticipación. Así pues, también en los casos del artículo 448, incluso si de hecho no se previó la eventual falta de disponibilidad posterior.

   Por otro lado, bastará la previsibilidad de la no disponibilidad en juicio, aunque no se haya previsto ésta, para que los requisitos del artículo 448, si el procedimiento es ordinario y 777 si es abreviado, sean condición inexcusable par poder invocar el artículo 730, todos los citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   Suele distinguirse, en razón de dicha previsibilidad, entre prueba anticipada (cabe la previsión de la eventualidad de imposible reproducción) y preconstituida (faltaba la posibilidad de aquella previsión al tiempo de la práctica de la investigación sumarial). Pero los citados términos no son pacíficos. No faltan quienes asimilan los casos bajo la rúbrica genérica de preconstitución de prueba, o, lo que es más arriesgado, denominan prueba a la diligencia anticipada no reiterable en el juicio, pero utilizable a efectos de decidir la imputación.

   La legitimación de la recuperación del material sumarial en los casos decididos en las Sentencias de este Tribunal Supremo, de 25 de Septiembre de 2007 en el recurso 11235/2006 y de 13 de Mayo de 2008, en el recurso 11134/2006, fue reconocida por la concurrencia de estos requisitos.

   No obstante la doctrina constitucional ha flexibilizado la exigencia de contradicción al tiempo de la práctica de la diligencia sumarial que, pese a mitigaciones del principio de contradicción durante la misma, puede luego ser recuperada en el juicio oral donde ya no cabe reproducirla.

   Así lo recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 1/2006 de 16 de enero donde dijo: "Asimismo, también hemos declarado que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable " (STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ).

3. que la imposibilidad de reproducción se deba a causas ajenas a la voluntad, precisamente de la parte que propuso el medio probatorio.

4. que dicha parte solicite la aplicación de la posibilidad abierta en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y

5. formalmente es requisito también, la lectura de las diligencias sumariales en el juicio oral, por más que este requisito haya sido atenuado por la jurisprudencia de esta Sala y por la doctrina constitucional que establece la suficiencia de esa recuperación en el curso del interrogatorio si ésta tiene lugar en el marco de aplicación del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (Sentencia de este Tribunal de 6 de noviembre de 2008 en recurso 10875/2007 ).

   Lo que hace innecesario, en segundo lugar, valorar si, además, concurre el presupuesto de su utilización como elemento de juicio: la imposibilidad de su práctica

   Pero, finalmente, deben hacerse dos advertencias.

   La primera que la imposibilidad de recuperación de lo declarado por tal testigo incomparecido, como elemento de prueba directo sobre la participación del recurrente en el hecho y sobre las circunstancias de éste, no está viciada por ninguna ilicitud en la adquisición de conocimiento de ambos datos por dicho testigo. Es verdad que la información suministrada por él a otros testigos tampoco cabe recuperarla por vía de testimonio de referencia: Pero ha de convenirse en que sí que avala la fuerza probatoria del testimonio prestado por esas otras personas a las que el incomparecido les comunicó lo por él percibido, facilitando así que éstas, a continuación, percibieran por sí mismas directamente hechos, de los que dieron testimonio en el juicio oral. Y éste resultó determinante también para la condena del recurrente.

   Sobre ello volveremos al examinar los motivos siguientes. Lo que haremos con prioridad a la queja del primero sobre vulneración de los artículos 139 y 147, ya que su eventual estimación acarrearía modificación en la resultancia fáctica, a la que se vincula la suerte de dicha denuncia de infracción de ley.

   La segunda advertencia es que esa declaración, que debemos excluir, no fue la única prueba de cargo, por lo que la exclusión de su toma en consideración no acarrea la conclusión de vulneración de presunción de inocencia en la medida que, pese a ello, la imputación se justifica, como veremos, en otros elementos de juicio.

El segundo de los motivos nos obliga a precisar la diferencia entre las posibilidades de casación al amparo del error de hecho en la valoración, la presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva.

Como adelantábamos procede examinar en segundo lugar la alegación de que la declaración de responsabilidad criminal de Isidoro se efectúa en ausencia de prueba de cargo.

Nuevamente yerra el recurrente en la elección del cauce procesal para albergar este motivo. En el ordinal segundo, donde el motivo se enuncia, se invoca el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Mal puede decirse, simultáneamente que la sentencia se dicta careciendo de prueba y que se ha cometido error en la valoración de prueba.

Obviando dicho defecto, en aras de dispensar tutela efectiva al derecho al recurso, tan poco acertadamente ejercido, cabe decir que la recurrida contó con elementos suficientes para afirmar la agresión y la autoría del mismo.

La agresión, en realidad, ni siquiera se discute, sino el alcance de la misma o, más exactamente, el propósito que la originó y la forma de su ejecución. Y la discusión no consiste en invocar documentos que muestren el error de valoración probatoria. Lo que el recurrente dice es que los documentos no justifican la conclusión a que llega la sentencia. Nuevamente confunde el contenido del motivo procesal que se alega. Porque una cosa es que un documento muestre el error -que es lo que exige el cauce establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y otra que el documento no acredite el acierto de la sentencia, lo que solamente cabe reconducir al cauce procesal de la presunción de inocencia, de no haber otros medios probatorios que justifiquen la condena.

Por ese error de partida acaba el recurrente discutiendo en este motivo la valoración de la prueba testifical y la pericial. Pero el debate sobre la valoración de dichos medios solamente está autorizado en la casación en la medida que se acredite bien la falta de validez de los mismos, bien su absoluta insuficiencia para erigirse en motivos objetivos, al margen de su subjetiva valoración, como fundamento de la conclusión incriminadora.

En efecto, la garantía constitucional de presunción de inocencia, única alegación en la que adquiere sentido el discurso del recurrente, no debería atender tanto a la motivación tal como es exteriorizada formalmente por la sentencia, como a si, prescindiendo incluso de tal exposición del juzgador de instancia, cabe detectar medios probatorios que, cualquiera que sea la valoración efectivamente acogida por éste, pueda objetivamente servir de base desde la que inferir la verdad de la imputación que justifica la condena.

La discusión sobre la aceptabilidad del expreso discurso motivador puede tener acogida, pero entonces con diversas consecuencias, a través de la alegación del derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto éste incluye el derecho a la motivación de la sentencia. Lo que el recurrente hace, ahí sí con tino, en el motivo siguiente.

Centrándonos pues en el debate sobre la presunción de inocencia, no cabe sino concluir que ha sido adecuadamente enervada en la sentencia que se impugna. Y lo ha sido en el único punto en que este motivo lo discute: la autoría del recurrente respecto de la agresión.

Ciertamente dicha autoría no cabe inferirla de la prueba pericial. Ni la sentencia acude a tal medio a esos efectos.

Pero la testifical atendible, es decir excluida la declaración sumarial de Fausto, pone de manifiesto: 1º.- que una testigo, la Sra. Candelaria, vio la agresión, reconoció la ropa que llevaba el agresor y que coincide con la que el propio acusado admite que llevaba en el momento de ser detenido y también reconoció la navaja ocupada, la cual portaba restos de sangre de inequívoca pertenencia a la víctima, según dictamen pericial. 2º.- que otro testigo, el agente de la Policía Local,que detiene al acusado cuando era perseguido inmediatamente de la agresión por los porteros de una discoteca, cercana al lugar de los hechos, recibe de los perseguidores la información de que el detenido era el mismo autor de la agresión y 3º.- que otro testigo, el conductor de la grúa municipal vio también el acto de persecución y corrobora la misma información del anterior.

Podrá discutirse, desde la valoración subjetiva, si dichos testigos merecían credibilidad o no. Pero es indiscutible que entre lo por ellos afirmado y lo sostenido en la sentencia sobre la participación del recurrente en la agresión, existe un enlace que la lógica no puede rechazar por arbitrario.

La presunción de inocencia ha sido salvaguardada.

El tercero de los motivos denuncia que la motivación expuesta en la sentencia no satisface el canon constitucional que reclama el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución y al que se refiere el artículo 120 de la misma.

Y, más concretamente, centra dicho defecto en referencia a dos datos de hechos: a) la autoría de la agresión y b) el elemento subjetivo de la voluntad de causar la muerte con la agresión.

La exposición por el juzgador de los motivos de su resolución se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, como garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos (Sentencias del Tribunal Consitucional números 112/1996 de 24 de junio; 87/2000 de 27 de marzo y 325/2005 de 12 de diciembre ) y para evitar que, resulten manifiestamente irrazonadas o irrazonables o incurran en un error patente, pues, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999 de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000 de 31 de enero, FJ 2; 87/2000 de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001 de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001 de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003 de 24 de marzo, FJ 6; 223/2005 de 12 de septiembre, FJ 3 y 47/2009 de 23 de febrero, entre otras muchas).

Dicha motivación debe contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. De manera que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

Pero no toda denuncia de error debe ser acogida bajo la invocación de este derecho o garantía constitucional. Conforme a la configuración que sobre este punto ha sido establecida por el Tribunal Constitucional, se requerirá que el error reúna determinadas características: a) que sea un error determinante de la decisión adoptada, atribuible al órgano judicial, de forma que constituya el soporte único o fundamental de la resolución, su ratio decidendi ; (STC 141/2006 de 8 de mayo y 325/2005 de 12 de diciembre ); b) predominantemente fáctico e inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales; c) patente, manifiesto, evidente o notorio por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y la experiencia (STC 235/2005 de 12 de diciembre ); d) atribuible al órgano que la cometió, es decir, no imputable a la negligencia o mala fe de la parte (STC 114/2005 de 9 de mayo ); e) que despliegue efectos negativos en la esfera del justiciable (por todas, SSTC 96/2000 de 10 de abril, FJ 5; 150/2000 de 12 de junio, FJ 2; 217/2000 de 18 de septiembre, FJ 3; 55/2001 de 26 de febrero, FJ 4; 171/2001 de 19 de julio, FJ 4; 290/2005 de 7 de noviembre, FJ 3 y 37/2006 de 13 de febrero, FJ 3 ).

Pues bien, basta leer el motivo que estamos expiando para comprender que en modo alguno cabe atribuir a la exposición de la argumentación de la sentencia recurrida los supuestos errores que la parte denuncia.

En cuanto a la realidad de su autoría, por lo que ya dejamos antes dicho, que positivamente justifican la imputación, pero también por la irrelevancia de los argumentos del recurrente penado. Porque no es verdad que la sentencia no haya considerado las "circunstancias temporales en que se produjo la persecución". Bien al contrario, las detalla. Y si es cierto que, en un primer momento, los presentes atendieron a la víctima y a la visualización del cuchillo que el acusado abandona, la persecución fue los suficientemente inmediata como para que culminase en la detención próxima, en tiempo y espacio, lo que permitió la comparación de la imagen percibida al tiempo de la agresión por el autor de ésta con la imagen de la persona detenida. Todo ello con el resultado del que ya dimos cuenta.

Y, respecto a la misma cuestión, es claro que las ausencias de otros elementos de juicio (huellas del acusado en el arma, de sangre en sus manos o de heridas por el uso de arma blanca) están muy lejos de constituir contraindicados que desbaraten, desde la lógica, la conclusión tan inútilmente combatida.

Por lo que respecta al hecho subjetivo del ánimo de matar que se dice en la sentencia movía al penado, tampoco cabe acoger los reproches del recurrente. Este Tribunal comparte los razonamientos de la recurrida partiendo de las referencias valorativas clásicas expuestas en reiterada jurisprudencia. Porque los otros referentes que el recurso apunta (relaciones entre agresor y víctima, que no constan, palabras acompañantes al acto, que tampoco se dicen, las condiciones de lugar y tiempo, que se muestran irrelevantes a estos efectos), no pueden desautorizar la fuerza lógica de la inferencia, obtenida desde los datos del arma (navaja con filo de 10.5 cm), la afectación de zona aledaña a órganos vitales (testimonio del Dr. Juan Antonio que asistió al herido), el riesgo para la vida que supuso la puñalada (informes periciales y clínicos). Y aquella inferencia predica que el sujeto actuó con dolo directo de causar la muerte o, como la sentencia advierte, al menos con dolo eventual ante la objetiva probabilidad representable de su acaecer que no le hizo abandonar la acción.

El motivo se rechaza.

Volviendo ahora al primero de los motivos del recurso, el que se amparaba en la infracción de ley, bajo la invocación del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debemos analizar si la recurrida ha cometido dicha infracción por alguno de los dos supuestos que se alega. El tercero sobre aplicación del artículo 730 de la misma ley ya ha sido rechazado anteriormente.

En lo que concierne a la indebida aplicación del artículo 139 del Código Penal, el recurso lo que hace es cuestionar no la subsunción de los hechos en ese tipo penal, sino negar el hecho subsumido. Porque en realidad reitera la línea de negación de su autoría. Pero esas alegaciones ya han quedado desvirtuadas al analizar los demás motivos del recurso. Por lo que no cabe acoger la pretensión aquí indebidamente articulada en cauce que no es el correspondiente a la misma. Y lo mismo cabe decir respecto a la protesta de falta de ánimo de matar.

Finalmente articula como subsidiaria la pretensión de que no se valoren los hechos como subsumibles en la agravante de alevosía que el tipo aplicable exige.

Reconoce el recurrente que el ataque fue sorpresivo. Pero niega que ello evitase la defensa proviniente de la víctima. Ocurre que las razones que da a estos efectos son inatendibles. Porque el dato de que el apuñalamiento ocurriera en la calle no dotaba a la víctima de ninguna posibilidad de defensa. Y de incomprensible debemos tildar la afirmación de que la agravante desaparece porque el acusado "una vez asestada la puñalada" se marchó.... menos aún que, "después" de ser "apuñalada" la víctima pudiera acudir a las proximidades buscando auxilio asistencial, que no para atacar al autor.

La circunstancia de alevosía según lo dispuesto en el art. 22.1 del Código penal consiste en "ejecutar el hecho con alevosía" y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido".

Entre las más recientes de nuestras resoluciones hemos establecido el contenido de la citada agravante. Así en la Sentencia recurso nº 10.701/08 de 22 de enero, dijimos que

Son sus elementos: a) normativo, que exige que el delito de apreciación sea un delito contra las personas. b) en cuanto al modo de actuar que se utilices medios modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar la ejecución, porque eliminen las posibilidades de defensa provinente de la víctima, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad, c) en cuanto al componente subjetivo, que el sujeto actúe con dolo que abarque, al mismo tiempo la utilización de los citados medios, modos o formas, y su funcionalidad para asegurar la ejecución e impedir la defensa del ofendido, de suerte que pueda decirse que el sujeto busca eliminar conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de la víctima d) Finalmente, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS núm. 25/2009 de 22 de enero; 1866/2002, de 7 noviembre STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre ).

La jurisprudencia, y la doctrina, diferencian, partiendo de estos elementos comunes, tres modalidades de comportamiento alevoso: proditorio, caracterizado porque el autor ejecuta la acción "a traición", es decir tendiendo trampa o preparando emboscada; sorpresivo, cuando el ataque es, para la víctima, súbito, inesperado e imprevisto; y cuando se efectúa aprovechando el desvalimiento de la víctima la cual, dada la situación de desamparo no está capacitada para afrontar una reacción defensiva (niño o persona inconsciente)

En la citada Sentencia recurso nº 10.701/08, dijimos por lo que se refiere al supuesto del ataque sorpresivo es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible.

Y eso es lo que los hechos probados predican en este caso, siendo irrelevante la hora y lugar de la acción o los movimientos de huida del lugar por parte del autor o en búsqueda de ayuda asistencial por parte de la víctima.

El motivo se rechaza, sin que tampoco pueda entrar a examinarse la invocación del tipo penal de lesiones que se postula, sin argumentación alguna, una vez que hemos establecido como correcta la imputación del dolo de muerte en el recurrente.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso.

III.