STS 384/2009, 13 de Abril de 2009

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1833/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:384/2009
Fecha de Resolución:13 de Abril de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por las representaciones legales de los acusados Samuel, Debora, Abel, Eladio y Purificacion, contra Sentencia núm. 196/2008, de 2 de junio de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, dictada en el Rollo de Sala núm. 29/2007 dimanante del P.A. núm. 137/2005, del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería seguido por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Samuel, Debora, Eladio y Purificacion, por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Isla Gómez y defendidos por el Letrado Don José Francisco Rocamora Sánchez, y Abel por la Procuradora de los Tribunales Doña María Angeles Galdiz de la Plaza y defendido por el Letrado Don José Gabriel Antón Fernández.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería incoó P.A. núm. 137/23005 por delito contra la salud pública contra Samuel, Debora, Abel, Eladio y Purificacion, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 2 de junio de 2008 dictó Sentencia núm. 196/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que, en el curso de las investigaciones efectuadas en las primeras semanas del año 2005 por funcionarios del Grupo UDYCO de la Comisaría de Policía de esta Capital para el descubrimiento de puntos de venta de sustancias estupefacientes y receptación de efectos sustraídos y teniendo sospechas de que actividades de esta naturaleza pudieran llevarse a cabo en determinados domicilios de la BARRIADA000, se montó un dispositivo de vigilancia tanto dinámica como estática sobre las viviendas sitas en los núm. NUM000 y NUM001 de la CALLE000, observando a través de la puerta que permanecía abierta del primero de dichos domicilios un importante trasiego de personas que, en una breve estancia en el lugar, intercambiaban dinero y objetos con los moradores del inmueble, procediendo en algunos casos a la interceptación de los visitantes tras un corto seguimiento a la salida del mismo, ocupándoseles papelinas que contenían sustancias estupefacientes, generalmente cocaína, y en algunas ocasiones heroína y hachís, por cuya posesión se levantaron al menos cinco actas de invervención entre los días 13 y 31 de enero de 2005.

Por todo ello, el inspector-jefe del indicado grupo solicitó del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería, en funciones de guardia, mandamiento de entrada y registro en ambos domicilios que fue debidamente autorizado por Auto de 3 de febrero de 2005, llevándose a cabo dicha diligencia sobre las 6.45 horas de ese mismo día, que se inició con el registro de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM000 donde, en unión de su marido Esteban, conocido como "El Malagueño" y fallecido el 24 de agosto de 2006 residía la acusada Debora mayor de edad y ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 9-11-2000 por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, acudiendo asiduamente a dicho domicilio los también acusados Purificacion -hija de Debora -, Samuel - compañero sentimental de Purificacion -, Eladio -nieto de Francisco- y Abel, vecino del barrio, todos ellos sin antecedentes penales, excepto Samuel y Abel, con antecedentes penales no computables en esta causa.

En los instantes previos a la entrada, cuando los agentes de policía procedían a efectuar los preparativos precisos para ello, el acusado Abel abordó al funcionario de policía con carnet profesional núm. NUM002 cuya condición de agente ignoraba, al ir vestido de paisano, preguntándole ¿Quieres comprar droga? vente conmigo que te llevo a una casa en la que venden plata, dirigiéndose con el funcionario a la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000 en cuyo interior se encontraban los acusados Purificacion, Samuel, Debora y el esposo de ésta, que falleció meses después. Cuando Abel y el policía no uniformado accedían a la casa, intervino el también acusado Eladio, quien alertado de la presencia policial le dijo al funcionario ¿Quién cojones eres tú y dónde te metes? al tiempo que intentaba cerrar la puerta del domicilio empujando y forcejeando con el policía que, al temer por su integridad física, se vio obligado a exhibir el arma reglamentaria, identificándose como agente de la autoridad, personándose seguidamente los funcionarios encargados del registro en unión de la Comisión Judicial.

Una vez en el interior de la vivienda se hallaron en posesión de los acusados y en distintas dependencias de la vivienda -tales como el salón y los dormitorios- 73 dosis envueltas en papel de plata conteniendo cocaína base; otras 112 dosis conteniendo revuelto de cocaína y heroína envueltas en papel de plata en el interior de un bolso que se encontró sobre el sofá del salón, una bolsa conteniendo 0.5 gramos de cocaína base; otra piedra con 10,60 gramos de la misma sustancia; dos piedras de hachís, 6 plantas de marihuana, media pastilla de metadona, 58 comprimidos de ciclofalina, 26 comprimidos de diazepan, 65 comprimidos de diversas sutancias, seis botes de bicarbonato, un teléfono móvil marca Nokia de color azul; un rollo de papel de aluminio; diversos útiles comúnmente utilizados en la preparación de la droga, tales como cuatro cuchillas metálicas, un tenedor y unas pinzas con restos de sustancia blanca o diversos recortes de papel de aluminio, incautándose asimismo de siete piezas de joyería (una pulsera rota de color dorado con ocho bolitas de color salmón, un cordón roto de color dorado con un colgante con el escudo del Real Madrid, un colgante pequeño con la figura de un hombre y una mujer, otro colgante con una piedra de color turquesa, otro colgante con una piedra de color blanco y otro colgante con la imagen de un delfín), que fueron intervenidas a Debora junto a 1.633,45 euros en efectivo que portaba en un monedero, ocupándosele asimismo un bolso en que guardaba cinco de las mencionadas papelinas de cocaína que trató de ocultar o destruir a la llegada de la Policía, dirigiéndose a la carrera hacia el interior de la vivienda, lo que le fue impedido por uno de los funcionarios, mientras que Samuel, a quien se le encontró un billete de cinco euros, trató de deshacerse de numerosas papelinas de cocaína que había sobre el cristal de una mesa en el salón, encaminándose hacia las habitaciones de dentro, siendo neutralizado por otro policía, momento en el cual Purificacion arrojó al suelo con su mano otras papelinas así como estupefacientes en polvo depositados en dicha mesa. Las sustanciacias estupefacientes intervenidas eran poseídas por los acusados para la venta o distribución entre terceros, en la actividad ilícita que de común acuerdo desarrollaban; el dinero y las joyas halladas en producto de tales ventas y el resto de sustancias eran empleadas en la preparación de la droga para la venta.

A renglón seguido se efectúan registro debidamente autorizado, en la casa sita en el núm. NUM001 de la CALLE000 domicilio del acusado Eladio donde se halló una piedra de sustancia estupefaciente de color marrón prensado y entre otros objetos, una bolsa de cañamones, sustancias destinadas a la misma finalidad de venta que las anteriores.

Las sustancias intervenidas una vez analizadas resultaron ser 11,05 gramos de cocaína con un porcentaje de pureza del 26,322 %, 5,58 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia del 77,120% ; 7,37 gramos de hachís con un THC de 24, 636%; 1,68 gramos de hachís con un THC de 23,311%; 1,72 gramos de hachís cuyo índice de sustancia no pudo ser determinado; 5,87 gramos de hachís con un THC de 7,313 %; 48,72 gramos de cocaína con una pureza del 49,234%, 0,42 gramos de cocaína con una pureza del 65,43%, 48,72 gramos de piracetan y 2,14 gramos de derivado benzodiazapinico, sustancias que en el mercado ilícito habrían alcanzado un valor total aproximado de 1,891 euros."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Debora, Samuel, Purificacion, Abel y Eladio, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a las siguientes penas:

1) a Debora con la concurrencia de la agravante de reincidencia, SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2000 euros.

2) a Samuel, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2000 euros, con arresto sustitutorio de VEINTE DIAS en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes.

3) a Purificacion, Abel y Eladio sin concurrencia de circunstancias modificativas TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 2000 EUROS con arresto sustitutorio de VEINTE DIAS en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes.

Se condena también a dichos acusados al pago por quintas partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso del dinero (1638,45 euros), las joyas y el téfono móvil marca Nokia, intervenidos en la causa.

A los encausados les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, los autos de solvencia parcial e insolvencia acordado y remitido por el Juez instructor."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Samuel, Debora, Abel, Eladio y Purificacion, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Surpemo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Samuel y Debora, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por quebrantamiento de forma fundado en el núm. 1 del art. 851.1 de la LECrim., por manifiesta contradicción entre los hechos declarados en la Sentencia.

  2. - Infracción de Ley fundado en el art. 849.2 de la LECrim, art. 5.4 de la LOPJ y art. 24 de la CE al considerar infringido el derecho a la presunción de inocencia y el principio de mínima actividad probatoria e igualmente fundado en el art. 24.1 de la CE en cuanto a la tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías.

  3. - Infracción de los principios fundamentales de inmediación (STS de 28 de septiembre de 1992 y de 29 de enero de 1992 ) y de legalidad (STS de 5 de julio de 1990 y 5 de junio de 1992 ) al amparo del número del art. 5 de la LOPJ.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de los acusados Eladio y Purificacion, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por quebrantamiento de forma, fundado en el inciso segundo del núm. 1 del art. 851 de la LECrim., por entender que no se han declarado taxativamente en la sentencia los hechos constitutivos de infracción penal, siendo objeto de generalización y abstracción en la individualización de la pena, sin que consten hechos probados con la necesaria concreción y particularización, lo que conduce a una consecuente y manifiesta contradicción con respecto al fallo condenatorio.

  5. - Infracción de Ley fundado en el núm. 2 del art. 849 de la LECrim., núm.4 del art. 5 de la LOPJ y art. 24.1 y 2 de nuestra norma suprema, al existir error en la apreciación de la prueba, basado en la contradicción entre los hechos declarados probados y la documental obrante en autos.

  6. - Por infracción de los principios fundamentales de inmediación y de legalidad. Dados los hechos declarados probados, en la sentencia, entiende esta representación que se aplicó erróneamente el art. 368 del vigente C. penal, cuando en todo caso debiera haberse apreciado el delito de encubrimiento previsto y penado en el art. 451 de nuestro vigente C. penal, y subsidiariamente a su inaplicación, debiera haberse contemplado la circunstancia de complicidad del art. 29 del C. penal.

    El recurso de casación formulado por la representación del acusado Abel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por infracción de Ley acogido al núm. 1 del art. 849 de la LECrim., y por infracción constitucional, de conformidad con el art. 852 ambos de la LECrim, por haberse infringido el derecho a la presunción de inocencia, regulado por el art. 24.2 de la CE, invocándose como cauce casacional apropiado el art. 5.4 de la LOPJ.

  8. - Por infracción de Ley acogido a los números 1 y 2 del art. 849 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto se denuncia como infringido el art. 368 del C. penal.

  9. - Por infracción de Ley, acogido a los números 1 y 2 del art. 849 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. En concreto se denuncia como infringido el art. 368 del C. penal.

  10. - Por infracción de Ley acogido a los números 1 y 2 del art. 849 de la LECrim., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo. En concreto se denuncia como infringido el art. 28 del C. penal

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión y desestimación de todos los motivos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de marzo de 2009 sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Almería, Sección Tercera, condenó a Debora, Samuel, Purificacion, Abel y Eladio, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación todos los aludidos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Samuel y de Debora.

SEGUNDO

El primer motivo se formaliza por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando " manifiesta contradicción entre los hechos declarados en la sentencia " recurrida, y ello con respecto al co-recurrente Samuel, sobre el que se dice que la declaración que prestó en el Juzgado de Instrucción de Guardia "no ha sido ratificada en el plenario, no existiendo otros elementos conducentes a la imputación de mi mandante".

La única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

El vicio sentencial denunciado no es, notoriamente, una contradicción interna entre los hechos probados, que desde luego no existe, ni contra los elementos fácticos que pudieran hallarse alojados en los fundamentos jurídicos. Se trata lo denunciado de un problema de falta de ratificación en el plenario de sus declaraciones, lo que está totalmente fuera de lugar en un motivo como el esgrimido por el recurrente.

En consecuencia, El motivo no puede prosperar.

TERCERO

Por el motivo segundo, se alega como infringido el principio constitucional de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El principio constitucional de inocencia gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

Veamos ahora las pruebas que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia con respecto a cada uno de los recurrentes.

De Samuel, se dice que el factum de la sentencia recurrida que, al entrar la policía judicial a efectuar el autorizado registro domiciliario, " trató de deshacerse de numerosas papelinas de cocaína que había sobre el cristal de una mesa en el salón, encaminándose hacia las habitaciones de dentro, siendo neutralizado por la policía ".

Este dato es ya por sí un elemento indiciario de su actividad en el tráfico de drogas denunciado, si lo unimos además, con su reconocimiento de venta de sustancias estupefacientes, que llevó a cabo en su primera declaración policial, con asistencia de letrado, la cual puede ser traída al acervo probatorio en función de nuestro Acuerdo Plenario de 28 de noviembre de 2006 (" las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia "), aunque fuera después desmentida en el acto del plenario, no por inexistente, sino bajo la argumentación de que quiso evitar la imputación de su yerno, apodado "El Malagueño", fallecido después de este suceso, y que los testigos policías que acudieron al juicio oral declararon que realizaba funciones de vigilancia, en el desempeño de lo que en el argot se denomina "aguador", que es actividad de colaboración imprescindible al significar el aviso de una próxima presencia policial, y que ha sido calificada por esta Sala Casacional como de cooperación necesaria al delito, hemos de concluir que no se ha vulnerado su presunción de inocencia, por existir pruebas incriminatorias de cargo, que impiden la estimación del motivo.

Y con respecto a la otra recurrente, Debora, condenada anteriormente por el mismo delito, moradora de la vivienda en donde se hallaron multitud de sustancias estupefacientes de todas las clases, relatadas en el factum de la sentencia recurrida, poseyendo siete piezas de joyería incautadas por su ilícita procedencia, que es un indicio del cobro por este medio del menudeo de venta de sustancias estupefacientes, y además en su poder la nada despreciable suma de 1.633,45 euros en efectivo, que portaba en un monedero, ocupándosele en un bolso cinco papelinas de cocaína, de las mismas características, persona la recurrente que no es cocainómana (ni consumidora "de ningún tipo de estupefacientes", según su declaración al folio 53), y cuya evidencia trató de ocultar al llegar la policía judicial, dirigiéndose a la carrera hacia el interior de la vivienda, lo que fue impedido por uno de los funcionarios actuantes. Todo ello son indicios suficientes de su dedicación al tráfico de drogas, que han de concluir en que tampoco, en este caso, se ha vulnerado su presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO

En el tercer motivo, los recurrentes plantean, al amparo de lo autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la consideración de cómplices de un delito contra la salud pública, denunciando la infracción del art. 29 del Código penal.

La falta de respeto a los hechos probados, impide la estimación del motivo, máxime cuando la misma posesión preordenada al tráfico, junto a los actos de venta, cualifican el comportamiento de estos recurrentes como autoría, sin que pueda hablarse del encubrimiento impune que también alegan.

El motivo es improsperable.

Recurso de Eladio y Purificacion.

QUINTO

En el primer motivo, y al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º inciso segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncian que " no se han declarado taxativamente en la sentencia los hechos constitutivos de infracción penal, siendo objeto de generalización y abstracción en la individualización de la pena, sin que consten hechos probados con la necesaria concreción y particularización, lo que conduce a una consecuente y manifiesta contradicción con respecto al fallo condenatorio ".

Tan largo desarrollo expositivo, en realidad ha de reconvertirse en pro de la tutela judicial efectiva en la impugnación del material probatorio que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia para condenar a los ahora recurrentes, pues, como es de ver, refutan una a una, las pruebas indicadas.

Por ello, hemos de señalar que con respecto a Eladio, cuyo registro domiciliario se llevó a cabo, a renglón seguido del efectuado en el número NUM000 de la CALLE000, de Almería, en la vivienda ocupada por este recurrente, en el número NUM001, únicamente consta que " se halló una piedra de sustancia estupefaciente de color marrón prensado y entre otros objetos, una bolsa de cañamones, sustancias destinadas a la misma finalidad de venta que las anteriores ".

Previamente, se relata en los hechos probados que, una vez que espontáneamente Abel abordó a un policía de paisano que se dirigía a practicar el registro, y cuya condición de agente ignoraba, al ir vestido de paisano, indicándole el lugar idóneo para comprar droga, que era precisamente la casa gobernada con el número NUM000, y cuando accedían a tal vivienda, intervino el ahora recurrente, quien, alertado ante la presencia policial, dijo al funcionario: " ¿quién cojones eres tú y dónde te metes? ", al tiempo que intentaba cerrar la puerta del domicilio, empujando y forcejeando con el expresado funcionario policial (carnet NUM002 ), obligando a éste a exhibir el arma reglamentaria, siendo auxiliado por los demás agentes, que acudían ya con la comisión judicial a practicar el registro.

La sentencia recurrida habla en la fundamentación jurídica de actos de vigilancia, de forma un poco evanescente, en tanto que esa actividad no consta en su resultancia fáctica. De modo que suprimida esta actuación, no nos queda más que la posesión de una piedra de sustancia estupefaciente de color marrón prensado, de características y peso indefinido en el "factum", y entre otros objetos, una bolsa de cañamones, tampoco bien aclarada en su morfología, lo que es insuficiente para indiciariamente considerar estos objetos como acreditativos de una posesión preordenada al tráfico. Y el episodio violento con la policía judicial, sobre la base de ser igualmente sospechoso, no traspasa el umbral de la plena certeza que requiere una sentencia condenatoria, por lo que ha de convenirse que, en este caso, el motivo será estimado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

No ocurre lo propio con respecto a Purificacion, la cual se dice que fue sorprendida por la policía arrojando al suelo con su mano diversas papelinas, así como estupefacientes en polvo depositados en una mesa, que ya es un acto de posesión, que quiere ocultarlos, habiendo manifestado el coacusado Abel en su declaración policial, con asistencia letrada, que había comprado droga en dicha casa, precisamente a Purificacion. Con este dato queda probado un acto de venta, que satisface las exigencias típicas del precepto aplicado por los jueces "a quibus", y que se corrobora por su actuación al ser sorprendida por la policía judicial, deshaciéndose de tal sustancia estupefaciente.

En consecuencia, el motivo será desestimado.

SEXTO

El segundo motivo se ha formalizado por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero la falta de cita de documentos literosuficientes, y el intento de revalorización de la prueba, determinan su desestimación.

Y lo propio ocurre con el siguiente motivo, el tercero, en donde por vía de pura infracción de ley, se invoca la teoría de la complicidad y encubrimiento, pero sin respetar los hechos probados.

En consecuencia, se han de desestimar tales censuras casacionales.

Recurso de Abel.

SÉPTIMO

El primer motivo se viabiliza por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Los hechos probados narran que este recurrente, espontáneamente abordó a un policía que se dirigía a practicar el registro, y cuya condición de agente ignoraba, al ir vestido de paisano, indicándole el lugar idóneo para comprar droga, que era precisamente la casa gobernada con el número NUM000.

Desde luego, la prueba consistió en la declaración testifical de los funcionarios policiales actuantes, los cuales fueron valorados conforme a los postulados que se describen en el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo, que sigue a las Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre ), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, en principio, y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

En este sentido, y ante la declaración de tales funcionarios actuantes, en especial quien refirió (funcionario número NUM002 ) que el ahora recurrente le indicó dónde podía adquirir droga, no existió vulneración de la presunción constitucional de inocencia, y en consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

El denominado principio de insignificancia que el recurrente invoca en el motivo segundo de su recurso no tiene encaje alguno en los hechos enjuiciados, que consiste en una actividad de indicación del lugar de venta de la droga, lo que analizaremos seguidamente, razón por la cual este motivo es totalmente improcedente.

NOVENO

Analizaremos conjuntamente los motivos tercero y cuarto, ambos formalizados por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, particularmente la calificación de su conducta, dentro de los parámetros del art. 368 del Código penal, y en función de la indebida aplicación del art. 28 del Código penal, que se postula. En suma, el recurrente solicita que los hechos imputados a su defendido sean calificados de complicidad delictiva.

Esta Sala Casacional en punto a la cuestión de la participación delictiva en delitos contra la salud pública como el enjuiciado, ha tenido en consideración las siguientes exigencias o requisitos para apreciar la complicidad: a) la comisión del ilícito delictivo por una o varias personas cuya conducta asuman el papel principal de autoría, de otros con participación secundaria; b) el conocimiento por parte del cómplice de su contribución a un acto ilícito, pues de otra forma su participación sería impune; c) que su comportamiento sea de naturaleza secundaria y sometida a los actos principales de tráfico, que realiza el autor; d) que, por ello, no tenga carácter imprescindible en la ejecución del delito; e) que la colaboración del cómplice sea fácilmente reemplazable; y f) que tal aportación sea, en sí misma, esporádica y de escasa consideración.

Entre tales casos, puntales, concretos y siempre excepcionales, en función de la estructura típica del precepto que se contiene en el art. 368 del Código penal, y como supuestos de favorecimiento al "favorecedor" del delito, han sido calificados como actos de complicidad, actos de acompañamiento (STS 30-5-1991 ), esposa que acompaña a su marido en viaje en que se transporta droga (STS 7-3-1991 ), acompañar a los acusados principales en algunas entrevistas previas a la concertación de la operación (STS 5-7-1993 ), conducir el coche donde se traslada la droga, con limitado conocimiento de la cantidad transportada (STS 14-6-1995 ), e indicación de cuál era el domicilio de los vendedores (STS 9-7-1997 ).

Este último es precisamente el caso sometido a nuestro control casacional. La indicación que realiza Abel al referido funcionario policial, es un acto incardinable en la mera complicidad, pues no ha quedado acreditada su participación en las ventas, y ni siquiera pertenece al "clan" que suministra tales sustancias estupefacientes a terceros, ni vive en tal lugar. Su presencia es meramente episódica, y la indicación que formula, constitutiva de un delito contra la salud pública, pero en grado de complicidad criminal, por lo que individualizaremos la respuesta penológica en la segunda sentencia que ha de dictarse, como estimación parcial de su recurso.

DÉCIMO

- Las costas procesales serán impuestas a los recurrentes cuyos reproches casacionales hayan sido desestimados, y se declararán de oficio en el caso de Eladio y de Abel, en virtud de lo dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Samuel, Debora y Purificacion, contra Sentencia núm. 196/2008, de 2 de junio de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los acusados Abel y Eladio contra Sentencia núm. 196/2008, de 2 de junio de 2008 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería. Declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Almería incoó P.A. núm. 137/23005 por delito contra la salud pública contra Samuel, nacido en Alhabia (Almería), el día 7 de diciembre de 1965, hijo de Cristóbal y de María Rosa, titular del DNI núm. NUM003, con domicilio en Almería, CALLE001 núm. NUM004, con antecedentes penales no computables, parcialmente solvente, Debora, nacida en San Roque (Cádiz) el día 23 de enero de 1952, hija de Luis y de Gracia, titular del DNI núm. NUM005 con domicilio en Almería, CALLE000 núm. NUM000, con antecedentes penales, insolvente, Abel, nacido en Almería el día 6 de mayo de 1953, hijo de José y de Enriqueta, titular del DNI núm. NUM006, con domicilio en Almería, CALLE002 núm. NUM007 con antecedentes penales no computables, parcialmente solvente, Eladio, nacido en Almería el día 23 de junio de 1986, hijo de Manuel y de Carmen, titular del DNI núm. y NUM008 con domicilio en Almería, CALLE000 núm. NUM000, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, y Purificacion, nacida en Almería el día 30 de marzo de 1969 , hija de José y de Francisca, titular del DNI núm. NUM009, con domcicilio en Almería CALLE000 núm. NUM000, sin antecedentes penales, parcialmente solvente, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, que con fecha 2 de junio de 2008 dictó Sentencia núm. 196/2008, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, estimándose parcialmente el recurso interpuesto por la representación legal de los acusados Eladio Y Abel, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la participación de Eladio, que se considera no acreditada.

ÚNICO.- Procede, conforme a lo argumentado en nuestra Sentencia Casacional, la absolución de Eladio, por vulneración de su presunción de inocencia, con declaración de oficio de las costas procesales. Y con respecto a Abel, los hechos serán calificados como constitutivos de un delito contra la salud pública, tipificado en el art. 368 del Código penal, en grado de complicidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, debiendo imponerse la pena rebajada en un grado, esto es, prisión de dieciocho meses, sin que proceda decretar multa proporcional alguna, en función de la indicación realizada, y con idéntica accesoria, ya impuesta en la instancia y una quinta parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Eladio, del delito del que fue acusado, con declaración de oficio de las costas procesales. Y debemos condenar y condenamos a Abel, como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, en grado de complicidad delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de dieciocho meses, con idéntica accesoria ya impuesta en la instancia y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

En lo restante, se mantienen los pronunciamientos del fallo de instancia, en sus propios términos, que aquí se dan por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano José Manuel Maza Martín José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.