STS 427/2009, 29 de Abril de 2009

Ponente:LUCIANO VARELA CASTRO
Número de Recurso:1892/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:427/2009
Fecha de Resolución:29 de Abril de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

APROPIACION INDEBIDA. En efecto, en la apropiación indebida estrictu sensu, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por el procesado Marcelino representado por la Procuradora Dª Soledad San Mateo García, contra la sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 12 de junio de 2008, que lo condenó por un delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como partes recurridas las entidades SUC. ESPAÑA AMERICAN AIRLINES INC, CONTINENTAL AIRLINES, VARIG, IBERIA, LUFTHANSA, TAP AIR, ALITALIA, AIR FRANCE, KLM, BRITISH AIRWAYS, AVIANCA, ROYAL AIR MAROC, THAI, AIRWAIS, LAN CHILE, SANTA BARBARA, UKRAINE INTERNACIONAL, AIR EUROPA, SPANAIR, representadas por la Procuradora Dª Ana Prieto Lara Barahona. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado nº 1775/04, contra Marcelino, por un delito de apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha con fecha 12 de junio de 2008, en el rollo nº 47/07, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"El acusado Marcelino, mayor de edad y sin antecedentes penales, con fecha 16 de octubre de 2001, fue nombrado apoderado general de la entidad "VIAJES TORZAL, S.A.", empresa constituida con fecha 18 de junio de 2001 y de la que era administradora única Isidora. El acusado, como apoderado de VIAJES TORZAL, S.A., entidad que tenía como objeto social la explotación de una agencia de viajes, era el encargado de la llevanza de la gestión administrativa de aquella, la cual tenía su domicilio social en la Plaza de España, nº 18, Local 8 de Madrid y sucursal en la Avenida de Navarro Reverter, nº 11 de Valencia.- Entre VIAJES TORZAL, S.A. e IATA se celebra el día 27 de enero de 2002 un contrato de "agencia de ventas a pasajeros" para el servicio de transporte aéreo, en virtud del cual, previo depósito de billetaje y placas de acreditación por parte de las distintas compañías aéreas agrupadas o representadas por IATA, el agente (VIAJES TORZAL, S.A.) quedó autorizado para vender transporte aéreo de pasajeros, proporcionando a éstos un documento de tráfico válido de transporte y el cobro del importe del mismo, cantidades propiedad del transportista y que debían ser custodiados por el Agente en depósito para su entrega al transportista hasta que se contabilice y se efectúe la liquidación satisfactoria, operación a efectuar el día 15 del mes siguientes, debiendo ingresar las cantidades así obtenidas en la cuenta que IATA tenía abierta a tal efecto en el Banco Popular Español.- VIAJES TORZAL, S.A., durante el mes de septiembre de 2003, vendió billetes de transporte aéreo a las siguientes compañías e importes: -AMERICAN AIRLINES: 1.491,53 euros.- CONTINENTAL AIRLINES: 1.425,50 euros.- VARIG: 3.396 euros.- LAN CHILE: 6.190,06 euros.- TAP AIR: 774,54 euros.- ALITALIA: 1.485,36 euros.- AIR FRANCE: 1.671,91 euros.- KLM: 163,86 euros.- IBERIA: 35.964,88 euros.- BRITISH AIRWAYS: 596,44 euros.- AVIANCA: 30.644,63 euros.- ROYAL AIR MAROC: 750,83 euros.- THAI: 497,64 euros.- LUTHANSA: 396,51 euros.- SANTA BÁRBARA: 5.011,10 euros.- UKRAINE INTERNACIONAL: 660,48 euros.- SAPANAIR: 1.767,85 euros.- AIR EUROPA: 1.788, 03 euros.- Dichas cantidades fueron ingresadas en la cuenta antes citada, no obstante ello, el acusado, y puesto que en la misma cuenta se hallaban domiciliados recibos referidos a la administración y gestión diaria de la empresa, autorizó que se abonasen con dichas cantidades, tal como venía efectuándose desde su nombramiento como apoderado de la misma, no pudiendo hacer efectiva la liquidación con IATA al carecer de fondos la citada cuenta en la fecha acordada.- Desde su constitución VIAJES ZORZAL, S.A. acumulaba pérdidas importantes. Efectuado por la compañías aéreas el correspondiente requerimiento de pago de las cantidades debidas por Viajes Torzal, S.A. el 20.10.2003 les fue retirado por IATA ESPAÑA los documentos de tráfico y placas de identificación de IATA así como los billetes que aún poseían en depósito para vender.- En la misma fecha 20-10-2003 en Junta General Extraordinaria se acordó la disolución de Viajes Torzal, S.A. presentándose el 30-10-2003 la quiebra voluntaria al ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Madrid (autos 1262/03) que por auto de 16-1-2004 declaró la quiebra de Viajes Torzal, S.A.- La compañía IBERIA ha ejecutado el aval que exigió a VIAJES TORZAL para el cumplimiento del contrato de agencia por importe de 30.050,02 euros.-" (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcelino, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA, ya tipificado, a la pena de de prisión de UN AÑO, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de SEIS MESES con cuotas de TRES euros, abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a las compañías aéreas perjudicadas en las siguientes cantidades: -AMERICAN AIRLINES: 1.491,53 euros.- CONTINENTAL AIRLINES: 1.425,50 euros.- VARIG: 3.396 euros.- LAN CHILE: 6.190,06 euros.- TAP AIR: 774,54 euros.- ALITALIA: 1.485,36 euros.- AIR FRANCE: 1.671,91 euros.- KLM: 163,86 euros.- IBERIA: 5.914, 02 euros.- BRITISH AIRWAYS: 596,44 euros.- AVIANCA: 30.644,63 euros.- ROYAL AIR MAROC: 750,83 euros.- THAI: 497,64 euros.- LUTHANSA: 396,51 euros.- SANTA BÁRBARA: 5.011,10 euros.- UKRAINE INTERNACIONAL: 660,48 euros.- SAPANAIR: 1.767,85 euros.- AIR EUROPA: 1.788, 03 euros.- Cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de las que habrá que deducir el importe que finalmente obtengan en el proceso instado de quiebra voluntaria.-" (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Al amparo del art. 850.1 de la LECrim. por quebrantamiento de forma por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma. También la vulneración del derecho a un juicio justo reconocido en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y del art. 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. Además al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. se denuncia la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa, reconocido en el art. 24.1 y 2 de la CE.

  2. - Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., se denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al Juez ordinario predeterminado por la Ley, y del derecho a ser informado de la acusación, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE.

  3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim., por error en la apreciación en la prueba, basado en documentos.

  4. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación indebida de los arts. 74, 249, 250.6 y 74 del CP.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de abril de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso se denuncia quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alegando que se denegó indebidamente un medio probatorio.

Basta dar por reiterada los argumentos de la denegación en la instancia, porque en definitiva el medio denegado nada habría de aportar de alcance trascendente a la resolución del objeto del proceso. Y menos aún, dada la estimación de otros motivos del recurso. En cualquier caso de la corrección de la liquidación de la deuda, de la entidad poderdante del acusado respecto a la acusadora, y, quedando fuera de debate que tal deuda es real, no cabe extraer consecuencia alguna que implique eliminación de la responsabilidad penal imputada.

De manera constante hemos dicho que la privación de medios probatorios intrascendentes no tiene la relevancia necesaria para justificar el motivo de casación invocado.

Y desde luego tampoco cabe admitir la queja, acumulada en el mismo motivo, relativa al tiempo dispuesto para preparar el recurso, ya que el cambio de defensa Letrada libremente decidido por la parte no puede traducirse en paralizaciones del procedimiento. Además, tampoco se ha acreditado que de hecho tal tardanza se refleje en pérdida de calidad en la articulación del recurso.

El motivo se rechaza.

SEGUNDO

En el segundo de los motivos se reitera una acumulación de quejas que se agrupan en el cauce procesal previsto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por referencia a derechos de orden constitucional que se estiman vulnerados. Se argumenta que la acusación particular no debió tenerse por parte y, de tal guisa, era la acusación del Ministerio Fiscal la única atendible. Por ello, no incluyendo ésta la imputación del tipo penal agravado del nº 6 del artículo 250 del Código Penal, la competencia para el enjuiciamiento sería del Juez de lo Penal y no de la Audiencia Provincial. Al no entenderlo así ésta conculcaría, en el parecer de la acusación el derecho a la información de la acusación, y con él el de tutela judicial efectiva, además del derecho al juez ordinario.

Sin necesidad de entrar a valorar la pertinencia de las conclusiones que la parte extrae del punto de partida -indebida admisión como parte de la acusación particular- lo cierto es que tal premisa carece de justificación.

En primer lugar la parte da por reproducidos los argumentos esgrimidos en la instancia. Olvida que los mismos no son conocidos a este Tribunal de casación sin examen, que es excepcional de las actuaciones. Y olvida que a aquéllos dio respuesta la sentencia de instancia y que este Tribunal de casación debe conocer los argumentos que desautoricen los del Tribunal de Instancia, y no cabe admitir que la parte recurrente sencillamente ignore dicha resolución con perezosa remisión a discursos anteriores que tenían como destinatario al Tribunal de Instancia.

El motivo se rechaza.

TERCERO

En tercer lugar se alega error de valoración de la prueba con invocación de documentos de los que aquél deriva, sin que esa conclusión desmerezca por la fuerza de otros medios de prueba.

Aquí la cita del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, seguida de la indicación de diversos documentos, se justificaría afirmando que la declaración de hechos probados tiene afirmaciones y omisiones trascendentes porque, corregidas las unas y suplidas las otras, con lo que los documentos invocados acreditan, no concurrirían los elementos objetivos del tipo imputado, ni tampoco el subjetivo del dolo necesario.

Al efecto tenemos declarado en nuestras Sentencias nº 166/2008 de 16 de abril y 398/2007 de 26 de abril que respecto al motivo casacional previsto en el ordinal 2 del art. 849 ha sido doctrina constante la manifestada, entre otras, en sentencias de 8-8-1987, 21-7-1988, 19-4-1989, 20-2-1992, 2-2 1993, 21-5-1993, 14-12-1993, 21-2-1994 23-2-1995 y 23-5- 2002, conforme a la cual: "....para que pueda utilizarse con éxito la vía del núm. 2º del art. 849 de la LECrim, es preciso:

  1. - Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

  2. - Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

  3. - Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

  4. - Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

  5. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 , y por citar sólo dos)... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior..."

CUARTO

La adecuada resolución de esta cuestión exige una previa exposición de la estructura ordenada de la secuencia de hechos que la sentencia establece para justificar la condena, bien de manera directa en sede de hechos probados, bien de manera más o menos expresa o implícita entre los fundamentos jurídicos:

La condena se impone por el Tribunal de instancia al estimar que:

  1. La sociedad Viajes Torzal S.A. se constituyó el 18 de junio de 2001. La administradora única era Dª Isidora y era director de la Agencia D. Jesús Carlos.

  2. Desde su constitución sufría pérdidas importantes.

  3. El 18 de septiembre de 2001 el acusado D Marcelino es nombrado apoderado general.

  4. D. Jesús Carlos, y no el acusado, ni la administradora, suscribe con IATA el contrato de "agencia de ventas a pasajeros" en 27 de febrero de 2002.

  5. El dinero percibido de los viajeros que adquirían billetes en la agencia, se ingresaba en una cuenta corriente abierta en el Banco Popular Español. Contra la misma cuenta se giraban recibos emitidos por proveedores de la sociedad de la que el acusado era apoderado.

  6. El acusado fue quien autorizó que se abonasen recibos con cargo a la cuenta en que se depositaba el importe de los billetes cobrados a clientes.

  7. Con fecha 15 de septiembre de 2003, la sociedad carecía de fondos suficientes en dicha cuenta para poder abonar el importe de la liquidación que resultaba a favor de IATA por las ventas del mes anterior.

    Dicha declaración de hechos debe ser modificada, por rectificación o con integración de estos otros datos.

  8. En cuanto al apartado e) la citada cuenta en el Banco Popular no acredita la sentencia que fuera de la titularidad de IATA. Aún cuando la sentencia dice que la cuenta la mantenía abierta IATA a tal efecto (cobro liquidaciones), tal dato ni se acredita, ni es admitido por la parte recurrente, ni cabe admitirlo como cierto ya que, en tal caso, no se comprendería que el banco aceptase la domiciliación de recibos que no fueran a cargo de la citada entidad sino de aquélla de la que el acusado era apoderado.

  9. En cuanto al apartado e), debe afirmarse también que con cargo a dicha cuenta se vino pagando por la sociedad, de la que el acusado era apoderado, los importes de las liquidaciones del crédito que correspondía a IATA por razón de las ventas de billetes a pasajeros llevados a cabo por la agencia de la citada sociedad. Este dato no se discute.

  10. En cuanto al apartado f) el acusado no era la única persona con facultades para disponer de los fondos existentes en dicha cuenta. Lo era la administradora por razón de tal título, pero, además, existía otro apoderado, como resulta del dato de que ni el acusado ni la administradora fueran quienes suscribieron el contrato de agencia en nombre y representación de la sociedad, sino esa otra persona que, en consecuencia, tenía facultades de representación y gestión que no consta fueran de menor intensidad y trascendencia que las ostentadas por el acusado.

  11. Ni el acusado tenía el control de las decisiones relevantes : así no fue él quien suscribió el contrato con IATA, ni quien procedió a abrir la cuenta corriente antes citada, Menos aún quien acordó presentar quiebra voluntaria tras el requerimiento efectuado por IATA.

  12. En relación con el mismo apartado f) cabe matizar que no consta que fuera el acusado quien domiciliara en la misma cuenta los pagos de gastos de la agencia: arrendamiento, nominas, seguros sociales, proveedores etc. La sentencia no afirma tal dato.

  13. Y también en relación con el apartado f) no consta que esos pagos de gastos se iniciaran desde el nombramiento del acusado como apoderado y no desde antes. Pese a que la sentencia, en sus hechos probados, hace coincidir ambos datos en la misma fecha, esa coincidencia carece de todo aval probatorio. Al contrario, habiéndose constituido la sociedad con anterioridad, nada permite afirmar que aquella domiciliación de recibos de gastos no fuese coetánea a la constitución de la sociedad y de inicio de actividades de la agencia. De ahí que en sede de fundamentos jurídicos (ver último inciso del apartado quinto del fundamento primero) se diga que esa forma de actuar era la normal y reiterada desde el inicio de la Sociedad llevada a cabo años atrás.

  14. También han de matizarse los apartados f) y el g) en el sentido de advertir de que no consta que el acusado conociera los términos exactos del contrato suscrito por la sociedad con la transportista. La sentencia parece inferir esa consciencia de la calidad de apoderado. Pero de éste hecho cabe inferir, con no menor fuerza lógica, que el documento lo conociera la administradora única y la persona que, en representación de la sociedad lo suscribió con la transportista. El contrato aparece suscrito por otra persona.

    Aunque algunos de estos datos son más bien fruto de las deficiencias argumentativas de la sentencia o de su completa lectura, en la medida que las rectificaciones derivan de los documentos aportados, el motivo se estima con ese preciso alcance.

QUINTO

El motivo cuarto cuestiona, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que los hechos probados sean constitutivos del delito imputado, por lo que alega infracción de las normas tipificadoras, artículos 249,250 y 252, en relación con le 74, todos del Código Penal.

Para la adecuada resolución de este motivo debemos comenzar calificando la relación jurídica que vinculaba a los sujetos intervinientes en los hechos.

Las partes admiten que se trataba de un propio contrato de agencia. No es necesario detenernos en las diferencias de éste con el de simple mediación, por un lado, o el de distribución, por otro. El alcance del contrato viene dado por lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Reguladora 19/1992, conforme al cual Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Tras excluir (artículo 2 ) de tal calidad los supuestos en que el agente no es independiente (No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan), se establece (artículo 3) que En defecto de Ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades del contrato de agencia, cualquiera que sea su denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra cosa.

Y, en cuanto al contenido de derechos y obligaciones derivados de dicho contrato, establece la citada ley que son (artículo 9) obligaciones del agente, entre otras, actuar lealmente y de buena fe, veland o por los intereses del empresario o empresarios por cuya cuenta actúe. En particular, el agente deberá -Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecten a su independencia- y también - Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario por cuya cuenta actúe-.

Y aún cabe una última advertencia en este capítulo: conforme al artículo 8, Salvo pacto en contrario, el agente no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional.

Pese a lo que acabamos de decir, la sentencia concluyó que el acusado llevó a cabo una gestión desleal o fraudulenta, recordando para tal imputación a) que era apoderado de la entidad Viajes Torzal S.A. y b) las relaciones jurídicas entre ésta e IATA.

Y, por otra parte, por lo que se refiere al delito, tal como es calificado por la sentencia recurrida, ésta dice que la conducta tipificable consistió en consentir y autorizar que en la misma cuenta se ingresase el dinero percibido de los clientes y el pago de los recibos a cargo de la sociedad agente.

SEXTO

Respecto a la valoración jurídica de estos dos últimos hechos (cuenta única que albergaba dichos movimientos) hemos de convenir en que dicha situación, la que tales hechos crean, pueden dar lugar al delito que se considera cometido, debiendo a estos efectos rechazar el motivo cuarto del recurso.

Lo que no será obstáculo, para la ulterior consideración estimatoria del mismo motivo, en lo que se refiere a la persona responsable.

En efecto, por lo que concierne al tipo delictivo de la denominada administración desleal este Tribunal ha venido conformando un bien conocido cuerpo de doctrina. Del mismo cabe destacar:

  1. que el artículo 252 no se circunscribe a la tipificación de comportamientos en los que el autor hace suyo lo que recibe de otro por determinados títulos, sino que también se incluye como delictivo el comportamiento consistente en disponer de bienes que integran un patrimonio ajeno en perjuicio del titular de éste.

  2. Es presupuesto de tal tipicidad que el autor tenga atribuidas facultades de gestión de dicho patrimonio.

  3. Y que exista entre el autor y el titular perjudicado una relación en virtud de la cual surge en el autor la obligación de dar a lo recibido un fin determinado, que consistirá precisamente en su entrega a, generalmente, aunque no de manera necesaria, el principal por cuya cuenta el autor gestiona, o, en otro caso, a un tercero pero por cuenta de éste.

    Son precisamente esas relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión las que el tipo de administración desleal trata de proteger (STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre ).

  4. Por lo que concierne al objeto material , respecto del cual se lleva a cabo la actuación de distracción, puede venir constituido por dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial.

  5. Por lo anterior resulta claro que, en esta modalidad del también denominado delito de apropiación indebida, no es exigible el elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo de lucro , ni, tampoco, el efectivo aprovechamiento por el autor en beneficio de su personal patrimonio. Baste el dolo constituido por el conocimiento y consentimiento de la causación de aquel perjuicio.

    En el delito de administración desleal el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero (STS núm. 782/2008 de 20 de noviembre ).

  6. Pero ha de resultar un perjuicio para ese destinatario de la cosa, que lo era conforme a lo pactado y a la relación jurídica de la que procede la recepción de la cosa.

    Aún cuando el citado tipo delictivo se incluye en el artículo 252 del Código Penal, el delito llamado de administración desleal diverso del delito societario del artículo 295, difiere también de la apropiación indebida específica.

    Puede verse en nuestra Sentencia núm. 894/2008 de 17 de diciembre, la enunciación de las principales diferencias. Y en las múltiples Sentencias allí citadas (SSTS 224/98 de 26 de febrero, 1965/2000 de 15 de diciembre, 253/2001 de 16 de febrero, 1040/2001 de 29 de mayo y 125/2002, de 31 de enero y las de fechas de 12 de diciembre de 2002, 8 de junio de 2005 11 de abril de. 007 y 29 de enero y 9 de mayo de 2008 ).

    Así, en ambas modalidades el autor recibe de otro el objeto típico, de forma que adquiere una legítima posesión del mismo. El título que atribuye esa posesión conlleva la obligación de devolver o entregar. Al respecto hemos señalado en la Sentencia antes citada núm. 894/2008, recordando las de 31 de mayo de 1993 y 1 de julio de 1997 ) que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

    1) Ahora bien, cuando más ostensible es la diferenciación entre ambas figuras delictivas es al atender al supuesto específico en el que lo recibido es dinero, o, si se quiere, cualquier otra cosa fungible.

    En tales supuestos la obligación de devolver o entregar, ya no puede referirse a lo mismo que se recibe que pasa a la propiedad del autor del delito receptor de dicho objeto, salvo excepciones.

    En nuestra reciente Sentencia núm. 782/2008 de 20 de noviembre, recordábamos, citando la Sentencia anterior nº 162/2008 de 6 de mayo, que mientras en el delito de apropiación estricto sensu, el autor comete un delito contra la propiedad, que el perjudicado ostenta respecto a cosas de las que el autor se apodera definitivamente, en el de administración desleal, el autor más que una conducta de apropiación comete una conducta de infidelidad. En efecto, en la apropiación indebida estrictu sensu, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

    2) El segundo punto de diferenciación relevante, concierne al modo en que ocurre el tránsito de la legítima posesión a la ilicitud del acto de distracción. Como dijimos en la Sentencia nº 221/2008 de 9 de mayo, el delito de administración desleal ocurre cuando el autor excede los poderes que se le habían otorgado para disponer de dinero del patrimonio administrado, produciendo de esa manera un perjuicio patrimonial a éste.

    En la apropiación indebida específica, media una acción de apropiación que implica correlativa pérdida para su dueño, sin que el autor tuviese atribuido ningún poder para dicha acción.

SÉPTIMO

Ciertamente no cabe sino convenir en que los hechos que hemos dejado expuestos -los declarados por la sentencia recurrida, con las matizaciones e integraciones que derivan de la parcial estimación del motivo tercero del recurso- recogen buena parte de los elementos que constituyen la conducta tipificada como delito de administración desleal.

La entidad acusadora mantenía una relación jurídica con la sociedad, de la que el acusado era apoderado, que, en cuanto constitutiva del contrato de agencia, hacía surgir entre las partes las obligaciones que la ley antes invocada prescribía.

Conforme a esa relación, la entidad agente actuaba en nombre y por cuenta de IATA cuando vendía los billetes a clientes. Y el dinero que percibía de éstos, había de ser entregado a IATA.

Ciertamente el contrato suscrito iba más allá de la prescripción legal de imponer a la agente la obligación de mantener una contabilidad separada. En la cláusula 7 afirma que dicho dinero es propiedad de IATA, y que la agente lo custodia en calidad de depósito. Desde luego tal expresión no puede conferir a las cosas una naturaleza jurídica diversa de la que les corresponde. El dinero es percibido por un comerciante independiente y no por un empleado de la transportista. En tal sentido mal se compadece dicha voluntarista cláusula con el carácter imperativo de las normas legales que más arriba citábamos.

Ahora bien, eso en nada es obstáculo para que establezcamos que de la relación de agencia derivaba una obligación de fidelidad y lealtad. Por mor de ella el gestor debería cuidar siempre de mantener la disponibilidad de líquido bastante para atender en cada momento la obligación de entregar al principal, por cuya cuenta actúa, la cantidad, que, para entregarle, recibe de los clientes.

Al no hacerlo así, la sociedad agente incumplió dicha obligación, desatendiendo el deber de lealtad dicho. Es decir distrajo bienes que había recibido dedicándolos a finalidad diversa de aquella a la que debería haber dedicado el dinero, conforme a lo pactado. Y, sin duda, con ello, en el caso concreto, produjo además un perjuicio a su principal.

El objeto del proceso penal lo es un hecho susceptible de constituir la conducta tipificada, pero para ello, en cuanto conducta, debe ser atribuible a una persona concreta que es, precisamente, la persona acusada.

Y aquí es donde el motivo que venimos examinando merece ser estimado.

Porque, como antes indicábamos, el delito exige un componente subjetivo en la conformación del injusto: el dolo. Y éste, si bien no se ha de referir a un propósito de personal beneficio por parte del acusado, implica la consciencia y voluntad de distraer los bienes gestionados de su finalidad, produciendo un perjuicio económico al expectante destinatario.

Y aunque la acción de distracción puede ser atribuida a Viajes Torzal S.A., para imputar una responsabilidad penal por razón de tal distracción es preciso, conforme al artículo 31 del Código Penal, determinar si el acusado, aún no concurriendo en él las relaciones de las que nacía aquella obligación de gestión leal, realizó una efectiva administración en cuyos actos concurra el elemento subjetivo del tipo. Porque solamente así le será imputable a él penalmente el acto, que es un acto de la persona jurídica que representa. Es evidente que, cuando son varios los sujetos que ostentan la calidad de administrador o representante, no bastará esa calidad para transferir a todos ellos la imputación de la persona jurídica administrada o representada.

Y es en ese trance de la vinculación del acusado con los actos de la persona jurídica que, objetivamente, supusieron una distracción del dinero gestionado por ésta, donde la sentencia recurrida adolece de falta de justificación jurídica, a la vista de los hechos que se declaran probados en la definitiva versión dada por la parcial estimación del motivo tercero del recurso.

Se trata pues de determinar si ha sido la persona definitivamente acusada en esta causa la que actuó como apoderado en relación precisamente a los actos desleales de tal manera que, al llevarlos a cabo, además, concurría en dicho acusado el elemento subjetivo que el tipo penal exige.

Porque no cabe olvidar que el artículo 31 del Código Penal no deriva la responsabilidad del dato de SER APODERADO sino de más relevante dato de ACTUAR O HACER COMO TAL los comportamientos que, objetiva y subjetivamente, permiten predicar en la persona jurídica las condiciones, cualidades o relaciones del correspondiente delito.

En la Sentencia 305/2008 de 29 de mayo, dijimos que, en general, El art. 31 del Código penal supone un precepto que complementa el art. 28 del Código para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exija ciertos y especiales elementos en la autoría que concurren en la persona representada (persona física o jurídica), pero no en la representante (persona física que actúa como representante de hecho o de derecho). En este sentido se ha manifestado que el art. 31 supone la extensión del círculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representanción del intraneus.

Pero también hemos advertido en las Sentencias de 4 de julio de 2007 y 19 de octubre de 2006 que entre los principios fundamentales del Derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el Tribunal Constitucional, sentencia 131/87 que: "el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad" de lo que derivan exigencias para la interpretación de la Ley penal.

Y en la Sentencia 1828/2002 de 25 de octubre, tambien hubimos de recordar que cuando el art. 31 del Código penal se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresa y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva (posición de dominio) o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos (u omisiones equivalentes) son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido (STS 24 Mar. 1997 ). Así, pues, los términos representante o administrador que utiliza el artículo 31 son conceptos valorativos, expresando control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se constriñen a la significación literal de los términos en cuestión. El Tribunal Constitucional en sentencias 150/1989 y 253/1993 ya establece que la norma del art. 31 del Código penal no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica.

Y en la Sentencia 846/2000 de 22 de mayo, dijimos de manera diáfana que como reiteradamente ha dicho esta Sala (Ss. 3 Jul. 1992, 10 Nov. 1993 y 24 Mar. 1997 , entre otras) y también el Tribunal Constitucional en su Sentencia 253/1993 ) tal art. 15 bis no constituye merma alguna del principio de culpabilidad, entendido como necesidad de actuación concreta del acusado en relación con el delito de que se le acusa como base de su responsabilidad criminal. Con el pretendido amparo de tal norma no se puede construir una responsabilidad objetiva derivada del solo hecho de ser órgano o representante de una persona jurídica (o de una empresa o de una persona física): han de concurrir los elementos exigidos en los arts. 12 a 14 CP 73 (o en los arts. 27 a 30 CP actual) para las respectivas conductas como autor, inductor, cooperador necesario o cómplice. Conforme a tal doctrina es claro que no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir : ha de existir una actuación concreta de cada uno de los acusados que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables antes referidas. Por lo que se refiere a la autoría en sentido estricto, y conforme a la doctrina del dominio del hecho, tan aceptada actualmente y seguida en múltiples resoluciones de esta Sala, podemos decir que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate.

Es significativo que la Sentencia de este Tribunal, de 7 de diciembre de 2001, en la que el de instancia centra la justificación de su decisión, responsabilizó penalmente precisamente a la persona que era socio y administradora única, en cuya Agencia desempeñaba las funciones de empleado en el departamento de ventas su hermano al que, sin embargo, se absuelve. La persona que en el caso que juzgamos era homóloga de la allí penada, no es, en definitiva condenada.

Al respecto cabe ahora recordar, de lo antes dicho, que el acusado no es quien remite a la misma cuenta bancaria bancaria los ingresos y los gastos de la empresa que gestiona como apoderado. Tal situación precede a su apoderamiento. Nada desmiente que aquellos cargos en la cuenta bancaria, de plural uso, hayan sido, pues, establecidos por otras personas cuyas, decisiones habrían de ser desautorizadas por el acusado para desvincular la cuenta del abono de cargos. Y de tal suerte, a los sumo, cabría atribuirle al acusado únicamente el no haber impuesto el cambio de situación.

Y es que, en definitiva conviene diferenciar entre la responsabilidad administrativa o mercantil y la responsabilidad penal. Esta reclama un presupuesto objetivo -la capacidad decisoria del acto que constituye el núcleo del tipo delictivo (STS de 30.11.1990 )- y un presupuesto subjetivo que aquí falta y que es la consciencia de la relación jurídica que obligaba a la empresa, en cuyo nombre se actúa como apoderado, a mantener el depósito del dinero percibido de los clientes, ajeno a cualquier cargo con otra finalidad diversa del fin pactado de entrega a las transportistas.

La participación del acusado, en esa disposición de los fondos depositados en la cuenta bancaria, no iba más allá de la eventual toma de conocimiento de una práctica vigente en la empresa, desde luego sin oposición de la administradora única, y seguida en la práctica por el director de la agencia que era quien, de hecho, llevaba materialmente el dinero a la cuenta o había suscrito alguno de los contratos de los que los cargos traían origen, como era el caso del arriendo del local en que se ubicaba la oficina de la empresa.

Finalmente, lo que es más relevante, la administradora única, y dueña del capital social de la empresa, tenía el verdadero dominio del hecho. Ella conocía la situación de la empresa y, por ello, la necesidad de disponer de los fondos, también de los constituidos por las entregas de los clientes, para poder atender pagos (salarios de trabajadores y sus cuotas sociales, precio del arriendo, suministros, etc). Y fue por ello la última responsable en la decisión de que esas entregas de los clientes siguiesen dedicándose, como antes del ser apoderado el acusado, a fines diversos de los fines pactados, en pacto suscrito por otro apoderado, diverso del acusado. Éste se limita a no cambiar el curso de los hechos establecido bajo el control de aquélla, ni imparte órdenes al respecto, ni recibe el dinero de los clientes, ni lo lleva al banco, ni presenta los recibos a cargar en el banco.

Y aquélla, además de quien tenía la representación para suscribir el contrato de agencia, era la que conocía el contenido de la obligación de lealtad en la garantía de la permanente disponibilidad sobre los fondos recibidos de los clientes con destino a la transportista. Respecto del acusado no existe otra justificación probatoria que la inferencia partiendo del dato de disponer de apoderamiento general. Lo que, si bien es una inferencia no arbitraria, no puede asegurarse que revista un grado de probabilidad mayor que el del desconocimiento por parte del acusado del particular concreto de la cláusula que imponía dicha obligación de depósito de los ingresos con separación de los fondos destinados a otras responsabilidades de la sociedad.

Por ello no cabe sino concluir que no puede imputarse al acusado la actuación, como representante de la sociedad incumplidora, con la concurrencia del elemento subjetivo del dolo que tal tipo penal de administración desleal exige. Lo que equivale a decir que no era el acusado la persona que, no obstante su calidad de apoderado, debía responder penalmente al amparo del artículo 31 del Código Penal del eventual delito que se haya cometido por los actos de incumplimiento desleal por parte de la empresa representada.

OCTAVO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Marcelino, contra la sentencia dictada por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 12 de junio de 2008 , que lo condenó por un delito de apropiación indebida. Sentencia que casamos y anulamos, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil nueve

En la causa rollo nº 47/07 seguida por la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Madrid, dimanante del Procedimiento Abreviado nº1775/04, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguido por un delito de apropiación indebida, contra Marcelino, nacido el día 21 de julio de 1963, con DNI nº NUM000, domiciliado en C/ DIRECCION000, NUM001, sin o con antecedentes penales, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de junio de 2008, que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la recurrida con las matizaciones que dejamos expuestas en nuestra anterior sentencia.

ÚNICO.- Por las razones dichas en nuestra anterior sentencia no podemos considerar que los hechos realizados por D. Marcelino, sean constitutivos del delito de administración desleal al que, por ello, debemos absolver.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Marcelino, del delito continuado de apropiación indebida por el que venía acusado, dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tal acusación. Declarando de oficio de las costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.